En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los treinta días del mes de marzo de dos mil diecisiete, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, María Celeste Jara Talavera, Gregorio Ramón Rolando Ojeda y Arsenio Coronel Benítez, en su sala de audiencias y público despacho, bajo la Presidencia de la primera de los nombrados, por ante mí el Secretario autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: “BERNARDINA BENITEZ ORTIZ contra Resolución N° 308, de fecha 25/01/16, dictada por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE VILLARRICA".
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIÓN
Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: GREGORIO RAMÓN ROLANDO OJEDA, MARÍA CELESTE JARA TALAVERA Y ARSENIO CORONEL BENÍTEZ.
Y el Miembro del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, GREGORIO RAMÓN ROLANDO OJEDA, dijo: Que, en fecha 02 de febrero de 2016 (fs. 31/36), se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, la Sra. BERNARDINA BENÍTEZ ORTÍZ, por derecho propio y bajo patrocinio de profesional, a presentar demanda contencioso administrativa contra la Resolución Rectorado N° 308/2016 de fecha 25 de enero de 2016, dictada por el Rector de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo (UNVES). Funda sus pretensiones en los siguientes términos:
“COMPETENCIA EN RAZON DE MATERIA Antes de entrar a exponer la cuestión de fondo, considero importante aclarar que éste EXCMO. TRIBUNAL DE CUENTAS, es el competente en razón de materia para entender en la presente causa, en base a las siguientes consideraciones: Según el Art. 86 de la ley 1626/2000 de la Función Pública, "Las cuestiones litigiosas suscitadas entre los Funcionarios Públicos y el Estado, serán competencia del Tribunal de Cuentas". Que, soy Funcionaría Pública, porque reúno los requisitos exigidos por el Art. 4° de la ley 1626/2.000 de la Función Pública, ya que según LA RESOLUCION C.D.P.F.G. N° 21 emanado del CONSEJO DIRECTIVO DE LA UNVES DE FECHA 26 DE ENERO DEL 2.011., cuya copia se acompaña y se pide autenticación y agregación, he sido NOMBRADA PROF. COORDINADOR DEL AREA DE ESPECIALIZACION EN CIENCIAS SOCIALES DE LA FACULTAD DE POSTGRADO DE LA UNVES CON UN RUBRO VACANTE Y VIGENTE EN EL PRESUPUESTO GENERAL DE LOS GASTOS DE LA NACION CON CATEGORIA UCR CON ANTIGÜEDAD DE 01 DE ENERO DEL 2.011. LA NO APLICABILIDAD DEL CODIGO DEL TRABAJO Según la jurisprudencia quieta, pacífica y constante de nuestros Tribunales de Trabajo, (la ley paraguaya año 1.998 Pág. 1075 y año 2.001 pág. 477) "LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE ASUNCION es una entidad autónoma de derecho público, con personería jurídica, que se rige por una ley especial. Es decir es un ente descentralizado del estado y no está sujeto al Código de Trabajo, de acuerdo a la expresa disposición del Art. 2o del C.T., razón por la cual, escapa a la jurisdicción laboral y se rige por leyes especiales". (T. Apel. 2a sala AC. SENT. N° 53 de fecha 31/07/98) y (T. APEL. TRABAJO SALA 2 A.I. N° 362 DE 07/DIC. 2.000). También: "Si bien la autonomía universitaria preserva la independencia de los institutos superiores de enseñanza, conforme a las disposiciones constitucionales, no es menos cierto que por razones jerárquicas la Universidad Nacional es una Institución de Derecho Público del Estado Paraguayo, regido en cuanto a lo concerniente a las designaciones y destituciones, por mandato de la naturaleza administrativa, consignada en leyes especiales que le rige". "El Art. 2 de la ley de la función pública... ...que excluye de su normativa al personal docente que preste servicio en la universidad ...nacional ...Pero sin que ello determine necesariamente que la jurisdicción que debe entender en los casos de conflicto deba ser la laboral, tal como sucede con las universidades privadas, ya que siempre la materia que rige a la universidad nacional, tienen carácter eminentemente administrativo (designación, destitución) cuestión que la vincula directamente con lo contencioso administrativo" T. APEL. TRABAJO SALA 2 A.I. N° 362 DE 07/DIC. 2.000. L.L.P. AÑO 2.001 PAG. 477. En consecuencia, queda bien establecido que SEGÚN LOS TRIBUNALES DEL FUERO LABORAL, EL FUERO LABORAL NO ES COMPETENTE PARA ENTENDER EN ESTE LITIGIO, SIENDOLO EXCLUSIVAMENTE EL TRIBUNAL DE CUENTAS.- HECHOS Que, he sido nombrada FUNCIONARIA DE LA UNVES mediante LA RESOLUCION N° 21 emanada del CONSEJO DIRECTIVO DE LA UNVES DE FECHA 26 DE ENERO DEL 2.011 cuya copia se acompaña y se pide agregación con CATEGORIA UCR CON ANTIGÜEDAD DE 01 DE ENERO DEL 2.011 y según la mencionada resolución me he desempeñado como PROF. COORDINADORA DEL AREA DE ESPECIALIZACION EN CIENCIAS SOCIALES DE LA FACULTAD DE POSTGRADO DE LA UNVES CON ANTIGÜEDAD 01 DE ENERO DE 2.011 y posteriormente, mediante la Resolución del Rectorado N° 414 de 20 de enero del 2.012, he sido nombrada A UXILIAR ADMINISTRATIVO DEL RECTORADO con antigüedad de 01 de Febrero del 2012 con un ingreso bruto de Gs. 1.918.700, para posteriormente, ser comisionada a diversas dependencias de la UNVES Y MEDIANTE LA RESOLUCION N° 98 DEL RECTORADO DE FECHA 03 DE ENERO DEL 2.013, HE ASCENDIDO A DOCENTE TENICO DE LA UNVES CON CATEGORIA UU1 y un ingreso de Gs. 5.118.800 y posteriormente, mediante RESOLUCION RECTORADO N° 1435 DE 17 DE JUNIO DEL 2.013 SE ME HA NOMBRADO PARA DESEMPEÑAR FUNCION DE COORDINADOR DE PROGRAMA DE ESPECIALIZACION EN DIDACTICA UNIVERSITARIA EN LA CIUDAD DE CARAPEGUA SIN PERJUICIO DE MIS FUNCIONES Y SIN PERCEPCION DE REMUNERACION ADICIONAL ALGUNA EN TAL CONCEPTO y en fecha 24 de Enero del 2.014., mediante resolución N° 47 se me ha vuelto a nombrar DOCENTE TENICO DE LA UNVES CON CATEGORIA HUI y con un ingreso de Gs. 5.118.800, comisionándome a prestar servicios en facultad de postgrado como COORDINADORA EN EL AREA DE ESPECIALIZACION EN CIENCIAS SOCIALES, en donde estuve cumpliendo mis funciones hasta el 09 de enero del 2.016, conforme se justifica con las planillas de docentes y de estudiantes que adjunto con la presente. Por último, mediante RESOLUCION N° 5 DEL CONSEJO DIRECTIVO DE 15 DE ENERO DEL 2.015, HE SIDO NOMBRADA COORDINADORA DE PROGRAMAS DE LA FACULTAD DE POSTGRADO DE LA UNVES CON CATEGORIA UUI y mediante resolución 1017/2.015 de 05 de junio del 2.015., se me han asignado las funciones pertinentes.- Que, a los efectos de corroborar lo afirmado precedentemente, se acompaña las fotocopias autenticadas de todas las resoluciones mencionadas y se pide su autenticación y agregación en autos. Que, todos mis nombramientos fueron realizados en la época en que el Rector de la UNVES, era el ING. JOSE FELIX GONZALEZ FERNANDEZ, con quien no tenía ninguna relación o afinidad de carácter familiar, pero actualmente el nuevo rector es el PROFESOR ABOGADO SIMON BENITEZ ORTIZ, con quien si tengo relación o afinidad de carácter familiar. Que, luego de 5 años de servicio continuado en forma responsable y diligente, sin haber sido merecedora de ninguna observación ni amonestación ni haber sido objeto de sumario administrativo alguno, he recibido la nota de fecha 14 de ENERO DEL 2.016., en cuya virtud, EL ACTUAL Y RECIENTEMENTE ELECTO RECTOR DE LA UNVES, PROFAB. SIMON BENITEZ ORTIZ, me comunica que por hallarme dentro de las generales de la ley (soy hermana del rector) se le imposibilita al Rector la "renovación" de mi nombramiento como COORDINADORA DOCENTE DE LA ESCUELA DE POST-GRADO DE LA UNVES, en virtud a la ley N° 5295/2.014 la ley de nepotismo.- Que, ante la actitud de una interpretación equivocada e ilegal del actual rector, quien interpreta en forma errónea la ley y pasando por alto mi calidad de FUNCIONARIA QUE HA ADQUIRIDO ESTABILIDAD, EN UN TODO CONFORME A LO DISPUESTO POR EL ART. 47 de la ley 1.626/2000, que transcripto dice: "SE ENTENDERA POR ESTABILIDAD EL DERECHO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS A CONSERVAR EL CARGO Y LA JERARQUIA ALCANZADOS EN EL RESPECTIVO ESCALAFON. LA ESTABILIDAD SE ADQUIRIRÁ A LOS DOS AÑOS ININTERRUMPIDOS DE SERVICIO EN LA FUNCION PUBLICA", pues he sido nombrado en el 2.011 por el entonces Rector JOSE FELIX GONZALEZ, hace ya 5 CINCO AÑOS ATRÁS, he presentado RECURSO DE RECONSIDERACION A FIN DE AGOTAR LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA y así poder recurrir por ante EL TRIBUNAL DE CUENTAS, a fin de promover la correspondiente demanda en el ámbito contencioso administrativo con miras a mi reposición en el cargo y el cobro de los salarios y demás beneficios caídos, cuyas copias se acompañan y se pide autenticación y agregación en autos. Que, el actual Rector, mediante la resolución N° 308 de 25 de enero del 2.016., cuya copia se acompaña y se pide autenticación y agregación, ha denegado el recurso de reconsideración planteada por mi parte, basándose en el dictamen de la Asesoría Jurídica de la Institución N° 3 de la misma fecha, en donde se reconoce plenamente mi calidad de funcionaría con estabilidad laboral, cuya copia se adjunta y se pide autenticación y agregación. Que, de esta manera, LA UNVES PRETENDE DESPEDIRME SIN SUMARIO PREVIO ALGUNO Y A PESAR DE QUE TENGO ESTABILIDAD ADQUIRIDA DESDE HACE CINCO AÑOS ATRÁS COMO FUNCIONARIA ADMINISTRATIVA, NOMBRADA POR OTRO RECTOR, OUE NO ERA MI HERMANO y mucho antes de la nueva ley N° 5295/2.014 de nepotismo. CÓMO SE JUSTIFICA MI CARÁCTER FUNCIONARIA ADMINISTRATIVA DELA UNVES Que a fin de evitar ambigüedades, hago hincapié en mi carácter de FUNCIONARIA ADMINISTRATIVA, desde que MI PRIMER NOMBRAMIENTO QUE DATA DE 26 DE ENERO DEL 2.011, HE SIDO "COORDINADORA" y en la resolución del rectorado N° 1017/2.016 de 05 de Junio del 2.015, en donde se me asigna funciones en mi carácter de "Coordinadora", se invoca el inc. "e" del Art. 19 de la ley 3315/2.007 Carta Orgánica de la UNVES,. en donde textualmente dice "nombrar y remover al PERSONAL ADMINISTRATIVO". Entonces conforme se desprende las propias decisiones y resoluciones administrativas de la UNVES, soy y he sido tratada como FUNCIONARIA ADMINISTRATIVA desde un inicio en el año 2.011, hasta el di de hoy, por ser COORDINADORA. CÓMO SE JUSTIFICA MI CARÁCTER DE FUNCIONARIA CON ESTABILIDAD ADQUIRIDA EN LA UNVES He sido nombrada en el año 2.011, mediante RESOLUCION C.D.F.P.G. N° 21 de fecha 26 de Enero del 2.011, por el entonces Rector JOSE FELIX GONZALEZ FERNANDEZ y durante el tiempo que estuve al servicio de dicha Dependencia del Estado, en todo momento me he comportado en forma ejemplar, con responsabilidad, honestidad y puntualidad que debe caracterizar a todo FUNCIONARIO PÚBLICO, respetando a mis compañeros/as de trabajo y obedeciendo lodos y cada uno de los mandatos de mis superiores y de la ley de tal manera que merced a mi sacrificio y dedicación personal y profesional NUNCA HE SIDO OBJETO DE SUMARIO ADMINISTRATIVO NI HE RECIBIDO ALGUNA SANCION U OBSERVACION ALGUNA DE PARTE DE MIS SUPERIORES. Que, según el Art. 18 DE LA LEY 1.626/2.000 DE LA FUNCION PUBLICA, "EL NOMBRAMIENTO DE UN FUNCIONARIO TENDRA CARÁCTER PROVISORIO DURANTE UN PERIODO DE SEIS MESES, CONSIDERANDOSE ESTE COMO UN PERIODO DE PRUEBA. DURANTE DICHO PERIODO CUALQUIERA DE LAS PARTES PODRA DAR POR TERMINADA LA RELACION JURIDICA SIN INDEMNIZACION NI PREA VISO ALGUNO" y el Art. 19 de la misma ley dispone: "CUMPLIDO EL PERIODO DE PRUEBA SIN QUE LAS PARTES HA YAN HECHO USO DE LA FACULTAD ESTABLECIDA EN EL ARTICULO ANTERIOR, EL FUNCIONARIO ADQUIRIRA ESTABLIDAD PROVISORIA HASTA EL CUMPLIMIENTO DEL PLAZO PREVISTO EN EL CAPITULO VII DE ESTA LEY". Que, el Art. 47 de la ley 1.626/2000 SE ENTENDERA POR ESTABILIDAD EL DERECHO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS A CONSERVAR EL CARGO Y LA JERARQUIA ALCANZADOS EN EL RESPECTIVO ESCALAFON. LA ESTABILIDAD SE ADQUIRIRÁ A LOS DOS AÑOS ININTERRUMPIDOS DE SERVICIO EN LA FUNCION PUBLICA. Entonces, ya no cabe duda que luego de 5 años de servicio, tengo estabilidad adquirida en el cargo de COORDINADORA en la UNVES. LA ARBITRARIEDAD DE LA RESOLUCION Y EL DAÑO Que, habiendo SUPERADO LOS 2 DOS AÑOS DE SERVICIO (TENGO MAS DE 5 AÑOS DE SERVICIO) a favor de UNIVERSIDAD NACIONAL DE VILLARRICA DEL ESPIRITU SANTO (una dependencia del estado, pues he sido nombrado por acto administrativo y mis sueldos figuran en el presupuesto general de los de gastos de la nación) he adquirido LA ESTABILIDAD establecida en el Art. 17 de la ley 1.626/2.000 DE LA FUNCION PUBLICA, no pudiendo ser despedida en la forma en que he sido prácticamente utilizada y manoseada por dicha dependencia del estado, pues NO EXISTE UN SUMARIO ADMINISTRATIVO PREVIO a los efectos de justificar el despido o la destitución y además, no se me puede aplicar la ley 5295/2.014, pues según el Art. 14 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, QUE ME AMPARA, LAS LEYES NO SE RETROACTIVAS y habida cuenta que he sido nombrada en el año 2.011, no se me puede perjudicar mediante una ley del año 2.014, entando en vigencia desde 2.015. Que, el principio de Legalidad se basa en la exigencia de la que actuación de la Administración, se realice de conformidad con el ordenamiento positivo. El Principio de legalidad se traduce en la exigencia de que el accionar de la Administración se realice de acuerdo con las normas y valores del sistema jurídico como forma de garantizar que los organismos del Estado actúen de acuerdo a la finalidad de bien común para la que fueron creados. El principio de legalidad ha sido recepcionado en el Art. 257 de la Constitución Nacional al expresar:"... que los órganos del Estado se subordinan a los dictados de la Ley "El equilibrio al que deben propender las relaciones entre el particular administrado y la Administración Publica, requiere de un justo y eficaz sistema de garantías que compensen la situación de desigualdad en la que encuentra el particular frente al Estado. El fundamento de este sistema de garantías es realización de la justicia distributiva, del bien común, la libertad, igualdad, etc., entre los particulares. La sujeción de la Administración a la ley constituye uno de los principios capitales del Estado de Derecho. El nacimiento del principio de Legalidad se debe al pensamiento revolucionario de 1789 que al modificar la concepción del antiguo régimen, estableció en sus últimas consecuencias que la Administración Publica no deriva de la emanación personal del soberano, sino que se origina en una creación abierta del derecho y que a su vez, se encuentra sometida a una legalidad objetiva, que puede ser invocado por los particulares mediante un sistema de recursos y acciones que se transforman en una haz de derechos subjetivos públicos. 8TH0MAS HUTCHINSON "REGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS" editorial Astrea 2a edición actualizada-1.994). EN SINTESIS He sido nombrada funcionaría pública hace 5 años atrás y he adquirido ESTABILIDAD en el cargo de COORDINADORA en la UNVES, mediante el nombramiento hecho por el ANTERIOR RECTOR DE LA UNVES ING. JOSE FELIX GONZALEZ FERNANDEZ y si bien es cierto que el actual Rector de la UNVES, es mi hermano, el mismo, no puede invocar una ley en el año 2.014 (tres años después de mi nombramiento por el rector anterior), para despedirme sin sumario administrativo previo y sin razón legal alguna, pues en esencia, el nuevo y actual rector, NO ME VA A NOMBRAR, sino yo sigo gozando de mi estabilidad, conforme a derecho. AGOTAMIENTO DE INSTANCIA ADMINISTRATIVA Y DENEGATARIOA FICTA Ante tamaña irregularidad, puesto que NUNCA HE SIDO OBJETO DE SUMARIO NI HE RECIBIDO SANCION ALGUNA DURANTE EL TIEMPO QUE PRESTO SERVICIO A DICHA ENTIDAD DEL ESTADO, he presentado RECURSO DE RECONSIDERACION EN FECHA 18 de ENERO DEL 2.016 por ante EL SEÑOR RECTOR DE LA UNVES AB. SIMON BENITEZ ORTIZ, quien me ha respondido mediante la resolución de fecha 25 de Enero del 2.016, DENEGANDO MI PEDIDO en cuanto a mi reposición en el cargo el pago de los sueldos caídos, habiendo agotado de esta manera, la instancia administrativa. Se acompaña la copia del escrito de reconsideración, se pide autenticación y agregación. INEXISTENCIA DE OTRAS DEMANDAS Y/O VIAS DE RECLAMO Bajo fe de juramento, declaro que NO EXISTEN OTRAS DEMANDAS en contra del demandado UNIVERSIDAD NACIONAL DE VHLARRICA DEL ESPIRITU SANTO UNVES, instaurados por la adora sobre el mismo litigio, por lo que la única demanda en tal sentido instaurado por mi parte en contra del demandado, es éste juicio.- En lo que se refiere a VIAS DE RECLAMO, soy FUNCIONARIA PUBLICO y mi relación se rige por LA LEY DE LA FUNCION PUBLICA y el demandado es una ENTIDAD DEL ESTADO, por lo que la vía elegida es la que corresponde. RECLAMO CONCRETO Mediante esta demanda, se pretende que EL EXCMO. TRIBUNAL DE CUENTAS, ORDENE A LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE VILLARRICA DEL ESPIRITU SANTO UNVES que ordene mi reincorporación inmediata en las funciones a que fui nombrada desde 2.011, que venía cumpliendo hasta 09 de enero de 2.016, cual es de COORDINADORA DEL PROGRAMA DE ESPECIALIZACION EN DIDACTICA SUPERIOR UNIVERSITARIA DE LA UNVES CON CATEGORIA UU1, CON ANTIGÜEDAD 01 DE ENERO DEL 2.011, con una asignación total de Gs. 5.118.800 mensuales.- RECLAMO DE SALARIOS CAIDOS Igualmente, solicito que al momento de dictar sentencia se condene al demandado a que me pague TODOS LOS SALARIOS Y BENEFICIOS CAIDOS a ser computados desde el mes ENERO del 2.016., hasta mi efectiva reincorporación a las funciones, para las cuales he sido nombrada.- MEDIDA CAUTELAR Que, en amparo de las disposiciones del Art. 693 del C.P.C., vengo a peticionar que como medida cautelar de urgencia, que se disponga la suspensión de los efectos de la Nota de Destitución de fecha 14 de Enero de 2.016, confirmada por la resolución del Rectorado N° 308/2016 de fecha 25 de Enero del 2.016. en mi Cargo de Coordinadora de Programa de PROGRAMA DE Especialización en Didáctica Universitaria de la Universidad nacional de Villarrica del Espíritu Santo, dictado en mi perjuicio como funcionaría. VEROSIMILITUD DEL DERECHO Se halla suficientemente justificada con los instrumentos que se acompañan con el presente escrito, en donde se justifica mi calidad de funcionaría con estabilidad laboral. ACREDITAR EL PELIGRO DE PERDIDA O FRUSTRACION DE SU DERECHO O LA URGENCIA DE LA DOPCION DE LA MEDIDA Se halla suficientemente acreditado dicha situación, ya que desde el mes de Enero de 2.016, he dejado de percibir mi salarios como funcionario, que es mi único medio subsistencia, motivo por el cual estoy sufriendo grave perjuicios de carácter patrimonial y social, al no poder cumplir con mis obligaciones asumida anteriormente, pudiendo inclusive que mi rubro sea asignada a otra persona".
Termina solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, dicte Sentencia haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa con costas.
Que, en fecha 11 de abril de 2016 (fs. 80/83), se presentó ante este Tribunal de Cuentas la Abog. KARINA MARIA LESKE AYALA, en nombre y representación de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo (UNVES), conforme al poder general adjunto en autos, a fin de contestar la presente demanda contencioso administrativa, en los siguientes términos: "En efecto, la actora BERNARDINA BENITEZ ORTIZ se presenta en estos autos y conforme a su escrito de demanda invoca ser Funcionaría Pública dependiente de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo-UNVES. Que, a los efectos de certificar la aludida condición de funcionaría pública con "carácter permanente" manifestada por la actora recurrimos al último acto administrativo de nombramiento que guarda relación con el carácter o función desempeñada por la accionante, individualizado como Resolución N° 05 de fecha 15 de Enero de 2.015 emanado del Consejo Directivo de la Facultad de Post Grado que obra en estos autos, cuya parte pertinente dice: POR TANTO, el Consejo Directivo de la Facultad de Postgrado de la UNVES, en uso de sus atribuciones: RESUELVE: Art. 1° NOMBRAR a la Prof. Abog. Bernardina Benítez Ortiz con C.I. N° 1360441 Coordinadora de Programa de la Facultad de Postgrado de la UNVES, con categoría UU1, cargo docente. Art. 2° DISPONER que el presente nombramiento tendrá vigencia desde el mes de 01 de enero al 31 de diciembre de 2.015. Que, la Ley N° 1626/2000 de la "Función Pública" dispone en su parte pertinente: Artículo 4°- Es funcionario público la persona nominada mediante acto administrativo para ocupar de manera permanente un cargo incluido o previsto en el Presupuesto General de la Nación, donde desarrolle tareas inherentes a la función del organismo o entidad del Estado en el que presta sus servicios. El trabajo del funcionario público es retribuido y se presta en relación de dependencia con el Estado. Artículo 5°- Es personal contratado la persona que en virtud de un contrato y por tiempo determinado ejecuta una obra o presta servicio al Estado. Sus relaciones jurídicas se regirán por el Código Civil, el contrato respectivo, y las demás normas que regulen la materia. Las cuestiones litigiosas que se susciten entre las partes serán de competencia del fuero civil. Que, en atención a las disposiciones legales transcriptas resulta imperioso proceder a la diferenciación de dos cuestiones que constituyen el punto neurálgico de la presente controversia administrativa, ello tomando siempre como pedestal el último acto administrativo de nombramiento individualizado precedentemente, que son: Primera: la accionante "no es ni podrá ser" Funcionario Público conforme a la Resolución de nombramiento N° 05 de fecha 15 de Enero de 2.015 que obra en estos autos por la llana e incuestionable disposición de que en dicho acto administrativo se ha establecido una fecha de caducidad de sus funciones, es decir; el mismo poseía VIGENCIA DE UN ANO al consignarse "el presente nombramiento tendrá vigencia desde el mes de 01 de enero al 31 de diciembre de 2.015", por lo que al aplicar la interpretación correcta del artículo 4° de la Ley de la Función Pública se concluye que la Prof. Bernardina Benítez Ortíz no reúne uno de los supuestos fundamentales para ser sujeto de la citada normativa legal (ocupar de manera permanente un cargo), DADO EL CARACTER TEMPORAL DE SU NOMBRAMIENTO Y NO EL CARÁCTER PERMANENTE COMO LO REQUIERE EL ART. 4° DE LA LEY 1626/00. Segunda: una vez ilustrado el carácter "no permanente" de la función desempeñada por la accionante se concluye ciertamente que la misma es personal contratada conforme a lo dispuesto por el Art. 5° del mismo cuerpo legal, en razón de que la ejecución de la obra o la prestación de sus servicios con relación al Estado (en este caso la UNVES) lo hace por tiempo determinado, es decir UN AÑO. Que, resulta oportuno aclarar que la citada Resolución por la cual se dispuso el nombramiento de la accionante no fue atacada por la misma en su momento oportuno, es decir la Prof. Abog. Bernardina Benítez Ortiz ha consentido voluntariamente el acto administrativo que le otorgaba el carácter docente como de la misma manera su vigencia de un año. También es oportuno aclarar que el cambio de funciones o tareas a la cual fue asignada la accionante, proviene desde el año 2.013, es decir más de dos años de vigencia del acto administrativo y conocimiento propio de la afectada, a la que le fuera técnicamente "migrado" su carácter de funcionaría pública al carácter de personal contratada, a la cual la misma se ha favorecida por las numerosas ventajas de distintas índoles que implican poseer el cargo de Técnico Docente (pero siempre con el carácter temporal), por tanto; I. NO EXISTE DESPIDO EN ACTUACION ADMINISTRATIVA EMERGENTE DE CONTRATO VENCIDO Para el presente caso rige la Resolución N° 05 de fecha 15 de Enero de 2.015 emanado del Consejo Directivo de la Facultad de Post Grado que obra en estos autos, cuya parte pertinente fuera transcripto precedentemente. Que, es cierto que por nota de fecha 14 de Febrero del 2.016 se ha comunicado a la accionante la imposibilidad de renovación de su contrato o nombramiento, pero dicha actividad administrativa de ninguna manera constituye despido ni mucho menos una arbitrariedad según lo manifiesta en repetidas veces la accionante en su escrito respectivo, aclarando que la nota informativa de referencia fue consecuencia de la terminación del contrato administrativo de prestación de servicios. En este orden, se puede afirmar que el referido contrato de prestación de servicios o la resolución de nombramiento (indistintamente como se lo llame) se encuentra vencido, por lo que el Rector de la UNVES actuó dentro de sus facultades atributivas establecidas en la Ley 3315/2007. Por lógica, vencido el contrato o resolución, dejó de existir relación administrativa con la accionante y por ende no puede haber despido. II. LEY N° 5295/14 "QUE PROHIBE EL NEPOTISMO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA" Por el carácter vinculante y coercitivo se trae a colación lo dispuesto por la citada ley que dice: Artículo 1.° Definición. A los efectos de la presente ley, se entenderá por nepotismo, cuando una persona, facultada para nombrar o contratar en cargos públicos, realiza uno de esos actos a favor de su cónyuge, concubino o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en violación a las normas que regulan el acceso a la función pública. Artículo 2.° El Presidente y el Vicepresidente de la República, los Senadores y Diputados, los Parlamentarios del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, los Miembros del Tribunal Superior de Justicia Electoral, los Ministros del Poder Ejecutivo y los Ministros Secretarios Ejecutivos de la Presidencia de la República, los miembros del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, el Fiscal General del Estado, los Jueces, los Agentes Fiscales, el Contralor General de la República, el Procurador General de la República, el Escribano Mayor de Gobierno, el Defensor del Pueblo, el Defensor General, los Rectores y Vicerrectores de las Universidades Nacionales, los Decanos y Vicedecanos de las Universidades Nacionales, los Presidentes y Directores de los entes autárquicos y descentralizados, los Gobernadores e Intendentes, Concejales Departamentales y Concejales Municipales, los Directores de las Entidades Binacionales, los Directores de las distintas reparticiones del Estado paraguayo y los Presidentas y Directores de las Sociedades Anónimas en donde el Estado paraguayo posea en participación acciones mayoritarias, organizaciones no gubernamentales que reciban aportes del Estado paraguayo, a través del Presupuesto General de la Nación, quedan impedidos, dentro del ámbito de su competencia, a nombrar o contratar en cargos o empleos públicos, a cónyuges, concubinos y parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, salvo que tales nombramientos, contrataciones o propuestas se efectúen en cumplimiento a las normas legales que regulan el acceso a la función pública. Artículo 3.° Nepotismo. El que realizare un nombramiento o una contratación de servicios, en contravención a lo dispuesto en la presente ley, será sancionado con una medida de inhabilitación en el ejercicio de la función pública de hasta cinco años y la nulidad del acto jurídico. El beneficiado con el nombramiento o contrato en contravención a lo dispuesto en la presente ley, será castigado con la misma pena prevista para el autor. Ambos, autor y beneficiado, serán solidariamente responsables de la devolución de los salarios cobrados indebidamente. Excmos. Miembros del Tribunal, en relación a esta materia la Jurisprudencia de nuestros tribunales tienen sentada la siguiente consideración "que la autoridad pública también puede verse lesionada en una competencia legal puesto que el acto administrativo a librarse le impone una exigencia contraria al orden jurídico, y es precisamente lo que sucede en el presente caso". Es decir; primeramente la Ley restringe y prohíbe categóricamente el "hacer", y caso contrario, de proceder al nombramiento establece duras sanciones tanto para el autor como para el beneficiado. Consecuentemente, al Rector de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo le está vedado por imperio de Ley, emitir una Resolución de Nombramiento a favor de quien en este caso es su hermana Bernardina Benítez Ortiz (demandante) sin que para ello se cumplan las normas legales que regulan el acceso a la función pública. Esta representación destaca la delicadeza de la presente cuestión puesto que primeramente el Rector se encuentra impedido dentro del ámbito de su competencia a nombrar o contratar a su hermana (Bernardina Benítez), y por otro lado en el eventual caso de que el Tribunal de Cuentas ordene el nombramiento de la accionante Bernardina Benítez se estarían conculcando las disposiciones de carácter legal citadas precedentemente. III. CONCLUSION En primer lugar consideramos que la demandante Bernardina Benítez Ortiz no es funcionaría permanente de la UNVES en razón al carácter temporal del acto administrativo que dispuso su nombramiento y que actualmente se encuentra vencido. En segundo lugar; no existe despido ni mucho menos arbitrariedad en actuación administrativa emergente de contrato vencido y; En tercer lugar por la vigencia de la Ley N° 5295/14 "QUE PROHIBE EL NEPOTISMO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA" que prohíbe al Rector de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo nombrar o contratar a su hermana Bernardina Benítez Ortiz sin que se cumplan para ello las normas legales que regulan el acceso a la función pública. Como resultado de estos razonamientos, NO SE PUEDE DISPONER REPOSICION EN EL CARGO y por suma NO SE PUEDE DISPONER EL PAGO DE SALARIOS CAÍDOS a la demandante conforme a la Ley, y así solicito lo declare el Excelentísimo Tribunal de Cuentas debiendo rechazar la demanda por su improcedencia".
Termina solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, dicte Sentencia rechazando a la presente demanda contencioso administrativa con costas.
Que por A.I. N° 812 de fecha 12 de agosto de 2016 (fs. 87), este Tribunal declaró su competencia para entender en el presente juicio y, existiendo hechos que probar, se declaró la apertura de la causa a pruebas.
Que por providencia de fecha 28 de febrero de 2017 (fs. 92), se llamó a AUTOS PARA ACUERDO Y SENTENCIA, resolución que a la fecha se halla firme y ejecutoriada.
Y el Miembro GREGORIO RAMÓN ROLANDO OJEDA, prosiguió diciendo: Que, en fecha 02 de febrero de 2016 (fs. 31/36), se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, la Sra. BERNARDINA BENÍTEZ ORTÍZ, por derecho propio y bajo patrocinio de profesional, a promover la presente demanda contencioso administrativa contra la Resolución Rectorado N° 308/2016 de fecha 25 de enero de 2016 dictada por el Rector de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo (UNVES).
La recurrida resolución dispuso cuanto sigue "RECHAZAR el pedido de reconsideración planteado por la Abog. BERNARDINA BENÍTEZ ORT1Z con CI C. N° 1.360.441, en contra de la nota de destitución del cargo de Coordinadora de Programas de Especialización en Didáctica Universitaria de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo".
Antes de pasar al análisis del fondo de la cuestión corresponde realizar un breve relato de los hechos que concluyeron en el acto administrativo recurrido.
Dicho esto cabe señalar que de las documentales y de los antecedentes administrativos agregados a autos, se desprende que la relación laboral entre la UNVES y la Sra. Bernardina Benítez Ortiz, se inicia en fecha 28 de enero de 2010, conforme a los términos de la Resolución Rectorado N° 246, que dispone contratarla como Auxiliar Administrativa de la Facultad de Postgrado.
Siguiendo esta línea, conforme a los antecedentes administrativos, obran constancias que por medio de sucesivas resoluciones se mantiene dicha relación laboral, hasta la Resolución Rectorado N° 414 de fecha 20 de enero de 2012 (fs.09), dictada bajo la autoridad del Prof. Ing. José Félix González Fernández quien fuera en ese momento el Rector de la UNVES, disponiendo el nombramiento de la actora "...en el cargo de Auxiliar Administrativo del Rectorado de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo, con Categoría E18, cargo creado, con antigüedad del 01 de febrero de 2012, siendo el Monto Bruto Mensual a percibir de G. 1.918.700...".
Como indican las copias obrantes en autos, la actora fue obteniendo sucesivos ascensos, siendo el último la Resolución N° 5 de fecha 15 de enero del 2.015 por la cual se la nombra en el cargo de Coordinadora de Programas de la Facultad de Postgrado de la UNVES con categoría UU1, figurando en el Presupuesto General de la Nación, con vigencia desde el mes de 01 de enero al 31 de diciembre de 2015 (fs. 16).
Cumplido este plazo, en fecha 14 de enero de 2016, la actora fue notificada de la Nota Ref. REC. N° 197/2016 dictada por el Rector de la UNVES (fs. 20), por la cual se le comunica "...que por expresa prohibición de la Ley N° 5295/2014 y hallándome comprendido dentro de la generales de la misma, que me imposibilita la renovación de su nombramiento como coordinador docente de la Escuela de Postgrado dependiente del Rectorado de la UNVES".
A causa de dicha nota, la actora solicitó la reconsideración del acto administrativo, que finalizó con la Resolución Rectorado N° 308/2016, que se funda en los términos del Dictamen N°03 de la Asesoría jurídica (fs. 25/26), que recomienda el rechazo del pedido de reposición en el cargo de la Señora Bernardina Benítez Ortiz, "...teniendo en cuenta que la misma es hermana del actual Rector de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo UNVES". Fundando el dictamen principalmente en las disposiciones de la Ley N° 5.295/2014 Que Prohíbe el Nepotismo en la Función Pública, e indicando que por la Resolución N° 05, el vínculo laboral de la actora con la institución es en función de contratada, y no de funcionada nombrada, por lo cual no corresponde la renovación del contrato en el cargo y se la desvincula de la institución.
Ingresando al análisis de la cuestión debatida por las partes, tenemos que el tema central refiere determinar la legalidad del acto administrativo por el cual se dispuso la desvinculación de la Señora Bernardina Benítez Ortiz como Coordinadora Docente de la Escuela de Postgrado dependiente del Rectorado de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo (UNVES).
En esos términos, surge que la actora fue nombrada con el cargo de Auxiliar Administrativo del Rectorado de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo, con Categoría E18, conforme las disposiciones de la Resolución Rectorado N° 414 de fecha 20 de enero de 2012 (fs. 09), con antigüedad desde el 01 de febrero de 2012.obteniendo sucesivos ascensos posteriores desempeñando también cargos docentes en los sucesivos ascensos y traslados, y siendo el último la Resolución N° 5 de fecha 15 de enero del 2.015, habiendo adquirido la estabilidad para no ser desvinculada sin previo sumario administrativo lo cual no fue tenido en cuenta por la Institución demandada al momento de dictar el recurrido acto administrativo.
De esta forma tenemos que a más de dos años de su nombramiento, se dictó la recurrida Resolución N° 308/2016, que da por terminadas las funciones de la actora. Tras dicha resolución, la actora de estos autos se presenta ante este Tribunal por verse agraviada por los efectos de la citada resolución que la desvincula de forma injustificada, sin el debido sumario administrativo, agregando que la misma había adquirido estabilidad con mucha anterioridad al nombramiento de su hermano en el cargo de Rector de la institución, razón por la cual no puede ser calificada dentro de las generales de la ley establecidas como nepotismo.
Por estas razones solicita su reposición en el cargo y el cobro de guaraníes en diversos conceptos y categoría.
Conforme a su escrito de contestación, la parte demandada expresa su oposición a los hechos y derechos alegados por la parte actora, sosteniendo que la Resolución N° 308/2016, ha sido dictada conforme a derecho.
Del estudio del caso en marras, tenemos que la Sra. BERNARDINA BENÍTEZ ORTIZ, conforme a las citadas resoluciones, y claramente habiendo cumplido más de dos años de servicio dentro de la función pública, se le dieron por terminadas sus funciones sin el correspondiente sumario administrativo como lo dispone del Art. 43 de la Ley 1626/2000 que transcripto dice "La destitución del funcionario público será dispuesta por la autoridad que lo designó y deberá estar precedida de fallo condenatorio recaído en el correspondiente sumario administrativo", en concordancia con el Art. 47 de la misma ley que reza "Se entenderá por estabilidad el derecho de los funcionarios públicos a conservar el cargo y la jerarquía alcanzados en el respectivo escalafón. La estabilidad se adquirirá a los dos años ininterrumpidos de servicio en la función pública".
En virtud de los citados artículos, un funcionario que haya adquirido la estabilidad supra mencionada solo podrá ser destituido por medio de una resolución recaída en un sumario administrativo, y como pude verse, la recurrida resolución fue dictada sin el debido proceso, invistiendo al acto con un manto de irregularidad, razón por la que este preopinante arriba a la conclusión que la recurrida Resolución N° 308/2016 lesiona las citadas normas legales vigentes, puesto que no se ajusta a derecho.
Por lo tanto, sustento el criterio que DEBE HACERSE LUGAR A LA PRESENTE DEMANDA contencioso administrativa deducida por la Sra. BERNARDINA BENÍTEZ ORTIZ contra la Resolución Rectorado N° 308/2016 de fecha 25 de enero de 2016, dictada por el Rector d la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo (UNIVES), debiendo reponerse a la actora en el mismo cargo o en otro de igual categoría y remuneración de conformidad a las disposiciones de los artículos 44 y 45 de la ley 1626/200.
En cuanto a las costas deben ser impuestas a la perdidosa. ES MI VOTO.
A su turno, los Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, MARÍA CELESTE JARA TALAVERA y ARSENIO CORONEL BENÍTEZ, manifiestan que se adhieren al voto del Miembro preopinante por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
Asunción, 30 de marzo del 2.017.
VISTO: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.
EL TRIBUNAL DE CUENTAS, SEGUNDA SALA,
RESUELVE:
1.-) HACER LUGAR a la presente demanda contencioso administrativa "BERNARDINA BENITEZ ORTIZ contra Resolución N° 308, de fecha 25/01/16, dictada por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE VILLARRICA", y en consecuencia.
2.-) REVOCAR la Resolución Rectorado N° 308/2016, de fecha 25 de enero de 2016, dictada por el Rector de la Universidad Nacional de Villarrica del Espíritu Santo (UNIVES), de conformidad y de acuerdo con los fundamentos expresados en el exordio de la presente resolución.
3.-) DISPONER, la reposición de la actora en el mismo cargo o en otro de igual categoría y remuneración de acuerdo a las disposiciones del Art. 44 y 45 de la Ley 1626/2000.
4.-) IMPONER LAS COSTAS, a la perdidosa.
5.-) ANOTAR, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ma. Celeste Jara. Miembro
Arsenio Coronel B. Miembro
G. Ramón Rolando O. Miembro
Ante mí:
Abog. Diego Mayor Gamell. Actuario
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