En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días nueve del mes de diciembre del año mil novecientos noventa y seis, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, tercera sala, María Mercedes Buongermini Palumbo, José Raúl Torres Kirmser y César Augusto Sanabria, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “BANCO CORPORACIÓN S.A. C/ HILANDERÍA YBYCUÍ S.A., JESÚS M. PALLARÉS Y LUISA SCHAERER DE PALLARÉS S/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA”.-
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, tercera sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIONES:
¿Es nula la sentencia recurrida?
En caso negativo, ¿se halla ajustada a derecho?
A la primera cuestión planteada, el doctor Sanabria dijo: El recurrente ha desistida expresamente del recurso de nulidad interpuesto (fs. 88/99) tal no advertirse vicios o defectos que autoricen a declarar la nulidad de las resoluciones recurridas de oficio, debe tenérsele por desistido del mismo. Es mi voto.
A sus turnos los doctores Torres Kirmser y Buongermini P., manifestaron que votaban en igual sentido.
A la segunda cuestión planteada, el doctor Sanabria prosiguió diciendo: Por la sentencia apelada N° 689 de fecha 23 de agosto de 1996, el a-quo resolvió "rechazar con costas, la excepción de espera opuesta y llevar adelante con costas, la presente ejecución hipotecaria promovida por el Banco Corporación S.A. contra Hilandería Ybycuí S.A., Jesús Manuel Pallarés y Luisa Isabel Shaerer de Pallarés, por cobro de G 450.000 más sus intereses o gastos.
De dicha sentencia recurre la parte demandada y presenta su escrito de memorial que obra en fs. (88/99). Manifiesta al respecto "La sentencia agravia cuando rechaza la excepción y resuelve llevar adelante la ejecución, aún en contra de la espera expresamente otorgada por la Entidad Bancaria a mis representados, espera que se encuentra debidamente probada en instrumentos privados, actuaciones judiciales y mi parte acreditó prima facie con los documentos ofrecidos como pruebas (notas del 5 y 8 de junio de 1995, nota del 15 de diciembre de 1994 y del 7 de abril de 1995), la espera otorgada y la procedencia de la excepción. Continúa diciendo "se encuentra demostrado fehacientemente, durante el período de prueba, con el reconocimiento de las firmas de Germán José López Serra (fs. 75), Alba Marina Lovera Cantero (fs. 76) y Juan Nelson Pussineri Mendoza (fs. 77), que las firmas obrantes al pie de las notas remitidas a mi principal corresponden a los Directivos del Banco, y en esos documentos obra el nuevo plazo emanado de la voluntad del acreedor para el cumplimiento de la obligación, sin que pueda exigirse el cumplimiento de ésta antes de que aquel venza". Concluye solicitando la revocación de la sentencia apelada.
Corrido el traslado a la parte actora ésta contesta en su escrito obrante a fs. (90/91) en los términos siguientes: "el a-quo partió del hecho de que la excepcionante no probó el extremo fundamental de la defensa articulada, o sea, que "el 5 de junio de 1995, el acreedor le otorgó una expresa espera a la deudora Hilandería Ybycuí S.A.C.I. la cual le hizo saber a través del fax que presentó. El documento original en el cual consta el nuevo plazo, emanado del acreedor que hace precedente la excepción obra en poder del actor". Efectivamente, la excepción no presentó en la oportunidad procesal pertinente, ni en ningún otro momento, el supuesto fax del 5 de junio de 1995, que desde luego no existe como tampoco existe la espera expresa que ella invoca. Concluye el actor su escrito solicitando que sea confirmada la sentencia y que se sirva calificar la conducta de la demandada y sus abogados patrocinantes y apoderados como litigantes de mala fe y que hacen ejercicio abusivo del derecho.
En el presente juicio las partes demandadas opusieron la excepción de espera contemplada en el art. 462 inc. "a" del Código Procesal Civil, alegando que la misma les fue concedida por el Banco actor mediante un fax fechado el 5 de junio de 1995 que dijeron presentar en ese acto (fs. 56). Pero examinadas las constancias de autos, y especialmente cada una de las pruebas producidas por las partes ejecutadas, se constata que no obra en el expediente el "fax" invocado como prueba de la espera supuestamente concedida.
Conforme expresa Lino Palacio, "la excepción de espera, que debe fundarse en la existencia de un nuevo plazo otorgado al deudor, ya sea unilateralmente por el acreedor o por un convenio celebrado entre ambos —requiere no sólo la presentación del documento correspondiente, sino además, que este surja de forma inequívoca, que no se preste a dudas ni a distintas interpretaciones, la clara exteriorización de la voluntad de conceder el plazo" (Palacio, Derecho Procesal Civil, Tomo VII, pág. 450 párr. b).
En cuanto a las pruebas de reconocimiento de firmas ofrecido por la demandada y obrante en (fs. 75/77) sólo confirman que las firmas obrantes al pie de las notas remitidas a los demandados por el Banco Corporación pertenecen a los Directivos de la Entidad Bancaria, pero sólo en cuanto a las notas obrantes en autos; no de la inexistente nota del 5 de junio de 1995, no presentada por la demandada al oponer excepciones ni en el período de prueba como la afirma la demanda.
En el caso sub examine no se ha aportado el documento invocado como probatorio de la espera alegada, por lo que forzosamente la defensa debió ser desestimada como efectivamente lo fue, mediante la sentencia ahora en estudio, correspondiendo que la misma sea confirmada con costas por sus mismos fundamentos y por los fundamentos aquí expuestos.
En cuanto al pedido de calificación de conducta, entiendo que corresponde aplicar a los demandados y a sus abogados las normativas previstas en los arts. 51, 53 inc. "d", 55 y concordantes del Código Procesal Civil, calificando su conducta procesal como litigantes que hacen ejercicio abusivo del derecho de defensa, al haber alterado la verdad de los hechos alegando una supuesta "espera", manifiestamente desprovista de fundamento. Es mi voto.
A sus turnos los doctores Torres Kirmser y Buongermini P. manifestaron que votaban en igual sentido.
Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. Magistrados por ante mí de que certifico, quedando acordada la sentencia que sigue a continuación:
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 95
Asunción, 9 de diciembre de 1996
VISTO: Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL
TERCERA SALA
RESUELVE:
TENER por desistido al recurrente del recurso de nulidad.
CONFIRMAR, con costas, la sentencia apelada por sus mismos fundamentos y los fundamentos expuestos en la presente resolución.
APLICAR a los demandados y a sus abogados las normativas previstas en los arts. 51, 53 inc. "d", 55 y concordantes del Código Procesal Civil.
ANOTAR, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia
Ante mí:
María del Carmen Romero.-Secretaria
María Mercedes Buongermini Palumbo
José Raúl Torres Kirmser
César Augusto Sanabria |
DÓLAR
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EURO
