ACUERDO Y SENTENCIA Nº 84/98

JUICIO: "SUMARIO INSTRUIDO AL GRAL. DE DIV. (SR) LINO CÉSAR OVIEDO SILVA GRAL. DE BRIG. (SR) SINDULFO FERNANDO RUIZ RAMÍREZ Y CNEL. (SR) JOSÉ MANUEL BOBEDA MELGAREJO S/ SUPUESTOS DELITOS CONTRA EL ORDEN Y seguridad DE LAS FUERZAS ARMADAS DE LA NACIÓN E INSUBORDINACIÓN OCURRIDO EN PECHA 22 Y 23 DE ABRIL DE 1996 EN DISTINTAS UNIDADES MILITARES DE LA REPÚBLICA".

En Asunción del Paraguay a los diez y seis días del mes de abril del año mil novecientos noventa y ocho, estando en la Sala de Acuerdos, los ministros de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Raúl Sapena Bragada, Presidente, Dres. Felipe Santiago Paredes, Elixeno Ayala, Enrique Sosa Elizeche, Oscar Paciello Candía, Luis Lezcano Claude y los Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Dres. María Mercedes Buongermini Palumbo, Raúl Torres Kirmser y Luis Mauricio Domínguez, quienes integran la Corte Suprema de Justicia en reemplazo de los Ministros inhibidos Dres. Jerónimo Irala Burgos, Wildo Rienzi Galeano y Carlos Fernández Gadea, ante mí el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo el expediente más arriba caratulado, para resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos en autos, por el Gral. de Div. (SR) Lino César Oviedo Silva y el Cnel. DEM (SR) José Manuel Bóbeda Melgarejo, contra la S.D. N° 1 de fecha 9 de marzo de 1998, dictada por el Tribunal Militar Extraordinario.

Consta que se ha corrido vista al señor Fiscal General del Estado. Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, reunida en pleno, de conformidad con el art. 174 de la Constitución Nacional y disposiciones de la Ley N° 609/95, resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES:

Es nula la sentencia recurrida?

En caso negativo, se halla ajustada a derecho?

VOTACIÓN A LA PRIMERA CUESTIÓN: De conformidad con el art. 7o del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, aprobado por Acordada N° 80/98, se realizó la votación y conocido el resultado, se designó ponente al Ministro DR. ELIXENO AYALA, a fin de redactar el voto de la mayoría, cuyo texto se transcribe a continuación.

VOTO DE LA MAYORÍA: El Abog. Max Narváez Matto, por el Cnel. DEM (S.R.) José Manuel Bóbeda Melgarejo, y el Abog. José Francisco Appleyard Herrero, bajo patrocinio del Abog. Clemente Barrios, en representación del Gral. Div. (SR) Lino César Oviedo Silva, interpusieron recursos de apelación y nulidad contra la S.D. N° 01/98, del 9 de marzo de 1998, del Tribunal Militar Extraordinario de las FF.AA. de la Nación que resolvió: 1) Condenar al Gral. Div. (SR) Lino César Oviedo Silva a sufrir la pena de diez años de prisión militar, que cumplirá el 12 de enero del año 2008, por la comisión de los delitos contra el orden y seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación e insubordinación, más la responsabilidad civil emergente de los delitos. 2) Condenar al Cnel. DEM (SR) José Manuel Bóbeda Melgarejo a sufrir la pena de tres años de prisión militar, que cumplirá el 7 de enero del año 2001, por la comisión del delito contra el orden y seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación, más la responsabilidad civil emergente del delito. 3) Disponer la baja absoluta de las FF.AA. de la Nación para los condenados.

1) Recurso de nulidad interpuesto por el Abog. Max Narváez Matto: El recurrente fundamenta el recurso de nulidad en lo siguiente: a) Que el Coronel José Manuel Bóbeda no fue juzgado por juez natural, sino por tribunales especiales prohibidos por la Constitución Nacional; b) Que el Tribunal Militar Extraordinario fue creado ex post facto, es decir con posterioridad a la consumación de los hechos; c) Que los Tribunales Militares Extraordinarios únicamente están previstos para tiempos de guerra y no para tiempos de paz; d) Que el Tribunal Militar Extraordinario constituye un Tribunal Especial, creado y conformado para juzgar a determinadas personas, en violación de la Constitución Nacional; e) Que se violó el derecho a la defensa en juicio; f) Que la defensa se vio privada de diligenciar pruebas, habida cuenta que el Tribunal dispuso el cierre del sumario y omitió se eleve la causa al estado plenario; g) Que no pudo declararse la rebeldía del encausado por falta de presentación del escrito de conclusión en el plazo fijado por el Tribunal, puesto que el mismo resulta indispensable para el ejercicio del derecho a la defensa.

Análisis del recurso:

Si bien el art. 17 numeral 3o, de la Constitución Nación, establece la prohibición de ser juzgado por tribunales especiales, dicha normativa debe interpretarse dentro del contexto en el cual se encuentra, armónica y sistemáticamente con otras disposiciones legales.

El art. 174 de la Constitución establece la existencia de tribunales militares para el juzgamiento de delitos y faltas de carácter militar, calificados como tales por la ley y cometidos por militares en servicio activo. Por su parte el Código de Procedimiento Penal Militar establece en su art 290 al 295, la creación de Tribunales Militares Extraordinarios para el juzgamiento de Oficiales Generales.

La existencia de la Justicia Militar, como órgano jurisdiccional-administrativo, integrante o no del Poder Judicial, con tribunales militares especializados en faltas y delitos militares, se halla consagrada en numerosos Estados, entre los cuales se encuentra el nuestro.

La misma no implica la existencia de un fuero personal exclusivo para los militares, en violación del principio de la igualdad ante la ley y en el acceso a la justicia, considerando que los mismos están sujetos a dicha jurisdicción en razón de la especialidad en la materia, es decir únicamente en caso de faltas y delitos militares; en las otras materias de juzgamiento en las cuales se vean involucrados, corresponde su tratamiento por la justicia ordinaria.

Esta tesis, además de su eficacia práctica, encuentra respaldo en calificada doctrina: "Es corriente que, para indicar que los militares por ciertos delitos deben ser juzgados por tribunales militares, se diga que gozan de fuero militar, con lo que pudiera creerse que los militares tienen ciertos privilegios de orden procesal. Nada de eso existe actualmente- El fuero militar de carácter personal y privilegiado es hoy día una institución anacrónica. Los militares son juzgados por los tribunales militares cuando incurren en ciertos delitos señalados por la ley; en los demás casos son procesados por los tribunales ordinarios (...) El fuero militar no es, pues, un fuero personal, sino real, o sea, establecido en razón de la naturaleza del asunto o delito (delito militar) y en consideración del lugar y circunstancias en que se cometió el delito" (Vide: Astrosa Herrera, Renato. "Código de Justicia Militar Comentado". Tercera Edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1985. Págs. 1 y 2; ver además Rubianes, Carlos J. "Manual de Derecho Procesal Penal", Ed. Depalma, Bs. As.1985. Tomo III, Pág. 489 al 500).

"La jurisdicción militar se divide en jurisdicción judicial militar y Jurisdicción disciplinaria militar. Por la primera, los tribunales militares juzgan los hechos más graves, aquellos que constituyen delitos, por la segunda, las autoridades militares sancionan ciertos hechos de menor gravedad, que se llaman faltas disciplinarias o trasgresiones" (Astrosa Herrera. Op. cit. Pág. 6).

"Se dan numerosas razones para justificar la existencia de la jurisdicción militar. Las Más importantes son: a) Necesidad, exigida por la disciplina, de que los propios jefes militares, que tienen potestad de mando, pasean, asimismo, la potestad disciplinaria y la jurisdicción penal militar para castigar todos aquellos hechos (faltas o delitos) que signifiquen trasgresiones a la disciplina, b) Necesidad de inspirar en los inferiores la indispensable confianza en sus jefes para obtener así la debida obediencia, confianza que se debilitaría en el caso de que una autoridad diversa de la militar tuviera que indagar e instruir una causa por cuestiones de disciplina; c) Necesidad de que las infracciones a la disciplina sean juzgadas por técnicos, y es indudable que los jefes militares están en mejor situación de apreciar el alcance de esas trasgresiones, d) Necesidad que hay de que donde vaya una Fuerza Armada, por razón de guerra, campaña o maniobra, la acompañe la autoridad que ejerza la jurisdicción penal militar; y i) Necesidad de un procedimiento rápido, lo que no puede obtenerse con autoridades judiciales diversas a las militares". (Vide: Astrosa Herrera, Op. cit Pág. 3).

El hecho de que la jurisdicción penal militar se remonte, en sus orígenes, a las mas antiguas sociedades civilizadas humanas, y la circunstancia de que todos los Estados, grandes o pequeños, sean o no potencias militares, cualquiera que sea su cultura» tradición jurídica o su orden político, tengan establecida la jurisdicción militar prueba palpablemente que esta es una necesidad inherente a la naturaleza de los Ejércitos de los Estados para el mantenimiento de su unidad y disciplina" (Vide: Vico, Pietro."Diritto Penale Formale", Pág. 106).

Incluso Jeremías Bentham, que no era partidario de las jurisdicciones especiales, acepta sin embargo, la jurisdicción militar, al expresar-: "En un ejercito en una escuadra, la exactitud de la disciplina estriba enteramente en la propia obediencia del soldado, el cual no es tan dócil como seria de desear, sino en cuanto ve en el oficial que lo manda un juez que puede castigarlo, y sabe que no puede liberarse del castigo ni hay intermedio entre este y la culpa. Además, para juzgar bien delito de esta clase, es preciso entender el oficio y solo los militares son capaces de formar un juicio pronto y claro acerca de cuanto pertenece a la disciplina o respecto a lo ocurrido en una acción" (Vide Bentham, Jeremias, "De la Organización Judicial", Paris, 1828, Pág. 35. Citado en la obra: Renato Astrosa Sotomayor "Jurisdicción Penal Militar". Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1973. Pág. 37).

"Los militares, además de las responsabilidades legales que tienen en su calidad de ciudadanos tienen una responsabilidad penal militar por los delitos genuinamente militares en que puedan incurrir, y una responsabilidad disciplinaria por las faltas disciplinarias que puedan cometer, además, si tienen la calidad de Oficiales, tienen una responsabilidad moral funcionaria por los actos deshonrosos que puedan perpetrar" (Vide: Astrosa Herrera, Op. Cit. pág. 7).

La Sala Constitucional, por Acuerdo y Sentencia Nº 754 del 31 de diciembre de 1997, en el expediente caratulado: "Acción de Inconstitucionalidad en el juicio: FERNANDO SINDULFO RUIZ RAMÍREZ c/ el art. 290 del Código de Procedimiento Penal Militar y contra el Decreto N 17365 de fecha 29 de mayo de 1997, dictado por el Poder Ejecutivo", declaro que la conformación del Tribunal Militar Extraordinario no riñe con los preceptos constitucionales.

b) En cuanto al segundo punto: Si Bien el art. 5º, de la Ley Nº 844/81, Código de Procedimientos Penal Militar en Tiempo de Paz y de Guerra, establece como disposición general que: " Nadie puede ser juzgado por comisiones ni por tribunales que no hayan sido creados con anterioridad al hecho de la causa, bajo pena de nulidad", dicha disposición debe interpretarse armónicamente con aquellas de carácter especial, dentro del mismo Código, referente a la conformación de Tribunales Militares Extraordinarios para el juzgamiento de Generales, (Arts. 290 al 295), ya que el mismo art. 290 previene la constitución de un Tribunal Militar Extraordinario, integrado por el Poder Ejecutivo compuesto de cinco Generales, en lo posible con mayor antigüedad acusado.

Asimismo, el art. 291 del mismo cuerpo legal establece el nombramiento de un Fiscal General ad-hoc, en lo posible de mayor antigüedad que el acusado, nombrado por el Poder Ejecutivo para el efecto.

El Tribunal Militar Extraordinario se constituyó por Decreto Nº 17365 del 29 de mayo de 1997, para el juzgamiento del Gral. Sindulfo Ruíz Ramírez y a quienes resulten cómplices o encubridores (ver fs. 215 de autos). Posteriormente por A.I. N° 2/97 del 13 de agosto de 1997 del Tribunal Militar Extraordinario (fs. 442 de autos), se amplió el sumario incluyéndose en carácter de procesado al Cnel. DEM (SR) José Manuel Bóbeda Melgarejo, en virtud de la unidad de sumario, por conexidad subjetiva. Encuentro ajustado a derecho no solo la competencia del Tribunal sino la inclusión del Cnel. Bóbeda en el sumario.

Es inexacta la afirmación de que para el juzgamiento de Oficiales Generales en tiempo de paz, los tribunales militares extraordinarios constituyen tribunales ex post facto. De conformidad con el Código de Procedimiento Penal Militar no se determina al juez después de cometido el delito, sino que el tribunal se integra en base a las funciones y atribuciones que la ley establece con anterioridad. (Vide: Jofré, Tomás. "Manual de Procedimientos Civiles y Penales". Ed. La Ley. Bs. As. s.d. Tomo II, Pág. 236). Determina en cierto modo un mecanismo análogo al de tribunales de jurados que se forman después de haberse cometido el delito y se haya producido la acusación, ello no menoscaba derechos y garantías constitucionales del encausado.

c) La fundamentación expuesta debe rechazarse por las razones señaladas en el inciso anterior y en el que se trata a continuación.

d) El Tribunal Militar Extraordinario, no constituye un tribunal especial, ilegal, creado para el juzgamiento personal y arbitrario de los encausados, debido a que su integración se encuentra prevista en la ley, para juzgar a Oficiales Generales que hayan cometido delitos militares.

La igualdad ante la ley, no queda afectada por la existencia tribunales militares, para el juzgamiento de delitos militares, cometidos por militares en servicio activo, de conformidad con la Constitución Nacional y la Ley. Recuérdese que; "La igualdad consiste en que todos los individuos que se encuentran en una misma situación sean tratados de idéntica manera: no te la rompe porque un civil es juzgado por el juez en lo civil, un comerciante por un juez de comercio, o un ciudadano que se ha dedicado a las explotaciones mineras, al juez de minería en los asuntos relacionados con ésta; tampoco se pierde la igualdad ante la ley, porque un militar sea juzgado por tribunales militares" (Jofré, Tomás. Op. cit, Tomo I, págs. 19 y sgtes; Tomo II, pág. 235).

Los delitos por los cuales fueron acusados y condenados los encausados, constituyen delitos militares. La competencia para su juzgamiento corresponde a la justicia militar y la constitucionalidad del Tribunal Militar Extraordinario fue declarada por esta Corte (Acuerdo y Sentencia N° 754 del 31 de diciembre de 1997), en la Acción de Inconstitucionalidad presentada por el Gral. Sindulfo Ruiz Ramírez. Sí bien dicha resolución no produce efecto erga omnes, adquiere debida entidad con relación a esta causa -posteriormente ampliada contra el Cnel. Bóbeda y el Gral. Oviedo-, quienes no interpusieron acciones similares al respecto.

Con las apreciaciones expuestas, entiendo que la integración de tribunales militares extraordinarios para el juzgamiento de Oficiales Generales por delitos militares cometidos en ocasión de encontrarse en servicio activo, se encuentra ajustado con las normas constitucionales y legales, por lo que los agravios expresados resultan inoficiosos.

e) En cuanto a la violación del derecho a la defensa alegada por el Cnel. Bóbeda, la misma debe ser desechada, en razón de que el mencionado militar en fecha 7 de enero de 1998 en la audiencia fijada para prestar declaración indagatoria solicitó al Tribunal la suspensión de dicha audiencia hasta tanto se le provean las copias para su defensa, proveído cumplido inmediatamente. LA siguiente audiencia fijada para el 6 de febrero de 1998, nuevamente fue suspendida, en razón de que el encausado, Cnel. Bóbeda Melgarejo alegó que no fue notificado de la integración del Oral. González Maldonado, recusando al mismo tiempo al Secretario del Tribunal. Que en fecha 9 de febrero del corriente año comparece nuevamente el Cnel. Bóbeda a los efectos de prestar declaración indagatoria, habiéndose llevado a cabo la misma constando la declaración en fs. 762/763; sin embargo a petición de la defensa la audiencia fue suspendida en razón de encontrarse fatigado el encausado, por lo que el Tribunal dispuso la prosecución de la indagatoria para el día 10 de febrero de 1998, constando la misma en fs. 776/778 Esta audiencia nuevamente fue suspendida esta vez por recomendación del Fiscal interviniente en razón del tiempo transcurrido en la indagatoria, fijándose la prosecución de la misma para el día siguiente, constando a fs. 793/796 dicha diligencia.

Es palmaria la evidencia de que el encausado prestó declaraciones indagatorias, que, aunque fueron suspendidas, no implican que se le haya negado el derecho a ser escuchado.

f) El argumento de que el Tribunal no permitió a la defensa practicar pruebas al no elevarse la causa a plenario, no resiste el menor análisis, habida cuenta la precisión contemplada en el art. 293 del Código de Procedimientos Penal Militar que señala: "El procedimiento ante los Tribunales Militares Extraordinarios para juzgar a Oficiales Generales, será breve y sumario".

Todo procedimiento penal tiene: "una etapa preventiva, otra investigativa y una decisoria" (Vide: Carnelutti, Francesco. "Principios del Proceso Penal". Ed. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1971. Tomo II. Págs. 94 a 286"). Dichas etapas fueron observadas escrupulosamente en la causa, con la debida garantía del derecho de defensa conforme puede apreciarse en los ocho tomos del expediente.

En la jurisdicción penal militar ordinaria en tiempos de paz, esas etapas se llevan a cabo por distintos órganos: la primera, por un juez instructor designado al efecto; la segunda, por el juez de instrucción militar; y, la tercera, por el Juez de Primera Instancia en lo Militar.

En caso de conformación de Tribunales Militares Extraordinarios para el juzgamiento de Oficiales Generales, no existe esa diferenciación en razón de que un mismo órgano es el que realiza los procedimientos, de prevención, de investigación y de decisión, en un mismo proceso y en unidad de acción.

Por otra parte, la defensa articuló incidentes, recursos, recusaciones, excepciones, tacha de testigos, que demuestran que el encausado tuvo debida participación en el proceso.

Es opinión compartida que: "El procedimiento sumario en tiempos de paz, con procedimientos y términos análogos a aquellos en tiempo de guerra, se aplica en los siguientes casos excepcionales: a) cuando es necesaria la represión de un delito, para mantener la moral, la disciplina y el espíritu militar de las fuerzas armadas; b) en caso de delitos graves, como traición, sublevación, motín, vías de hecho contra el superior, ataques a guardia, asesinato a centinela" (Vide: Rubianes, Carlos J., "Manual de Derecho Procesal Penal". Ed. Depalma. Bs.As. 1985, Tomo III. Pág. 498; Igounet, Oscar (h) y Igounet, Oscar, "Código de Justicia Militar. Anotado, comentado con jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera''. Librería del Jurista. Buenos Aires. 1985. Pág.150).

Por tanto, considero que el A.I. N° 17/98, del 28 de febrero de 1998 (fs. 1430), por el cual se declaró cerrado el sumario y se dispuso la entrega de los autos al Fiscal General Militar Ad-Hoc, para formular el libelo acusatorio, así como el A.I. N° 18/98 del 4 de marzo de 1998 (fs. 1452 y vlto.) y el A.I. N° 19/98 de la misma fecha (fs. 1453/1455), se ajustan a derecho. La circunstancia de que el A.I. N° 17/98, fue dictado un día sábado no obsta a su validez, de conformidad con lo dispuesto por el art. 97 del Código de Procedimiento Penal Militar.

g) Con respecto al punto de que no se puede acusar la rebeldía sin haberse presentado el escrito de conclusión, se puntualiza que el derecho a la defensa fue ejercido durante todo el proceso: tanto en la declaración indagatoria, como en el ofrecimiento de pruebas, así como en la impugnación e interposición de recursos, etc., y dada las características del juicio, breve y sumario, la argumentación carece de relevancia.

Consta en el expediente que se como traslado a los defensores del Cnel. Bóbeda Melgarejo y del Gral. Oviedo, para que presenten sus conclusiones (ver fs. 1.439/1442 de autos), al haber trascurrido el plazo sin que hayan presentado, el acuse de rebeldía (ver A.I. Nº 20/93, del 4 de marzo de 1998, fs. 1457 de autos), deviene procedente.

Una vez cerrado el sumario, es potestativo del juez tomar la declaración al procesado o a los testigos, sí lo creyesen conveniente (art. 43 del Código de Procedimiento Penal Militar).

Por las razones expuestas, considero que el A.I. Nº 20/98, del 4 de marzo de 1998 (fs. 1457), por el cual se dio por decido el derecho de los acusados de presentar los escritos de contestación del libelo acusatorio se llamó autos para sentencia, se encuentra ajustado a derecho.

No encontrándose vicios que ameriten la declaración de nulidad de oficio de la sentencia recurrida por parte de esta Corte, el recurso de nulidad debe ser rechazado.

2) Recurso de nulidad interpuesto por el Abog, José Francisco Appleyard Herreros El recurso de nulidad presentado por el Abog, José Francisco Appleyard, al no ser fundado en su escrito en forma separada, será estudiado conjuntamente con la apelación.

A su turno el Dr. Raúl Sapena Brugada manifiesta su adhesión al voto del ponente Dr. Elixeno Ayala, por los mismos fundamentos.

AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA MAYORÍA FORMULADO POR EL DR. ÓSCAR PACIELLO:

1) En estos autos se plantea la nulidad de la S.D.N° 1/98 dictada por el Tribunal Militar Extraordinario en el "Sumario instruido al Gral de Div,(S.R.) Lino César Oviedo Silva, Gral de Brig.,(S.R) Sindulfo Fernando Rute Ramírez y Cnel. DEM (S.L.) José Manuel Bóbeda Melgarejo s/ Supuestos delitos contra el orden y la seguridad de las FF.AA.de la Nación e insubordinación ocurridos en fecha 22 y 23 de abril de 1996 en distintas unidades militares de la República".

El recurso en cuestión, se funda en variados argumentos que más adelante se consideran, y a los efecto de una consideración integral de los mismos, se estudian bajo esta misma rubrica los esgrimidos por cada uno de los recurrentes, ya que al margen de que son conceptualmente similares se dan diversas repeticiones que no ameritan tratamiento individualizado y reiterado.

2) A fin de acceder a una consideración más apropiada de materia objeto de estos recursos, consideramos de rigor, con carácter previo, puntualizar algunos aspectos que hacen a la naturaleza jurídica del proceso en el que se dan.

En este orden de cosas cabe señalar que, básicamente, el derecho de fondo a aplicar es el Derecho Penal Militar. Este ha ganado, según los reputados autores que más adelante señalamos, sustantividad propia (Maurach Zipf, D.Penal, t.I, p.15; Jakob, D. Penal p.69) resaltando Zaffaroni que "nadie puede tener muchas dudas de que los integrantes de los tribunales militares no forman parte del Poder Judicial de la Nación, pero no por ello podemos afirmar que su jurisdicción es administrativa respecto de los delitos. Los tribunales militares no pueden estar integrados por órganos del poder judicial, porque lo impide la naturaleza de las cosas en la circunstancia excepcional, pero ejercen funciones jurisdiccionales, de la misma manera que en función de la circunstancia excepcional, el comandante de una nave ejerce funciones de oficial público" agregando "De este modo, creemos que el ámbito de aplicación del derecho penal militar se caracteriza por el bien jurídico y por la persona de los autores" (Tratado I ps.217,218). Finalmente, Carlos Fontán Balestra, en su conocido Tratado (t.I p.73) expresa: "Sobre esas bases, ante la realidad innegable de la existencia de un cuerpo de leyes represivas militares que, entre otros delitos, configuran los de traición, rebelión, espionaje, contra el régimen constitucional, vías de hecho contra el superior, abuso de autoridad, insubordinación, motín, desobediencia, sublevación, usurpación de mando, deserción, contra el honor militar, infidelidad en el servicio, etc., con particulares previsiones en lo que concierne a imputabilidad, causas de justificación, culpabilidad, condena de ejecución condicional, con penas peculiares y otras modalidades, parece exacto que toda construcción con arraigo en el pasado y tradición legislativa y doctrinal ininterrumpidas, conceden al derecho penal militar un contenido particular, que según se ha expresado, no proviene del hecho de que el sujeto activo de las infracciones sea un militar, sino de la especial naturaleza de los bienes o intereses jurídicos tutelados: el honor militar, la disciplina y la eficiencia del servicio; elementos indispensables para que las fuerzas armadas puedan cumplir la función que les corresponde en la organización del Estado.."

Excusado resulta, a la vista de estas autorizadas opiniones de los tratadistas, señalar que cuanto en el proceso de nuestra referencia se juzga, no son hechos, conductas o delitos comunes que apuntan a la defensa de determinados bienes jurídicos de la comunidad en general sino conductas típicas vinculadas a los requerimientos propios de la fuerzas armadas, tales como: el honor, la disciplina y la eficiencia. Y a este fin, por consiguiente, le son anexas las previsiones procedimentales que permitan su precisa determinación y eventual punición.

3) Teniendo en consideración los elementos apuntados, corresponde avanzar en la consideración de los agravios que sustentan la petición de nulidad. Conviene señalar que la nulidad por la vía del recurso respectivo procede en tanto cuanto la Sentencia en revisión se hubiere apartado de las formas y solemnidades prescriptas por las leyes. Desde un punto de vista formal no se aprecia que el acto jurisdiccional recurrido adolezca de un vicio de esta naturaleza que autorice mayores consideraciones. La misma se adecúa a un orden lógico de razonamiento y brinda fundadas razones (con las que se podrá o no concordar), en función a las cuales arriba a la conclusión conocida. Por tanto, este agravio debe desestimarse.

4) También, por la vía de esta impugnación de nulidad, se ha cuestionado la misma validez del Tribunal Militar que ha producido la sentencia. Se afirma por vía de agravios que se trata de un tribunal especial repudiado por la Constitución. Ya con ocasión de juzgar la acción de inconstitucionalidad deducida por uno de los coprocesados, el Gral. S.R. Sindulfo Ruiz Ramírez, esta Corte ha dejado claramente sentada su interpretación en el sentido de que aquí no nos hallamos ante ningún "tribunal especial". Para llegar a esta conclusión, se ha tenido presente la doctrina predominante en esta materia, entre otras, por la Corte Suprema argentina, cuyos fundamentos se comparten, en el sentido de que si la existencia de un tribunal se halla prevista con carácter general e igual para todos, en una ley anterior al hecho del proceso, no puede hablarse de que se trate de un órgano creado específicamente para juzgar un hecho "ex post facto", que es cuanto, concretamente, veda la Constitución. Este agravio, por tanto, debe ser igualmente rechazado.

5) Se aduce también, en apoyo de la declaración de nulidad impetrada, que en este proceso se han violado las normas del debido proceso legal. Esta afirmación se sustenta en variados órdenes de consideraciones que serán examinados a continuación:
a) En primer lugar se expresa que el trámite impuesto al proceso ha excluido una etapa fundamental del proceso penal, cual es, la ausencia de elevación de la causa al estado plenario.

El artículo 293 del Código de Procedimiento Penal Militar expresa: 'El procedimiento será breve y sumario. La sentencia que recaiga será inapelable, debiendo dicho Tribunal actuar de conformidad a las reglas del Código de Procedimiento Penal Militar".

En sustento de la tesis de que la causa debió elevarse a plenario, afirman los recurrentes que esta norma estatuye que el Tribunal deberá actuar de conformidad a las reglas del Código de Procedimiento Penal Militar, y que, por tanto, se debió dar al procedimiento el trámite normal que divide el proceso en dos etapas, una de ellas, el plenario.

Si tal fuere la interpretación que corresponde, resulta de todo punto de vista superflua esta norma, ya que hallándose legislado en el Código tal proceder, no se aprecia la razón por la que se tendría que insistir en decir que se deben observar las prescripciones del Código.

Y lo que es más importante, bajo tales condiciones resulta que el párrafo 'El procedimiento será breve y sumario' queda descolgado y sin razón de ser en el contexto del Código. Y, ciertamente, no se conoce ningún criterio interpretativo por virtud del cual de una norma solamente deba utilizarse un párrafo y desecharse otro. Cualquier interpretación debe ser integral, desde que no se supone que el legislador haya incurrido en inadvertencia o demasía.

En otras palabras no se puede constituir al intérprete en legislador, acordándole la facultad de excluir arbitrariamente la consideración de una expresa prescripción de la ley.

Por tanto, la única interpretación que cabe, y es la que se ha seguido en la sentencia recurrida, es aquella que armonizando los conceptos embebidos en la norma, es que el procedimiento será "breve y sumario" utilizando en cuanto fuere pertinente las demás normas del Código procesal militar y no (como podría haber ocurrido) por ejemplo, las normas del proceso de conocimiento sumario legislada en el Código Procesal Civil. Es ésta, en nuestro concepto la correcta exégesis que surge de la letra clara de la ley interpretada de manera integral y armónica.

No se aprecia, por tanto, desde este punto de vista ninguna violación de las reglas del debido proceso.

b) Pero, se ha afirmado además que la elevación de la causa al estado plenario es un trámite esencial cuya violación determinaría la nulidad de lo actuado.

Sobre este particular, también corresponde formular algunas puntualizaciones. En primer lugar, nunca se da la nulidad por la nulidad misma, y en la hipótesis de que tal fuere la sanción a una determinada situación, ella debería hallarse expresamente prevista en alguna norma Tal cosa aquí no ocurre.

Desde el momento que el código manda expresamente que el procedimiento sea breve y sumario está dicho que confiere al Tribunal un margen de apreciación suficiente para implementar los actos del procedimiento conforme a su finalidad esencial y no sujetarlo a forma determinada. Al respecto dice Calamandrei "la historia de las instituciones judiciales demuestra que las formas adoptadas originariamente para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su función y a permanecer cristalizadas en la práctica aún después de terminada su justificación histórica, como fin en sí mismas (Rel. Grandi); así, a veces, el valor puramente instrumental de las formas que deberían servir para facilitar la justicia, degenera en formalismo y las mismas se convierten en objeto de un culto ciego como fórmulas rituales que tienen por sí mismas un valor sacramental (en el lenguaje forense, en efecto, el procedimiento se llama también "rito"). Y, en tales circunstancias, no deja de tener fundamento la repugnancia de los profanos, entre los cuales es común la creencia de que "el procedimiento mata el derecho" (Instituciones, Vol.I.p.328).

En el contexto que dejamos señalado es evidente, por tanto, que la partición de la instancia en sumario y plenario no se halla presenta para esta clase de juicio; que, por lo mismo, al no existir una norma expresa que así lo disponga, no es posible fulminar de nulidad un procedimiento que se ha ajustado a la letra de la ley, y sobre todo, a las finalidades propias de la justicia penal militar, como señalamos al comienzo.

Cabe advertir, finalmente, por cuanto se refiere a esta cuestión, que en la evolución del proceso penal, este trámite no es el único y progresivamente se busca superarlo mediante algunas instituciones tales como el "Proceso Abreviado" (que incluso ha sido propuesto como vía alternativa en el Anteproyecto de Código Procesal Penal actualmente en estudio en el Congreso) u otras formas que buscan alcanzar mayor eficacia (Ver: Procedures Penales d`Europe, Delmas-Marty;Puf,Paris,1995), En otros términos, no se advierte que por el hecho de haberse obviado una formalidad, no prevista expresamente para esta clase de procesos, se tenga que anteponer consideraciones formalísticas de dudosa eficacia y vigencia, a cuanto emerge de la tramitación acabada de un proceso en el que se han observado las reglas sustanciales del proceso. Vale decir, tampoco aquí se advierte lesión que determine y conduzca a la declaración de nulidad solicitada. El agravio debe rechazarse.

6) También, se ha aducido que en el proceso que nos ocupa se han violado los principios que hacen a la garantía del derecho a la defensa. En verdad y según las constancias del proceso, se aprecia que los procesados han sido oportunamente notificados de la imputación de que eran objeto, ha solicitado testimonio de estas actuaciones y han dispuesto de razonable oportunidad para ejercitar su defensa.

El hecho de que el principal inculpado se haya negado a prestar declaración indagatoria, antes que favorecer su afirmación de que se ha violado el derecho a la defensa, más bien robustece la presunción de que su reticencia obedece al propósito de impugnar posteriormente todo lo obrado como de hecho ahora ocurre, ya que una atenta observación de las actuaciones, permite verificar una conducta poco conducente a la Utilización efectiva de tal derecho, al punto de haber librado el ejercicio de la defensa a un defensor de oficio, hecho que robustece la afirmación de que deliberadamente se ha intentado generar una causal de impugnación. En tales condiciones y habiéndose acreditado con las constancias del proceso la disponibilidad de oportunidades para el ejercicio de la defensa, igualmente corresponde el rechazo de esta impugnación.

7) Como argumento final también se ha aducido que la formación de esta causa en sede penal viola el principio constitucional de "non bis in ídem". Difícilmente puede sustentarse esta tesis desde el momento, como anteriormente lo hemos mencionado, de que los bienes jurídicos tutelados por el orden jurídico penal militar son diferentes y buscan la preservación de otros valores que los del régimen penal ordinario. Una sentencia del tribunal constitucional español expresa que "El principio non bis in ídem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativa y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y la calificación que en él plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes".(STC,77/83).

Vale decir que cuando nos hallamos ante normativas diferentes que propician el tratamiento diferenciado de las cuestiones, como aquí ocurre, resulta, de imposible aplicación el principio esgrimido. Por tanto, también en este caso, el agravio debe desestimarse.

8) De manera genérica, finalmente, es del caso traer a colación los conceptos de un prestigioso tribunal europeo que sobre estos particulares expresa: "En el ámbito militar, en el que la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales, el procedimiento de carácter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales, pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de reacción frente a las infracciones de la disciplina militar".

En otras palabras, no es dable equiparar, sin más instituciones propias de la legislación ordinaria común, propias de la ciudadanía en general, con las derivadas de una relación de sujeción especial, como lo es la condición de quién revista el estado militar. Es la razón por la que, estos recursos no pueden ser admitidos ni considerados con los parámetros ordinarios de juzgamiento, sino atendiendo, como reiteradamente lo venimos sosteniendo, a los caracteres propios de la institución militar, que no admiten, sin grave detrimento de su condición de institución subordinada y no deliberante la equiparación con quienes no se hallan en tal condición.

Fundados pues en estas consideraciones, corresponde no hacer lugar al recurso de nulidad.

AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA MAYORÍA FORMULADO POR EL DR. ENRIQUE SOSA ELIZECHE:

A su turno el Dr. Enrique Sosa Elizeche dijo que se adhiere a la opinión del Ministro, Dr. Elixeno Ayala, por sus mismos fundamentos y por las consideraciones ampliatorias que pasa a expresar:

Es sabido que el recurso de nulidad tiene por objeto subsanar vicios o defectos de que pueden adolecer los requisitos que condicionan la validez de los actos procesales (errores in-procedendo), vale decir, está vinculado a la reparación de los vicios que hacen a la competencia, a la voluntad, a la idoneidad y a la posibilidad jurídica.

Así, el Código Procesal Civil dispone que "el recurso de nulidad se da contra las resoluciones dictadas con violación de la forma o solemnidades que prescriben las leyes". Por otra parte el artículo 269 del Código Procesal Penal Militar establece "el recurso de nulidad tiene lugar contra resoluciones pronunciadas con violación de las formas sustanciales prescriptas a su respecto por éste Código, o por omisión de formas esenciales de procedimiento, o por contener éste, defectos que por expresa disposición del derecho, anulen actuaciones".

 Es necesario advertir que estas cuestiones que hacen a la nulidad por vicios ya sea de la sentencia, ya del procedimiento, están vinculadas estrechamente con el examen de la constitucionalidad del fallo que debe ser analizado de oficio por esta Corte Suprema en atención a la obligación de fundar las resoluciones en la Constitución conforme a la jerarquía de las normas vigentes según lo establece el artículo 15 inc. b del Código Procesal Civil y a la facultad que le confiere nuestra ley fundamental a la Corte Suprema de Justicia de conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad.

Ambos apelantes cuestionan en primer lugar la competencia del Tribunal Militar Extraordinario que dictó el fallo recurrido, aduciendo que se trata de un tribunal especial y como tal, prohibido por la Constitución en el art. 17 inc. 3. Corresponde recordar que por Tribunales Especiales se entiende a aquellos que son creados con posterioridad al hecho que motiva su actuación (ver Félix Paiva, Derecho Constitucional, Tomo II pág.307, Derecho Constitucional, Volumen I, Luis López Guerra y otros pág.319, Valencia 1.994). En ese sentido soy de opinión que el Tribunal Militar Extraordinario integrado por decreto 17.365 cuyo testimonio obra a fs.215 no reviste las características que la doctrina exige para un tribunal especial. Se trata en este caso de un Tribunal previsto con anterioridad al hecho investigado en el Código Procesal Penal Militar (art.290) para Juzgar a Generales, que debe integrarse por cinco Oficiales Generales designados por el Poder Ejecutivo, cuya procedencia fue declarada por el A.I. N°4/96 (fs.212) dictada por la Suprema Corte de Justicia Militar, por lo que el Poder Ejecutivo procedió a la integración por el referido decreto.

Es decir el Tribunal Militar Extraordinario para Juzgar a Generales es un órgano creado en el Código Procesal Penal Militar con mucha antelación al hecho que motiva el proceso. La circunstancia de que se haya procedido a integrar el referido Tribunal con posterioridad al hecho investigado no lo convierte en Tribunal Especial, del mismo modo que en los casos en que existe el Tribunal de Jurados, en el derecho comparado, ellos no son considerados especiales por la circunstancia de que sus miembros sean designados con posterioridad al hecho investigado.

En nuestro propio derecho existen otros casos en que la integración se produce con posterioridad al hecho como en los casos de impedimentos de los Jueces que pueden llegar a ser reemplazados por abogados matriculados (ver articulo 201 Código de Organización Judicial).

En el derecho comparado se admite la integración como en las Cortes Marciales de los Estados Unidos. Al respecto ver igualmente lo expresado en la obra Derecho Constitucional, Quiroga Lavie pág. 446, donde afirma: "Tribunales Militares para Juzgar Militares: no son comisiones especiales pues está dentro de las atribuciones del Congreso dictar los reglamentos y ordenanzas para el gobierno de la fuerza de línea de mar y tierra en tiempo de paz y de guerra, siempre que la integración de estos Tribunales esté dispuesta, por ley y no quede al arbitrio del Poder Ejecutivo".

Derecho Militar y el Derecho Penal Militar integran la órbita del orden jurídico nacional y no constituyen un orden jurídico distinto. Por esa razón nuestra Constitución establece la recurribilidad ante la justicia ordinaria, órgano jurisdiccional del Estado, de los fallos de los Tribunales Militares.

Debemos recordar así mismo, que los Tribunales Militares realizan una actividad de carácter jurisdiccional aun cuando se trate de un órgano administrativo (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 557); de ahí que el Derecho Penal Militar forme parte del Derecho Penal Administrativo. Es importante destacar estos conceptos a los efectos de una adecuada ubicación del proceso que está siendo analizado-

También es importante destacar que la pena o sanción disciplinaria en el orden administrativo, militar o no, tiene un régimen diferente al Derecho Penal, ya que son distintos los bienes jurídicos tutelados, siendo fundamentalmente en el Derecho Administrativo y en particular en el Derecho Penal Militar la protección del orden y la cohesión que deben imperar en el ámbito castrense, orden en el cual está interesada toda la sociedad que ha organizado y armado a las Fuerzas Armadas para su protección, por lo que cualquier acto contrario a esa finalidad o a ese bien jurídico protegido, cualquier intento de agresión a la sociedad desarmada o de alteración de la disciplina, tiene una sanción diferente, mucho más grave, a la que pudiera surgir en la hipótesis de un acto similar en la esfera civil.

Por eso no debe dejar de considerarse que el Tribunal Militar Extraordinario que dictó la sentencia en revisión, es un Tribunal de carácter administrativo pero que realiza una actividad jurisdiccional. Pero reitero, no por eso debe considerarse como formando parte de un orden jurídico distinto ni paralelo al orden jurídico civil, sino que se halla integrado al mismo.

La circunstancia de que el supuesto delito cometido por los mismos hechos esté siendo investigado en la justicia ordinaria, no obsta a la sanción establecida en el orden castrense puesto que se trata de delitos distintos que responden a la protección de bienes jurídicos diferentes.

La Sala Constitucional de esta Corte, en lo que respecta a las competencias de dicho Tribunal, ha resuelto en el Acuerdo y Sentencia N° 754 del 31 de Diciembre de 1.997, no hacer lugar a la acción de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 290 del Código Procesal Penal Militar y contra el Decreto N° 17.365 del 19/5/97 con lo cual la cuestión referente a la competencia y a la integración ha quedado resuelta definitivamente.

En el proceso militar, el sumario no tiene sólo un carácter informativo ni se trata únicamente de un acopio de actuaciones investigativas para una posterior acusación, como ocurre en el proceso penal sino que constituye un procedimiento en el que se da participación activa al imputado, al cual se le otorga con amplitud el derecho a la defensa. En ese procedimiento, el imputado puede ofrecer y producir todo tipo de pruebas. En otros términos, como en todo procedimiento administrativo tendiente a establecer responsabilidades e imponer sanciones, el proceso es contradictorio desde sus inicios y, desde luego, no es secreto para el acusado. Todas las pruebas producidas durante ese procedimiento se realizan mediante el control debido de las partes. Dentro de esa etapa incluso se admite la oposición de excepciones.

Vale decir que dentro del procedimiento breve y sumario que rige la actuación de los Tribunales Militares Extraordinarios para Juzgar a Generales, a los cuales corresponde toda la investigación y el juzgamiento, no es procedente o es innecesaria la división de la causa en sumario y plenario, como lo sería cuando interviene un Juez de Instrucción y Juez de Primera Instancia Militar. En el caso de autos la omisión de la elevación de la causa a plenario no ha ocasionado ningún agravio puesto que, el Tribunal, ha hecho posible dentro del procedimiento el adecuado debate, el debido control y el pleno ejercicio del derecho a la defensa en juicio, no habiéndose producido la violación de ninguna norma de carácter constitucional ni legal.

Para un correcto análisis de la cuestión corresponde distinguir lo que se denomina juicio sumario, del concepto de sumario como etapa de instrucción dentro del proceso penal.

El juicio sumario, en contraposición al juicio ordinario o plenario, es aquel en el cual se abrevian los tramites y los plazos, ya sea por la simplicidad de las cuestiones a resolver o por la urgencia de resolverlas (véase acepción "juicio sumario", en Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales).

En el mismo sentido opina Guillermo Cabanellas, para quien la acepción se refiere también al "nombre de ciertos juicios en que se prescinde de algunas formalidades y se tramitan con mayor rapidez" (Diccionario Jurídico Elemental, acepciones "juicio" y "Sumario" pag. 172 y 302).

La etapa del sumario, en contraposición a la etapa del plenario, es aquella fase preparatoria o inicial "que tiene por objeto reunir los elementos de convicción indispensables para dilucidar si se puede o no acusar, durante el plenario, a una o más personas determinadas, como culpables de uno o más delitos" (Ossorio).

Vale decir, en la primera acepción hace referencia a una clase o especie de proceso y en la segunda, a una etapa procesal, dentro de un mismo proceso.

El proceso penal militar ordinario, substanciado ante Tribunales Militares Permanentes, y consta por lo general de dos etapas: el sumario y el plenario. Se encuentra regulado en los artículos 41 y sgtes. del Código Procesal Penal Militar.

b. El proceso penal militar extraordinario, de carácter sumario y breve, con trámites y plazos abreviados, substanciados por lo general ante Tribunales extraordinarios integrados para cada causa.

En tiempos de paz, estos procesos extraordinarios de carácter sumario se aplican a aquellos casos que precisen de la represión inmediata de un delito para mantener la moral, la disciplina y el espíritu de las fuerzas armadas o cuando se trate de delitos graves, como traición, sublevación, motín, saqueos, vías de hecho contra superiores, ataque a guardia y asesinato de centinela y otros casos excepcionales previstos en la ley (véase la acepción Muido Sumario Militar" en Osario, Op.cit.) (Nuestro Código Procesal Penal Militar contempla este procedimiento justamente para el procesamiento de generales por delitos cometidos en servicio activo).

En tiempos de guerra se sigue el procedimiento sumario, siempre que exigencias de la disciplina o razones de urgencia lo ordenen así. (Ossorio, Op. Cit.).

Con respecto de esta clasificación, la doctrina diferencia lo que denomina el Procedimiento Ordinario, que consta efectivamente de dos etapas procesales (el sumario y el plenario), del Procedimiento Extraordinario, de carácter breve y sumario, substanciado ante un Tribunal Extraordinario integrado para cada causa.

El art, 293 del Código Procesal Penal Militar, al referirse a los Tribunales Militares Extraordinarios para Juzgar a Generales establece que el procedimiento "será breve y sumario" y que el Tribunal debe "actuar de conformidad a las reglas del Código de Procedimiento Penal Militar".

Se refiere obviamente a las reglas generales y comunes del procedimiento penal militar, aplicables siempre que sean compatibles con la naturaleza breve y sumaria del proceso extraordinario, como por ejemplo, la forma de las notificaciones, los medios de prueba, el mérito de las mismas, las formalidades de la indagatoria, etc.

Pero ello no significa en modo alguno la obligatoriedad de la aplicación de todas las reglas del proceso ordinario a estos procesos extraordinarios, aún a costa de la desnaturalización del carácter sumario consagrado por la propia ley (entiéndase sumario como clase de proceso y no como etapa).

En ese sentido, es lógico suponer que el carácter sumario del proceso extraordinario no se corresponde con la división del proceso penal en la etapa sumaria y plenaria, que por sus características exige plazos y actuaciones más prolongados.

Por el contrario, en el proceso sumario es natural la concentración de las actuaciones en una sola etapa, para conseguir justamente la abreviación de los trámites, que constituye su esencia y objetivo.

Se puede afirmar por tanto, que el proceso sumario es instructivo y contradictorio a la vez, vale decir, en una sola etapa se desarrollarán las actuaciones de instrucción propias de la etapa del sumario, y las del proceso contradictorio y de conocimiento, mediante el ejercicio del derecho a la defensa, y al control, producción e impugnación de pruebas, propios de la etapa plenaria.

No debe olvidarse que el derecho militar tiene por objetivo fundamental el mantenimiento de la disciplina dentro de un orden jerárquico, objetivo que debe ser tenido en cuenta en el momento de la interpretación de las normas penales militares y procesales militares, circunstancias que no se dan en el ordenamiento común (ver Martínez Muñoz, Ildefonso; "Derecho Militar y Derecho Disciplinario Militar", pág. 205).

Por lo demás, el carácter sumario del proceso constituye una consecuencia lógica del principio de economía procesal, en virtud del cual, no solo es posible adoptar las medidas necesarias para lograr la economía, celeridad y eficacia del procedimiento, sino también valorar los vicios o defectos procesales y rechazar las pretensiones de nulidad que no incidan en los derechos fundamentales del imputado y en la decisión de fondo (Véase Eduardo García de Enterría y Tomás R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas, 3a. Edición, Madrid, pag.440).

En nuestro caso concreto, no se observa de qué modo la sola omisión de elevación a plenario pueda afeitar los derechos del imputado y la decisión final, dado que se le ha citado en varias oportunidades para ejercer su defensa, se le ha designado defensor de oficio y se le ha posibilitado producir, ofrecer e impugnar las pruebas.

Sostener lo contrario, nos llevaría al extremo de anular absolutamente todos los procedimientos administrativos sancionadores, que como es sabido se discuten en una sola etapa, se denominan también "sumarios" y no se elevan a discusión o debate en plenario (No existe jurisprudencia ni doctrina que haya sostenido la existencia de un estado de indefensión en los sumarios administrativos por la omisión de la etapa plenaria para la discusión de la causa, ni siquiera en aquellos casos en los cuales resultan aplicables en forma directa las normas del Código Procesal Penal, como sucede por ejemplo en los sumarios a funcionarios públicos por imperio del art. 54 de la ley 200. Se ha considerado suficiente el cumplimiento de las garantías constitucionales: derecho a la defensa a nombrar abogado, oportunidad para producir, ofrecer, controlar e impugnar pruebas, etc.).

Precisamente una de las características de los procesos sumarios es el de la modificación y simplificación de las reglas del proceso ordinario tal como ocurre en el proceso de conocimiento sumario establecido en el Código Procesal Civil en el que se establecen modificaciones al régimen ordinario.

En conclusión, lo importante será, en todo caso, que se reconozcan al imputado las garantías constitucionales establecidas en el art.17 de la Constitución, para todo proceso del cual pudiera derivarse pena o sanción.

En cuanto al derecho a la defensa, del examen de los autos surge claramente que no existe ninguna violación al mencionado derecho establecido en la Constitución. A fojas 567 obra el A.I. No. 5/98, dictado por el Tribunal Militar Extraordinario en donde se le emplaza al General Lino César Oviedo para que designe defensor, bajo apercibimiento de que si no lo hiciera se le nombraría defensor de oficio. La notificación obra a fojas 614 de autos. El referido General en el escrito obrante a fojas 625, al tiempo de recusar a los integrantes del Tribunal Militar Extraordinario, manifestó su negativa a someterse al Tribunal y "a sus facultades de investigar y juzgar en la presente causa". El Tribunal Militar Extraordinario por providencia de fecha 29 de enero de 1998, designó como abogado defensor del encausado al Defensor de Reos Pobres Militares Tte. Primer J.M. Rubén Eladio Aquino Cabrera.

Además, el Tribunal Militar Extraordinario señaló audiencia para la indagatoria del referido encausado (fs. 696), trámite procesal, que luego de certificados médicos presentados, se llevó a cabo en el recinto del cuartel donde guarda reclusión el encausado, constituyéndose en la habitación donde manifestó que "no se niega a declarar pero que se abstiene a hacerlo en este acto por razones de salud"; todo ello consta a fojas 736 y siguientes de autos.

El Tribunal por A.I. No. 9/98 dispuso convertir la detención en prisión y dejar establecido que los "supuestos hechos por los cuales se halla preso y procesado el Gral. DIV. (S.R. ) Lino César Oviedo Silva se hallan incursos en los Art. 88 inc. a) y b), en concordancia con el artículo 191 y 138 del C.P.M. y los artículos 146 inc. a) y e), en concordancia con el articulo 151 del Código Penal Común.

Queda evidenciado que el General Oviedo tuvo oportunidad de defenderse designando a un Abogado y al no haberlo hecho se le designó a un defensor de oficio quién ejerció su función adecuadamente conforme consta en las actuaciones de fojas 613, 620, 621, 622, 623 y 736 a 737 de autos.

Debe tenerse presente que el Tribunal Militar Extraordinario es un órgano del Estado, previsto en el ordenamiento jurídico por lo que cualquier cuestionamiento debió ser realizado ante ese órgano, ejerciendo la defensa, de forma tal que la abstención y la negativa a someterse al Tribunal no constituían la conducta apropiada.

A su turno el DR. LUÍS LEZCANO CLAUDE manifiesta su adhesión al voto del ponente, Dr. Elixeno Ayala, y a los demás votos del mismo sentido.

VOTO EN DISIDENCIA DEL DR. FELIPE SANTIAGO PAREDES: I) El A.I. N° 4 de la Suprema Corte de Justicia Militar del 16 de Diciembre de 1996 (fs. 212 Tomo II) había declarado la procedencia de la formación del Tribunal Militar Extraordinario, previsto en el Art. 290 de la Ley 844/80, Código de Procedimiento Penal Militar, para el juzgamiento del Gral, de Brig. Sindulfo Fernando Ruiz Ramírez.

Por Decreto Nº 17.365 del 29 de Mayo de 1997 (fs. 213 T.II), el Presidente de la República del Paraguay y Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas de la Nación conformó un Tribunal Militar Extraordinario para juzgar generales (fs. 215/216 - 2o T) El Art. 1º remarca el objetivo: Juzgar al Gral. Brig. Sindulfo Fernando Ruiz Ramírez a quienes resulten cómplices y encubridores, por los supuestos hechos irregulares ocurridos en la Academia Militar Mariscal Francisco Solano López (los días 22 y 23 de Abril de 1.996). Se inició la instrucción del Sumario por A.I. N° 1/97 (fs. 225 - T° II).- El A.I. N° 2/97 extiende al Cnel. José M Bóveda Melgarejo (fs. 442 - T° III).

Durante la misma época de la investigación militar, el Gral. (sr) Oviedo estaba siendo procesado en la jurisdicción ordinaria por los supuestos hechos del 22 y 23 de Abril de 1,996. Logró la revocatoria del Auto de prisión dictado en su contra y el rechazo de pruebas ofrecidas por el Presidente de la República.

Por A.I. N° 8/98 (fs. 697 - T° IV) del Tribunal Militar Extraordinario, se amplió el Sumario, incluyendo al Gral. Oviedo en el proceso militar.

Comparando las fechas 22 y 23 de Abril de 1.996 y 29 de Mayo de 1.997, el Tribunal Militar Extraordinario se presenta como Tribunal previsto o establecido en la Ley, pero recién conformado (designado sus integrantes) con posterioridad a los hechos.

La denominación Tribunales Militares Extraordinarios está consagrada en el Título XVI de la Ley N° 844 / 19 / 12 / 80, que dice: Cuando EN TIEMPO DE GUERRA llegase a ser indispensable dar un pronto ejemplo de Justicia en interés de la disciplina, uno de Comandantes indicados en el Art. 253, podrá constituir TRIBUNAL MILITAR EXTRAORDINARIO, con tal que el indiciado sea sorprendido infraganti, o perseguido por el clamor público o por un hecho notorio. El TITULO SIGUIENTE (XVII - Art 290) previene la posibilidad de integrar el TRIBUNAL MILITAR EXTRAORDINARIO PARA JUZGAR A GENERALES. Este Tribunal NO ESTA INCLUIDO ENTRE LOS TRIBUNALES MILITARES EN TIEMPO DE PAZ, según el Art 10 de la Ley N° 840/80 - ORGÁNICA DE LOS TRIBUNALES MILITARES que dice: "De los Tribunales Militares en tiempo de Paz-Art. 10: La jurisdicción militar en tiempo de paz, será ejercida por: a) La Suprema Corte de Justicia Militar; b) Los jueces de 1ª Instancia, c) Los jueces de Instrucción; d) El Ministerio Público; e) El Defensor de Pobres; y, f) Por los demás funcionarios que en esta Ley se determinen.

1a. Conclusión:

El Tribunal Militar Extraordinario establecido en la Ley, recién fue conformado, integrado y organizado, después de los hechos y no se incluye entre los órganos militares en tiempos de paz (Ver art. 278, Código de Procedimiento Penal Militar; Art. 10, Ley N° 840/80).

El Art. 5o de la Ley N° 844/80 (CPPM), dispone: "Nadie puede ser juzgado por comisiones ni por Tribunales que no hayan sido creados con anterioridad al hecho de la causa, bajo pena de nulidad".

No basta crear. Es necesario conformar, integrar y organizar. Es decir, completar con la parte que faltaba, coordinando los medios y las personas adecuados (según el Jefe en este caso. Ver diccionario de la Lengua Española, Real Academia. Madrid. 1992).

Una formulación positiva exige que la función jurisdiccional sea ejercida por los magistrados instituidos previamente por la Ley para juzgar una clase de asuntos o una categoría de personas (Obra Derecho Procesal Penal, T. II. Vélez Mariconde, Edit. Lerner).

II) El Acuerdo y Sentencia N° 754 del 31/ 12/97 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por mayoría (Votos de los Ministros Paciello y Sapena) sostiene que es posible el funcionamiento del Tribunal Militar Extraordinario previsto en el Art. 290 del Código Procedimiento Penal Militar. El Ministro Lezcano lo considera inconstitucional, coincidente con el Dictamen de la Fiscalía Gral. del Estado.

Para defender la constitucionalidad del Art. 290 del CPPM la mayoría de la Sala Constitucional sostiene que teniendo en cuenta la organización y características de las Fuerzas Armadas, así como la necesidad de mantener la disciplina y subordinación se han instituido Tribunales especializados para el juzgamiento de los delitos militares.

Admite que existen Tribunales especializados que son permanentes, y concluye que "no podría atribuirse tal carácter (Especial) a un Tribunal que se halla previsto en el código respectivo con carácter permanente e igual para todos los que revistan en la condición de militar".

Sin embargo, los únicos Tribunales Militares en permanente actividad en tiempo de paz son las que expresamente menciona el Art.10 de la Ley 840/80 Orgánica de los Tribunales Militares, que no incluye a los Tribunales Militares Extraordinarios, "conformados" según las circunstancias.

La posibilidad del funcionamiento de una justicia militar, que incluye el Tribunal Militar Extraordinario para Juzgar a Generales del Art 290 del CPPM, a juicio de la Sala Constitucional no es especial, y sería "constitucional porque no se puede declarar en abstracto la prohibición de llevar adelante un proceso". Anticipó sin embargo, "que la Corte no puede prejuzgar respecto de las defensas que pudiera oponer (el imputado Ruiz Ramírez) en el proceso respectivo". "No se ha impugnado ni se han allegado elementos de juicio que se hayan sometidos al conocimiento de esta Corte, para determinar sí los hechos que motivan la constitución del Tribunal Militar Extraordinario se hallan en oposición o importan una violación del orden constitucional".

En la hipótesis de aceptarse un Tribunal Militar especializado Extraordinario o especial, debe entenderse, que sólo tendrá competencia sobre delitos exclusivamente militares, cometidos por militares activos, no previstos en el Código Penal común.

Al respecto, el Art. 174 de la Constitución Nacional, que modifica la norma 293 del Código de Procedimiento Penal Militar, señala: "Cuando se trate de un acto previsto y penado, tanto por la Ley Penal Común como por la Ley Penal Militar, no será considerado como delito militar, salvo que hubiese sido cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses. En caso de duda, de si el delito es común o militar, se lo considera como delito común".

Los hechos del 22 y 23 de Abril de 1.996 ya fueron considerados por la Corte Suprema de Justicia al resolver por A.I. N° 562/7/06/96 (fs. 624, T. IV), una contienda de competencia entre Juzgados, Militar y de la Jurisdicción ordinaria, a favor de esta última.- Es una decisión del Pleno de la Corte, por unanimidad, y dictamen Fiscal favorable.- Como corresponsable de ese Interlocutorio debo manifestar que la justificación puede leerse en el Considerando, que en lo pertinente dice: "se advierte que el A.I. N° 820 del 24 de Abril del año en curso, ha sido dispuesto a los efectos de investigar la comisión de presuntos ilícitos contra la Autoridad Pública y el Orden Público, previstos en los Capítulos III y IV del Código Penal, como delito de acción penal pública perseguible de oficio.- Si estos Mismos Hechos, igualmente están incorporados al Código Penal Militar, no puede existir dudas cual de las dos jurisdicciones tiene que primar, en él sentido de que deriva esta causa a la jurisdicción ordinaria, tal como lo prescribe el Art. 2 de la Ley de fondo''.

Tenemos a la vista la posición del A.I. N° 05 de Enero de 1998 (fs. 567/8 - T. III) firmada por los integrantes del TME en donde prepara el futuro alegando que el AI N° 562/96 (fs. 624 T. IV) de la Corte no es vinculante. - No olvidar que trata de los mismos hechos, supuestamente ocurridos en las mismas fechas, investigados por la justicia ordinaria. "Nadie puede ser procesado ni castigado sino una sola vez por la misma infracción penal" (Art. 9o CPPM - Art. 9o Código Penal).- Al respecto el Art. 36 del CP. común dispone que el proceso es indivisible, y la unidad del proceso tiende a evitar sentencias contradictorias.

La prueba de que Oviedo está procesado por los mismos hechos y que por tanto "resulta vedado a la Justicia Militar proseguir a su respecto con estas actuaciones", consta en el A.I. N° 2/98 (fs. 493 - Tomo III) del propio Tribunal Militar Extraordinario el que, en consecuencia, decidió declinar sin competencia en forma total, sin reservas.

Nos encontramos ante una resolución preclusiva, que cierra toda discusión al respecto dentro del proceso donde se pronunció.- Tiene efecto de cosa juzgada formal y material.- Esta situación se vincula con el Principio "Perpetuatio iurisdictionis", que impide retomar la competencia (que es la medida de la jurisdicción) declinada, cualquiera sean los eventos que sobrevengan.

2ª Conclusión:

Aún en la hipótesis de que fuera reconocido el Tribunal Militar Extraordinario, es incompetente para entender sobre los mismos hechos del 22 y 23 de abril, por constar expresamente en el A.I.Nº 562/96 de la Corte Suprema de Justicia y A.I. N° 2/98 del mismo Tribunal Militar Extraordinario, que declinó su competencia, sin ninguna reserva.

III) A fs. 567 / 68 del Tomo III el Tribunal Militar Extraordinario, por A.I. N° 5/98 deja sin efecto la suspensión de trámites y pone nuevamente a disposición del Tribunal Militar Extraordinario al imputado de la jurisdicción ordinaria Lino César Oviedo. - Seguidamente "amplia el sumario" (A.I. N° 8/98 - T. IV - fs. 697/T. IV) para incluir al mismo sujeto y le designa un Defensor de Oficio (fs. 649 / Tomo IV). - Por A.I. n° 09/98 del 4/02/98 (fs. 739/41, T.IV), convierte la detención preventiva ordenada, en prisión de igual carácter, expresando que "los supuesto hechos por los cuales se halla preso y procesado es por el delito contra el orden y la seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación, por rebelarse en alzamiento público e insubordinación".

La Constitución Nacional determina que los Tribunales Militares únicamente en época de guerra podrán tener jurisdicción sobre personas civiles y militares retirados (Art. 174).

La norma fundamental generaliza. No prevé entre las excepciones que un militar retirado pueda ser juzgado por un Tribunal Militar Extraordinario, debido a hechos supuestamente protagonizados estando en servicio activo.- Y todo cuanto se diga en contra de esta afirmación surge de la interpretación extensiva interesada. En realidad este tema igualmente se decide con otro argumento.

La calificación final contenida en la S.D. N° 1/98 (fs. 1465 - T. IX), incursa los delitos atribuidos a Oviedo en los Art. 88 incs. a y b; y 138, en concordancia con los artículos 32, 33 y 91 del Código Penal Militar, con las circunstancias agravantes establecidas en el Art. 92 incs. a y c.

Corresponde memorar aquí, que en sede ordinaria la acusación se basa en el Capítulo III del Libro Primero, Sección Segunda, del Código Penal Común, que regula los delitos contra la seguridad interna del Estado (Rebelión, Sedición, Motin, Asonada / Arts. 146, 147, 148, 149). El Art. 151 referente a proposición o la conspiración o instigación formal para cometer algunos de los delitos mencionados. También, los delitos previstos en el Capítulo IV, como el atentado contra el Presidente de la República (Art. 157), atentado contra la autoridad (Art 158), atentado con armas (Art. 159) y Desacato (Art. 160).

El siguiente Cuadro Comparativo de Normas servirá para descubrir las correspondencias:

Código Penal Militar

Art. 88: Cometen delitos contra el orden y la seguridad militar, los militares que perpetrasen los hechos siguientes:
a) los que intentaren por medio de la violencia subvertir el orden y la disciplina militar, alzándose a mano armada contra los Poderes del Estado;
b) los que intentaren con promesas o dávidas de cualquier especie sobornar a uno o más miembros de las FF.AA. de la Nación, o instaren a estos a rebelarse en alzamiento público contra el Gobierno y sus autoridades.
Art. 138: Comete insubordinación el militar que se resiste en forma ostensible a cumplir una orden de servicio que le fuere impartida por el superior, o usare violencia o amenaza contra él. Art. 32: Hay reiteración cuando se encuentran reunidas en un mismo agente dos o más infracciones, no castigadas todavía, y que deben ser juzgadas en el mismo proceso y por el mismo Juzgado o Tribunal.
Art. 33: Caso de reiteración y forma de penalización.
Art. 91: La proposición y conspiración para cometer los delitos mencionados en el Art. 88, cuando van seguidos de actos prepara torios.
Art.92: Son circunstancias agravantes: a) ser promotor o Jefe principal,
b) tener mando de tropa al tiempo de perpetración del delito o haber obtenido el mando durante la consumación del mismo

Código Penal Común

Art. 146: Rebelión: Cometen delito de rebelión los que se alzan a mano armada para cualquiera de los objetos siguientes:
Deponer al gobierno constituido (integra tres Poderes del Estado).
Art. 151- 2a parte: "... será sancionada la instigación formal para perpetrar los delitos previstos en es te Capitulo (Cap. III).-
Art. 157: Atentado contra el Presi dente de la República, En este caso, un superior del imputado en su condición de Comandante en Jefe.
Art. 158: Atentados contra la autoridad, sin alzamiento público.
Art. 159: Atentado con armas

Con el cotejo, de las imputaciones contra el mismo agente en la instancia ordinaria, y la calificación del Tribunal Militar Extraordinario obrante en la S.D. N° 1/98 (fs. 1465, T. IX), subsisten hechos comunes y delitos conexos, que de ser ciertos serían actos previstos y penados por la Ley Penal común, como por la Ley Penal Militar. Incluso si hay duda razonable, deben ser juzgados por la jurisdicción ordinaria (Art 174, 1ª parte de la Constitución Nacional/Art 12 C.O.J.).

Pero en este lugar cabe la tajante afirmación del Dictamen Fiscal. "Queda claro que ninguno de los delitos objetos de este Juzgamiento en sede militar ha sido siquiera considerado en la sede ordinaria". Por ese motivo, no se puede hablar, de modo alguno, de un doble juzgamiento Desacato o rebelión es una cosa, y delitos contra el orden y la segundad de las FF.AA. otra".

Sin embargo, debe entenderse que se juzga a Oviedo y Bóveda por supuestos hechos acaecidos los días 22 y 23 de Abril de 1996. Las personas acusadas, en aquella época eran militares en servicio activo. Para que los mismos hayan cometido el delito de rebelión o el delito de desacato al Presidente de la República, que es a la vez Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas a las que pertenecían los encausados, NECESARIAMENTE TENDRÍAN QUE HABERSE INSUBORDINADO, lo que es un medio para lograr el fin criminal, pero que no es el fin último, que al parecer se dirigía a derrocar al gobierno. Por consiguiente, el delito de rebelión engloba al de insubordinación por ser un hecho conexo y necesario para la consumación del delito. Por consiguiente, el delito de insubordinación NO PUEDE SER SUJETO DE UN JUICIO DISTINTO AL DE REBELIÓN, y deben ser juzgados en una misma causa por ser conexos, siendo la jurisdicción competente la ordinaria. El Art, 12 del Código de Organización Judicial dispone: "La competencia en lo criminal se establece por la naturaleza, el lugar y el tiempo de la comisión de los hechos punibles, el grado, el turno y la conexidad. En los procesos por delitos y faltas conexos, el Juez a que corresponda entender en los primeros» conocerá también en las faltas. En los delitos comunes no habrá más fuero que el ordinario, y este prevalecerá sobre los demás delitos conexos...". El principio que el doble juzgamiento es una garantía constitucional.

En el origen mismo del Tribunal Militar Extraordinario, A.I. N° 4/96 (fs. 212 - Tomo II) se menciona a Ruiz Ramírez y Bóveda, en grado de participación como autores principales, "en conexidad con los sucesos que se ventilaban en la jurisdicción ordinaria, y los delitos imputados ya eran los previstos en el Art. 88 incs. a y b; Arts. 91, 93, 133, 135 concordantes del CPPM.

Definir el Juez natural o Tribunal competente, en el caso concreto o en cualquier otro, constituye una garantía del debido proceso (Jorge A. Ciaría Olmedo - Obra: Tratado de Derecho Procesal Penal, págs. 216 al 245 - Ediar S.A. - 1966).

Roberto Dromi recuerda "desde siempre nos han enseñado que tenemos derecho de acceder a la justicia, al debido proceso y al juez natural, al Juez designado por la Ley antes del hecho de la causa (Obra "Los jueces", Edíc. - Ciudad Argentina / Bs. As. 1992).

3a Conclusión:

Imaginando que sea permitido retomar una competencia declinada, la inclusión en el proceso (de Oviedo) sería por supuestas actividades realizadas en servicio activo (aunque está retirado), pero la calificación final de los delitos imputados en base a los mismos hechos, de las mismas fechas, variando la denominación de las figuras jurídicas, comparados con los de la jurisdicción ordinaria, confirma la conexidad y derivan el caso a los Tribunales ordinarios.

IV) De las actuaciones pretorianas del Tribunal Militar Extraordinaria resumidas en el párrafo anterior (III) surge la pregunta de si el Tribunal Militar Extraordinario para juzgar a Generales, es distinto o igual a un Tribunal Especial.- No importa tanto la nomenclatura sino la actuación práctica.

Es cierto que la jurisdicción militar está reconocida por nuestras leyes, y se define como el poder que aquéllas confieren a tribunales Militares para juzgar determinados asuntos y el que tienen los jefes militares para sancionar infracciones disciplinarias de los miembro de cuerpos armados.- A partir de la Revolución Francesa, en plena Edad Moderna, aparecieron reguladas las relaciones del poder civil con el militar, asentándose los principios de la jurisdicción militar Despojado de su carácter feudal de fuero privilegiado, incompatible con el principio de igualdad ciudadana (Ver Renato Astrosa Herrera, Obra: 3a Edición, pág. 4 - Editorial Chile, 1.965).

El mismo autor enseña que no funciona la justicia militar (en nuestro tiempo), sino por mandato expreso del superior.- Lo resuelto por un Tribunal militar requiere la aprobación del Jefe (Comandante en Jefe).

Entonces, si existiere interés de cualquier naturaleza, de éste último, el resultado puede ser inducido, y en la práctica no habría garantía para el procesado (misma obra, pág. 4). Recuérdese la garantía de ser juzgado por Jueces competentes, independientes e imparciales (Art. 16 de la Constitución Nacional).

Referente al funcionamiento de Tribunales Militares especiales, en el Acuerdo y Sentencia N° 585 del 31 de Diciembre de 1.996, en el caso del militar Napoleón Ortigoza y otros, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por unanimidad sostuvo: "... fueron juzgados por Tribunales especiales, práctica absolutamente prohibida y repudiada por cualquier orden jurídico a partir de la Carta Magna de 1215. Y ya se sabe que un Tribunal Especial no es el Tribunal independiente e imparcial de que nos habla el Art. 10 de la Declaración de Derechos Humanos. Un Tribunal especial, por la especifidad de su cometido, que no es otro que dar visos de juridicidad a las mayores aberraciones, no puede sino producir estulticias..." (Preopinante Dr. Paciello).

Los Tribunales especiales que la Constitución veda de manera absoluta y categórica, son aquellos que se constituyen al sólo efecto de legitimar decisiones generalmente políticas a las que se pretende revestir de una apariencia de legalidad. (Ac. y Sent. N° 754 / 31 / 12 / 97 - Corte Suprema de Justicia).

Ordena el Art. 17 inc. 3 de la Constitución Nacional de 1992 que ninguna persona será juzgada por Tribunales Especiales, en concordancia con la norma Constitucional 46 que garantiza la "igualdad de personas", así como la igualdad para el acceso a la justicia. (Art. 47 CN). Para aclarar la utilización de términos y expresiones que tienen igual o parecida significación conviene aclarar que puede llamarse Tribunales MILITARES especializados, estables, o permanentes, a los Órganos previstos para administrar justicia militar que ya están integrados, a la espera de los justiciables.

Extraordinario significa fuera del orden o regla natural común, como son el Tribunal Militar Extraordinario de tiempo de guerra y el Tribunal Militar Extraordinario para Juzgar a Generales. Este último, por su ubicación en el CPPM y al no figurar entre los órganos en tiempo de paz, pareciera que también está previsto sólo para época de guerra. Si los Generales cometen delitos militares en época de paz pueden ser juzgados por el Tribunal Militar especializado Permanente, ya integrado, como ocurrió alguna vez (década 50/60) con el Gral. Parini, y el Contraalmirante Patiño (único antecedente).

Un Tribunal Militar Especial, se diferencia del Tribunal Militar especializado, general o permanente, porque aunque esté previsto o no recién es adecuado, y conformado para algún efecto. (Confirmar alcance en el Diccionario de la Lengua Española - 2a Edic. - Madrid, 1992).

Independientemente de la denominación del Tribunal, importa su actuación. Como diría Germán J. Bidart Campos, ante una situación como la estudiada: "hay algo y mucho más que una cuestión de competencia. Hay sustracción al Juez natural; hay lesión a la igualdad ante la jurisdicción de todos los justiciables; hay ofensa al derecho a la jurisdicción, a la división de poderes, a la zona de reserva del Poder Judicial, a la abolición de los fueros personales; hay privación de justicia; hay desmedro para la forma republicana" (pág. 128 de la Obra Los Tribunales Militares y la Constitución).

4a Conclusión:

Un Tribunal Militar Extraordinario, conformado por el propio denunciante y agraviado (actuando como Juez y parte), con posterioridad a los hechos investigados, que se declara incompetente, pero luego retoma el caso sin respetar la litis pendiente en la jurisdicción ordinaria, no incluidos entre los órganos militares que ejercen la jurisdicción en tiempo de paz (Ley 840/80- Orgánica de los Tribunales Militares), con o sin aditivos político, es fácilmente identificado como Tribunal Especial, o es un Tribunal Especial con nombre de Tribunal Militar Extraordinario, Aquí están los hechos que motivaron la constitución del Tribunal Militar Extraordinario o Especial que violan el orden constitucional (Ver párrafo II). Esto se podrá confirmar al analizar el desarrollo del proceso.

V) Para declarar la responsabilidad por la comisión de un delito y sancionarla (pena) es indispensable la realización de un Proceso.

El proceso permite el debate, y al mismo tiempo es un mecanismo mediante cuyo uso se llega a la demostración o a la verificación de los hechos controvertidos. Exige que la discusión sea ordenada, conforme a las reglas del procedimiento, y los principios generales del derecho.

El proceso debe asegurar oportunidades parejas y seguridades para ambas partes.

En materia penal, se verifica la exactitud o no de los hechos alegados. Son investigados otros desconocidos, y se deslindan responsabilidades para llegar a la pena en interés de la sociedad.

El principio de contradicción no está presente en la primera etapa del proceso penal (Sumario).- El pleno conocimiento y la contradicción o bilateralidad, sólo es posible en el Plenario (2ª Etapa del proceso).

Desde este momento aumenta la importancia del sistema de notificaciones por cédulas, telegramas, edictos, notas y cualquier otro medio para efectivizar las vistas y traslados, que constituye la reglamentación procesal del derecho constitucional de defensa en juicio. El mecanismo de las nulidades fue instituido para lograr el fiel cumplimiento de ese mandato de la Ley Fundamental (Carlos Rubianes -Obra: Manual de Derecho Procesal Penal - pág. 75 - Edic. Depalma Bs. As. - 1985; Isidoro Eisner, Obra: Planteos Procesales, pág. 45 y sgtes. Edic. La Ley / 1984).La Constitución Nacional del Paraguay, en forma de declaraciones derechos y garantías, sienta una serie de principios expresos que se vinculan directamente con la actuación de la Ley penal. Son principios básicos consagrados como garantía de la libertad individual de los habitantes, que no pueden ser suprimidos, modificados, substituidos o restringidos.- A veces, las garantías no están expresamente enumeradas, pero surgen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Coexisten varios principios que forman una armazón determinadora del sistema procesal penal, entre los que enunciamos:

Debido proceso legal, Presunción de inocencia, juicio público, juicio previo fundado en Ley anterior al hecho del proceso; prohibición de ser juzgado por Tribunales especiales; que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho; que se defienda por derecho propio o asistido por defensores; disponer de copias, medios y plazos indispensables para la preparación de su defensa; que ofrezca, practique, controle e impugne pruebas.

La defensa enjuicio de las personas y de sus derechos es inviolable.-Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales. (Art. 16 y 17 Constitución Nacional).

Otros principios se refieren al órgano judicial y a actos particulares de la actividad procesal penal, como una especie de desprendimiento de las bases fundamentales anteriores.

Reiteramos que todo proceso penal consta de dos etapas o grandes fases: Sumario y Plenario.

Siguiendo a Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo Levene (h), Preguntamos: ¿cuándo comienza un juicio criminal?- Los citados contestan: tomando el "juicio" como sinónimo de proceso, entendemos que éste no existe mientras no haya verdadera relación jurídica.

El Sumario constituye la parte penal preparatoria, que "tiene por objeto reunir los elementos de convicción indispensables para dilucidar si es posible o no acusar durante el Plenario, a una o más personas determinadas, como culpables de uno o más delitos".

El Sumario es secreto, y no se admiten debates ni defensas, aunque el inculpado, por sí o mediante defensor, puede ejercer determinados derechos.

En otros términos, "el Sumario no es contradictorio y el acusado permanece en situación de desventaja" (Obra Derecho Procesal Penal, Edic. Edit G. Kragt Ltda.- Bs, As.).

El principio constitucional del "juicio previo" se dirige a la exigencia de un íntegro proceso regular y legal,- Y presupone, cuando menos, la tramitación de un juicio Plenario (Ciaría Olmedo, obra citada, pág. 141).

En este proceso fue cerrado el Sumario, pero no se elevó la causa a Plenario, para que los imputados puedan planificar y ejercer su defensa ante la acusación.- Sí no hubo Plenario, tampoco existió relación jurídica o "juicio propiamente dicho" (violación del Art. 17, N° 3 de la Constitución Nacional).- Sin Plenario, no hay posibilidad de defensa.

El Tribunal Militar Extraordinario para Juzgar a Generales debió actuar de conformidad a las Reglas del Código de Procedimiento Penal Militar, como dispone el Art. 293 del mismo.- Las Reglas de Procedimiento (C.P.P.M.) contempla el Sumario y el Plenario, este último para el juzgamiento definitivo de la causa, ofrecer, practicar, controlar e impugnar pruebas (Art. 43 y 214 del C.P.P.M. y Art. 17 - N° 8 de la Constitución Nacional).

El plazo acordado al defensor debió ser de (6) seis días, como puede leerse en el Art. 220 del Código de Procedimiento Penal Militar, y no de apenas (24) veinticuatro horas. (Ver también comentarios "Defensa Penal en juicio", pág. 35, en el Manual de Procedimiento Civil y Penal - Tomás Jofré - La Ley / 1943).

5a Conclusión:

Las leyes vigentes en materia Penal (en el Paraguay), la copiosa doctrina y la jurisprudencia invariable consagran que el Proceso Penal tiene dos partes: Sumario y Plenario.

VI) Además de los cuestionamientos fundados y resumidos como "conclusiones", y las nociones teóricas iniciales de este párrafo agrego;

El A.I. N° 17 del 28/02/98 (Tomo VIII fs. 1430 - T. VIII) Declaró cerrado el Sumario, y dispuso disponer la entrega de los autos al señor Fiscal Militar Ad-Hoc por el término de 24 horas perentorios, para la formulación del libelo acusatorio.- Y agregó: una vez presentado el escrito de conclusión, "córrase traslado por el mismo término de igual carácter o los señores Defensores de cada encausada (Oviedo y Bóveda).

Cabe señalar que el Art. 293 del Código de Procedimiento Penal Militar dispone que el procedimiento sea breve y sumario, Debiendo DICHO TRIBUNAL ACTUAR DE CONFORMIDAD A LAS REGLAS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO Peral Militar. Por consiguiente, correspondía aplicar el Art 214 y sgtes. del CPPM, vigentes en época de paz.

Claramente ordena la citada norma 214 que 'El Juez dictará un auto declarando cerrado el sumario y elevará la causa a plenario". En el mismo Título X (Art. 220 CPPM) está escrito que 'se acordará un término de seis días al defensor para examinar los autos, de los cuales podrá sacar copias. Cuando el defensor cree que en el procedimiento se ha incurrido en cualquier nulidad o vicio de forma, de que quiera servirse en el interés del acusado, deberá declararlo por escrito en los primeros tres días siguientes. Estando la causa en estado PLENARIO, las partes podrán pedir que se abra a prueba”. El pedido de la apertura de le causa a prueba deberá hacerse dentro de los seis días de haberse elevado la causa al estado PLENARIO (Art. 221 CPPM). Luego, del Libelo acusatorio se debe pasar a la defensa por seis días (Art. 224).

El Tribunal Militar Extraordinario aplicó erróneamente el Art. 257 del CPPM que permite abreviar los términos asignados al Fiscal y al Defensor en "el procedimiento penal en tiempo de guerra" (Arts. 253 al 260).

Los defensores de ambas partes, solicitaron la elevación de la causa a PLENARIO para ofrecer pruebas de descargo.

El Tribunal Militar Extraordinario dictó el A.I. N° 18 del 4 de marzo de 1.998 (fs. 1452, T. VIII) resolviendo los cuestionamientos anteriores de quienes representan a los imputados.

Se analiza el considerando de la citada resolución, con transcripción de los errores, omisiones y aciertos para emitir un juicio objetivo.

Es verdad, que según el Art. 97 del Código de Procedimiento Penal Militar "los actos de instrucción de sumario podrán practicarse en cualquier día y hora".- En tal sentido, los actos procesales podrían dictarse en día sábado (es el caso con la condición de quedos días y horas inhábiles hayan sido habilitados expresamente.- No en forma automática.

El interlocutorio señala que son las disposiciones legales del Código Procesal Penal Militar - Art. 278 y sgtes. que legisla sobre los Tribunales Militares Extraordinario, no se prevé la posibilidad de etapa de instrucción sumarial y de plenario como ocurre en las causas incoadas en los Juzgados de instrucción y de 1a Instancia". Al respecto, comento: El Tribunal Militar Extraordinario previsto en el Art. 278 y sgtes. es de tiempo de guerra.- Expresa dicha norma: "cuando en tiempo de guerra llegase a ser indispensable dar un pronto ejemplo de justicia en interés de la disciplina, uno de los comandantes indicados en el Art. 253 podrá constituir un Tribunal Militar Extraordinario",

Para juzgar a Generales (Art. 290 al 295) se tiene como norma aplicable el Art. 293 que dice: "El procedimiento será breve y Sumario, la Sentencia que recaiga será inapelable9 (artículo modificado por el Art. 174 de la Constitución Nacional de 1.992). Sigue diciendo dicho artículo "debiendo dicho Tribunal actuar de conformidad a las Regías del Código Procesal Penal Militar.

Aparte de las reglas de procedimiento de instrucción sumarial y del procedimiento ante el Juzgado de 1a Instancia, que admiten y reglamentan las dos etapas fundamentales de todo proceso penal (Sumario y Plenario) no existe ninguna otra norma. La cita del Art. 293 que realiza el A.I. N° 18/98 (fs. 1452, T. VIII) es incompleta. Las dos etapas del proceso penal se relacionan con los derechos/garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa.

La afirmación del Tribunal Militar Extraordinario de que no se determinó la elevación a plenario, "por determinar este Tribunal que ello iría contra el principio de Sumariedad y brevedad", ignora que la estructura del proceso penal es de orden público, amparada por la Constitución Nacional mediante varios principios relacionados íntimamente con fundamentales derechos humanos (ejemplo Art. 16, 17 inc. 3o - Pacto de San José). Al citar el Art. 214 del Código Penal Procesal Militar admite las dos etapas del proceso.

El A. I. sostiene que los derechos (de los imputados) no fueron transgredidos en ningún momento, dándoseles la oportunidad de ofrecer, practicar y cautelar sus pruebas en todo momento y que la defensa orientó su actuación en el sentido de poner todo tipo de inconvenientes para obstruir la investigación.

Relacionado con este problema de la defensa en juicio y la verdad objetiva que surge del expediente mismo, se transcribe un informe del Sub Teniente Sebastián Scavone del 2 de Marzo de 1.998 (fs. 1434, T. VIII) a petición del Presidente del Tribunal Militar Extraordinario que certifica la veracidad de las denuncias sobre indefensión (Asunción 2 de Marzo de 1.998: "Informo a ese Excmo. Tribunal Militar Extra que las veces que el Abogado de la defensa del Cnel. DEM. (S.R.) José Manuel Bóveda Melgarejo, ha concurrido a Secretaria a interiorizarse del expediente, en estos últimos días, se le ha informado que los autos, cuando no se hallaban en Secretaria, se hallaban en la Fiscalía General Militar ad-hoc o en el Despacho precisamente para ser atendidos los incidentes, reclamaciones y recursos que dicha defensa articulaba conforme consta en autos.- En todas las oportunidades que lo requieran la defensa fue informada de dicha circunstancia no negándosele, en ningún momento el acceso al mismo cuando el expediente se hallaba en Secretaría. Es mi informe").

Por otra parte se observa que fue ordenada la detención de Oviedo sin estar procesado. Luego impugnó la designación del Defensor de Oficio, y no tuvo respuesta. Planteó dos excepciones y sobreseimiento libre, rechazados por el TME, sin reconocer previamente la personería, el domicilio constituido y la intervención de Ley.

6ª Conclusión:

Se omitió el Plenario (Juicio penal propiamente dicho). El proceso fue cercenado y los trámites procesales establecidos en beneficio del Fiscal y defensor alterados unilateralmente. Fue violado el debido proceso o proceso legal y el derecho a la defensa. Los plazos legales no pueden ser modificados discrecionalmente por un Tribunal.

VII) El caso Bóveda comenzó con la instrucción de una Prevención Sumaria solicitada por el citado Coronel, entonces en servicio activo, a raíz de publicaciones hechas en el Diario Noticias (fs. 13 y 16 - 1er. Tomo), A fs. 17/19 rola la declaración informativa del citado militar. Previo Dictamen Fiscal (fs. 71 - 1er. T) se dictó un Auto de Instrucción (fe. 73-ler. Tomo), en averiguación y comprobación de los supuestos hechos irregulares ocurridos en la Academia Militar Mariscal Francisco Solano López, tomando como cabeza de proceso la Prevención sumaria.- El Cnel. Bóveda prestó otra declaración informativa ante el Juez de Instrucción Militar del 1er. Turno (fs. 157/159).- A fs. 212 (II Tomo) (A.I. N° 4/96, 16/XII/96) se le imputa delitos previstos y penados por el Código Penal Militar (Arts. 88 incs. a y b; Arts. 91, 93, 133 y 135 y concordantes).

La procedencia de un Tribunal Militar Extraordinario para Juzgar a Generales fue declarada por A.I. N° 4/96 de la Suprema Corte de Justicia Militar (fs. 213).- El Presidente de la República y Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas de la Nación conformó un Tribunal Militar Extraordinario para juzgar al Gral. de Brig. Sindulfo Fernando Ruiz Ramírez y a quienes resulten cómplices y encubridores (Decreto 17.365 29/05/97, fs. 215/216, II Tomo).

Por A.I. N° 1 del 14/06/97 (fs. 225 - T. II) del Tribunal Militar Extraordinario se instruyó el correspondiente Sumario en averiguación de supuestos hechos irregulares ocurridos en la Academia Militar Mariscal Francisco Solano López, agregando los antecedentes (Sumario de prevención).

Mediante el A.I. N° 2/97, (fs. 442 - Tomo III) se amplió el sumario contra el Cnel. DEM José Manuel Bóveda Melgarejo.

La acción de inconstitucionalidad planteada por el Gral. Ruiz Ramírez contra el Decreto del Poder Ejecutivo motivó la suspensión de sus efectos, y fue resuelta por el Acuerdo y Sentencia N° 754 del 31 de Diciembre de 1.997 (fs. 456/458 - T. III) de la Sala Constitucional (Corte Suprema de Justicia), en donde consta la posibilidad del funcionamiento del TME para juzgar Generales, aclarando que "aquí no se ha impugnado ni se han allegado elementos de juicio que se hayan sometido al conocimiento de esta Corte para determinar si los hechos que motivan la CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL EXTRAORDINARIO SE HALLAN EN OPOSICIÓN o IMPORTAN UNA VIOLACIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL”. LOS hechos que motivaron la constitución del TME son los mismos ya incluidos en el proceso penal de la jurisdicción ordinaria.

Ahora bien, a pedido del Fiscal General Militar ad-hoc toe dispuesto la prosecución de los tramites. Solicitó la detención de ambos encausados (Ramírez y Bóveda fs. 461 - III Tomo). Y por una simple providencia del 6 de enero de 1998 el Presidente del Tribunal Militar Extraordinario Ordenó la detención y designó lugar de reclusión.

La excepción de falta de jurisdicción promovida por el defensor del Cnel. Bóveda fue rechazada por A.I. Nº 3/27/01/98 (fs. 556 - T.III), porque "el Juzgamiento de Generales, cómplices y encubridores constituye en el Procedimiento Penal un tramite de excepción", y "no ha previsto el y otros de menor gradó".- Ante dicha situación se aplicó el Art. 9° de la Ley Nº 879 del Código de Organización Judicial, con remisión a una disposición análoga, el Art. 36 del Código Procesal Penal (común), el que establece que en ningún caso se fraccionará y dividirá el procedimiento.- La unidad del proceso evitará sentencias contradictorias. Insiste el Interlocutorio que "el Derecho Penal Militar por su naturaleza es de excepción conforme se ha establecido en el fallo 754 del 31/12/97 de la Sala Constitucional.- Téngase en cuenta cuanto antecede porque la tendencia en todo este proceso (como fue analizado en los seis párrafos anteriores) es explicar o intentar justificar que por ser procedimiento de excepción (supuestamente no especial) el TME puede conducir el procedimiento en forma discrecional o arbitraria.

Valen para el caso Bóveda, los comentarios de los seis párrafos anteriores y sus respectivas conclusiones, y remarco que la conexidad de delitos en relación a los mismos hechos investigados en ambas jurisdicciones, inclina la competencia a favor de la justicia ordinaria.

VIII) El Dictamen presentado por el Fiscal General del Estado llama la atención. En efecto, la base de la condena es la acusación en el estado Plenario y el escrito de defensa. Se trata de un principio rector en materia penal. Y no hay acusación fiscal para confirmar la S.D. N° 1/98, pero sí un pedido expreso de nulidad, aunque parcial.

La Fiscalía General del Estado había sostenido la inconstitucionalidad del Art. 290 del CPPM y el Decreto que conformó el Tribunal Militar Extraordinario para Juzgar al Gral. Sindulfo Fernando Ruíz Ramírez. Y ahora expresa que "no ha cambiado de criterio al respecto", pero buscó un motivo para ser incoherente.

Cabe señalar que la Sala Constitucional de la Corte, por mayoría, se había apartado del Dictamen Fiscal para dictar el A.I. N° 754/97, pero no otorgó competencia a ningún Tribunal. Se pronunció que era posible el funcionamiento del TME, anotando una importante resalva: "No se ha impugnado ni se han allegado elementos de juicio que se hayan sometidos al conocimiento de esta Corte, para determinar si los hechos que motivan la constitución del Tribunal Militar Extraordinario se hallan en oposición o importan una violación del orden constitucional".- No se refirió a la "competencia". Además, la inconstitucionalidad no tiene efectos erga omnes. Vale sólo para Ruíz Ramírez.

A pesar de las irregularidades constatadas el Fiscal guardó inexplicable silencio, de si hubo o no debido proceso.

No se agotaron las diligencias sumariales. A Bóveda no se le permito la ampliación de su indagatoria, ni le fue aceptado presentar testigos de descargo.

En el expediente encontramos como muestra de grave irregularidad, cuanto sigue: El A.I. N° 2/98 del 08/01/98 del Tribunal Militar Extraordinario ordenó la detención de Oviedo, y luego por A.I. Nº 08 del 30/01/98 recién fue ampliado el SUMARIO para incluir a OVIEDO, en carácter de procesado. Es decir, se decretó la detención de una persona sin sumario ni acusación.

Referente a la afirmación Fiscal de que el juzgamiento en sede militar no fue considerado en la jurisdicción ordinaria, valen los mismos comentarios ya adelantados.

IX) La Sentencia emana de los agentes de la jurisdicción y mediante la misma se resuelve una causa. Como documento o pieza escrita, contiene la decisión. Dice Eduardo Couture "el contenido y la función de la Sentencia son el contenido y la función de la jurisdicción" ordinaria (Derecho Procesal Civil - Bs. As. - Depalma - 1962, págs. 267 y sgtes.).

El Tribunal Extraordinario de la Justicia Militar, invadió la zona de reserva de la jurisdicción ordinaria y la Sentencia constituye el último eslabón de una cadena de omisiones, errores y violaciones del debido proceso.

Las pruebas testificales rendidas en autos y otras utilizadas para fundar la sentencia fueron diligenciadas en el Sumario. Antes del contradictorio omitido (el Plenario). Esta es una cuestión de jerarquía esencial, cuyo cumplimiento, con las suficientes garantías para el imputado de ofrecer también sus pruebas y diligenciarlas, como descargos, condiciona la validez de un pronunciamiento. El Tribunal no podía decidir sin motivar. Para esto necesitaba pruebas que sortearon la obligatoria bilateralidad y control inexistentes en este proceso.

La magistral explicación de Franceso Carnelutti viene al caso. "En el juicio, como en la célula, hay un elemento fecundante y otro fecundado. El espíritu y la materia. El verbum y la res. El conocimiento nace de la unión entre estos dos términos. La fecundación puede tener lugar o no. El ordenamiento jurídico, bajo este aspecto, reproduce de un modo singular los fenómenos de la naturaleza. El poder jurisdiccional puede sin riesgo ser parangonado al poder generativo. Puede ocurrir que falten las condiciones a las cuales la existencia de este poder está subordinada. A veces el Juez no tiene todos los elementos para decidir. El Tribunal incompetente no puede decidir como el impotente no puede engendrar. Sin embargo, el juicio se realiza (se realizó en este caso), en forma sinuosa, sin ningún resultado válido". (Obra: Derecho y Proceso II - Edic. Jurídicas Europa - América, año 1971, págs. 256/257).

CONCLUSIÓN FINAL:

La S.D. N° 1/98 del incompetente Tribunal Militar Extraordinario para juzgar a Generales es Arbitraria, inconstitucional y nula. Esto no significa consagrar la impunidad, porque Oviedo debe seguir procesado ante la justicia ordinaria. Y dada la forma en que he votado la primera cuestión, me abstengo de pronunciarme respecto a la apelación.

VOTO EN DISIDENCIA DEL DR. RAUL TORRES KIRMSER.

La S.D. Nº 1 de fecha 9 de marzo del cte. año dictada por el Tribunal Militar Extraordinario ha resuelto condenar al Gral. Div.(SR) Lino Cesar Oviedo Silva a sufrir la pena de diez años de prisión militar, que cumplirá el 12 de enero del año 2.008, por la comisión de los delitos contra el orden y seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación e insubordinación, más la responsabilidad civil emergente de los delitos. También en el apartado segundo condenó al Cnel. DEM (SR) José Manuel Bóveda Melgarejo a sufrir la pena de tres años de prisión militar y que cumplirá el 7 de enero del año 2.001, por los mismos motivos. Finalmente en el apartado tercero dispuso la baja absoluta de las Fuerzas Armadas de la Nación para los condenados.

El defensor del Cnel. Bóveda Melgarejo, Dr. Max Narváez Matto se agravia en los términos de su escrito obrante a fojas 1563 a 1610 y el Gral Div.(SR) Lino Cesar Oviedo Silva por derecho propio bajo patrocinio de abogado presenta instrumentales que corren de fojas 1612 a 1647, y su defensor el Dr. José Francisco Appleyard Herrero también bajo patrocinio de abogado expresa agravios contra la sentencia mencionada en los términos de su escrito obrante a fs. 1649 al 1735.

Ambos recurrentes, fundamentan la nulidad por la violación de normas de rango constitucional y legal, específicamente la del debido proceso y las de la defensa en juicio.

En el supuesto que se considerara, vigente la norma del citado Art. 293 en cuanto a la "inapelabilidad" de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Extraordinario para Juzgar a Generales, y que la misma podría cuestionarse únicamente por la vía de la inconstitucionalidad, estimo que esta Corte tiene facultades suficientes para considerarla inconstitucional de oficio, por oponerse a las claras disposiciones del Art. 174 mencionado más arriba, y en razón de que el Poder Judicial tiene la facultad de interpretar la constitución, porque es su custodio, la cumple y la hace cumplir (Art. 247 Constitución Nacional). En este entendimiento, entiendo que los recursos concedidos se ajustan a derecho.

Prosiguiendo con el análisis de las constancias de este proceso, se advierte, en primer lugar, que esta Corte por A.I. Nº 562 de fecha 7 de junio de 1996 en el juicio "Sumario en averiguación de supuestos delitos contra la autoridad pública y el orden público" (fs.624), en la contienda de competencia suscitada entre el Juzgado de Instrucción Militar del Tercer Turno, y el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal del Primer Turno de la Capital, había declarado la competencia de este último, jurisdicción ordinaria, para seguir entendiendo en la sustanciación del sumario, en razón de que siguiendo el criterio del Fiscal General del Estado, si los hechos investigados están incorporados igualmente en el Código Penal Militar y en el Código Penal, como figura de acción penal pública, perseguible de oficio, "no puede existir duda sobre cual de las dos jurisdicciones tiene que primar, conforme lo prescribe el Art 2o del Código Penal".

Se ha invocado igualmente como fundamento de este criterio el Art. 174 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que en caso de duda si el delito es común o militar se lo considerará como delito común.

Por otra parte, el Tribunal Militar Extraordinario para juzgar Generales, en el A.I.N° 2/98 de fecha 8 de enero del cte. año (fs.493), dispuso la detención del Gral. Div. (S.R.) Lino César Oviedo Silva en Servicio Activo en las fechas de la comisión de los hechos investigados medida que se cumplirá en la unidad militar en la que actualmente cumple sanción disciplinaria, en libre comunicación y a disposición del Juez de Primera Instancia en lo Criminal que entiende en la causa que se le sigue en el Fuero Ordinario por rebelión y otros delitos. Así también resolvió oficiar a esta Corte, remitiéndole compulsas de las actuaciones cumplidas en este proceso, a efectos de su remisión al Juzgado de la causa para la prosecución de las actuaciones respectivas, y suspendió la prosecución de las investigaciones en la presente causa en relación con la citada persona, debiendo proseguir las mismas en relación con los demás copartícipes.

Como fundamento de esta resolución, señaló que el Gral. Oviedo "...está procesado por los mismos hechos en la jurisdicción ordinaria.." mencionó que en esa causa "...se ha dictado auto de prisión que procesalmente se encuentra firme en atención a que la revocatoria del mismo dispuesta por un Tribunal de Apelación fue posteriormente anulada por decisión de la Corte Suprema de Justicia.

Expresó también que "... mediando esta circunstancia resulta vedado a la Justicia Militar proseguir a su respecto con estas actuaciones, razón por la que es de aplicación la disposición prevista en el Art.47 de Código de Procedimiento Penal Militar...".

Analizando estos antecedentes, se advierte que el Tribunal Militar Extraordinaria había perdido competencia, en relación al procesado Oviedo, por el reconocimiento expreso de la existencia de un proceso por los mismos hechos, en la jurisdicción ordinaria, y que le estaba vedado proseguir con las actuaciones en base al Art. 47 del Código de Procedimiento Penal Militar. Sucede, sin embargo, que por A.I.N 5/98 del 21 de enero de 1998 (fs.562), el mismo Tribunal: "Pone nuevamente a disposición y jurisdicción del presente Tribunal Militar Extraordinario al Gral. Div. (S.R.) Lino César Oviedo Silva, dejando sin efecto la medida que lo puso a disposición del Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal de feria". Igualmente resuelve "2. Dejar sin efecto la suspensión de las investigaciones en la presente causa con relación al Gral. Div.(S.R.) Lino César Oviedo Silva, y disponer la prosecución de la causa con respecto al mismo".

Esta última resolución, en la que el mismo Tribunal Militar Extraordinario se convierte en Juez y parte, asume la doble instancia, arrogándose facultades de esta Corte, para resolver una cuestión de competencia y jurisdicción, constituye una violación grosera del debido proceso y viola normas procesales de orden público, que requieren el rigorismo estricto de su aplicación, para que la sentencia que sea su consecuencia, pueda considerarse legítima y justa.

En efecto, no solamente no podían decidir sobre su competencia y jurisdicción, sino que tampoco son válidos los fundamentos expresados en el referido interlocutorio, porque el Tribunal Militar Extraordinario, sin facultades para el efecto, se permitió atribuir negligencia al Juez de Primera Instancia en lo Criminal de Feria Dr. Pedro Mayor Martínez, que supuestamente no dictó resolución admitiendo la competencia, y en cambio decidió avocarse al conocimiento de la causa retenida por este Tribunal Militar Extraordinario para el Gral. Brig.(S.R.) Sindulfo Femando Ruíz Ramírez y otros por el mismo supuesto hecho.

Agregan que "...el avocamiento es notoriamente improcedente la renuncia del Juzgado de Feria en pronunciarse respecto a la acumulación de las compulsas que deben ser entendidas como la no aceptación de la competencia, por la vía de la acumulación de los autos...", estas son expresiones violatorias del procedimiento, que en ningún caso pueden ser convalidadas por esta Corte.

Tampoco es correcta la interpretación que hace el Tribunal Militar Extraordinario sobre el A.I. Nº 562/96 ya citado, porque lo circunscribe solamente al Juzgado de Instrucción Militar del 3er turno y el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal del 1er.Turno, fundado en que no es "vinculante" porque sus actuaciones se hallan ajustadas a disposiciones contenidas en el Código Procesal Penal Militar. Sin embargo, el fallo de la Corte se refiere al Código Penal y al Código Penal Militar, y se halla fundado en el Art.174 de la Constitución Nacional, resolviendo y remitiendo el caso a la justicia ordinaria, razón por la que, pretender que el Código Procesal Penal Militar, de forma, pueda primar sobre los códigos de fondo y sobre la propia Constitución Nacional, es una aberración jurídica, El criterio reiteradamente sostenido por esta Corte ha sido siempre de que en caso de duda debe estarse por la jurisdicción ordinaria para entender en los delitos de naturaleza penal, sea mixta o conexa. Si la Corte, dijo que corresponde tratar el caso por la justicia ordinaria no puede un Tribunal Militar de categoría inferior, bajo ningún pretexto revertir una decisión cuya competencia única y exclusiva corresponde sólo al más alto Tribunal de la República.

A todas las irregularidades apuntadas, debe agregarse que el Tribunal Militar Extraordinario ha omitido elevar esta causa a plenario, limitándose a dictar sentencia en forma apresurada, en base a diligencias sumariales amparadas en un criterio errado de que el procedimiento será breve y sumario. Se suma a esta grave irregularidad procesal, el hecho de haber limitado a un sólo día el plazo para que la defensa formule sus alegatos contra el libelo acusatorio, que es una evidente violación de la defensa en juicio.

Es así que el Art. 293 del Código de Procedimiento Penal Militar en tiempo de Paz y de Guerra (Ley N° 844 del 19 de diciembre de 1980) al regular la actuación de los Tribunales Militares Extraordinarios para juzgar a Generales, dispone textualmente i "El procedimiento será breve y sumario. La sentencia que recaiga será inapelable, debiendo dicho Tribunal actuar de conformidad a las reglas del Código de Procedimiento Penal Militar". En consecuencia esta disposición se halla en concordancia con los Arts. 41, que se refiere a la instrucción sumaría, que debe concluir en el término de 20 días (Art. 42) y el Art. 43, que se refiere al conocimiento del plenario y juzgamiento definitivo de la causa. Finalmente expresa que antes de dictar sentencia, el Tribunal deberé aplicar el Art. 214 del mismo código, dictando el auto que declara cerrado el sumario y eleva la causa a plenario, que permite a la defensa solicitar la apertura de la causa a prueba Corresponde entonces la declaración de nulidad de todo el proceso conforme así lo dispone el Art. 499 del Código Procesal Penal.

Igualmente cabe señalar, por la gravedad del hecho, la violación del Art. 224 del Código de Procedimiento Penal Militar, que acuerda al defensor un término de seis días para presentar su defensa y contestar el libelo acusatorio. El Tribunal Militar, otorgó un plazo de veinticuatro horas a la defensa, dando por decaído su derecho al cumplirse el arbitrario plazo, con lo que se le ha sumido en grave indefensión. Comparto en esta materia el criterio sostenido por el Prof. Dr. Alejandro Encina Marín, de que nadie puede ser condenado sin ser oído, principio integrante de la inviolable defensa en juicio, que encuentra su consonancia en el proceso penal durante el estado plenario, en el que, en respuesta al libelo acusatorio se presenta el escrito de defensa, con el cual se tiene especial exigencia, Por lo menos debe otorgarse al reo la oportunidad procesal de hacerse oír y ella en modo alguno se pierde cuando el abogado haya sido negligente y no haya presentado esta pieza. En este caso el Juez debe proveer los medios para realizar la sustitución del defensor negligente. Prosigue el citado profesor, en que "No se puede dictar sentencia sin llevar a cabo el desarrollo total del plenario. Esta es una etapa reconocida unánimemente como la etapa de "juicio", en la cual las partes hacen efectiva la contradicción después de haberse agotado este estadio" (Entrevista diario ABC 5.04.98 p.8).

El Art.499 del Código Procesal Penal, que estimo es la norma aplicable al caso, dispone: “El recurso de nulidad tiene lugar contra las resoluciones pronunciadas con violación de la forma y solemnidad que prescriben las leyes, o en virtud de un procedimiento en que se hayan omitido las formas substanciales del juicio, o incurrido en algún defecto de los que por expresa disposición del derecho, anulen las actuaciones". Una pacífica y reiterada jurisprudencia sentada por nuestros Tribunales al aplicar este artículo sostiene que "...en materia criminal, la nulidad es de orden público, y los Jueces y Tribunales están, por lo mismo, facultados a decretarla siempre que, en la substanciación de una causa. se haya incurrido en una violación manifiesta de la ley (A.I. T N° 376 del 30-XI-1935. Trib. Apel. en lo Crim., Ac. y Sent N° 14 del 28-IX-1984 y A.I. Nº 160 del 16-IX-1986 Trib.Apel.Crim. 1a Sala).

"Los defectos de procedimientos, cuando entrañan la esencia y forma substancial del juicio, no deben ser tolerados por los jueces, aunque las partes no los observaren" (A.LN° 28 del 10-X-1938 Trib. Apel. Criminal).

"La sentencia "es nula de nulidad insanable por haberse omitido las formas sustanciales del juicio. En efecto, se ha condenado a ...sin que éste haya tenido la oportunidad procesal de presentar su defensa de conformidad a lo dispuesto por el Art.471 del Código de forma. la nulidad procesal puede declararse de oficio cuando ella se funda en la violación de una garantía constitucional y procede cuando se afecta el derecho de la defensa, y el orden público" (Ac. Y Sent. N° 18 del 28-VI-1985 Trib.Apel.Crim. 1a Sala. Ac. y Sent.N0 1 del 4-II-1983 idem. 2a Sala).

En el caso de autos, es evidente que se pretende dividir el proceso, separando el supuesto delito principal previsto en la Ley de fondo, (rebelión, sedición, etc.) con los delitos conexos que supuestamente estarían atentando contra el orden y la seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación e insubordinación ocurridos en distintas unidades militares de la república, en fechas 22 y 23 de abril de 1996. Entiendo que esta distinción no corresponde, porque estaríamos en presencia de delitos conexos que deben seguir la suerte de los ilícitos principales, que como se dijo deben ser investigados en la justicia ordinaria.

Todas las violaciones de normas de fondo y de forma señaladas, tienen la más amplia condena en la propia Constitución Nacional. Así tenemos las terminantes prescripciones del Art. 16, que protege la defensa en juicio, declarándola inviolable, y de que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales. Sucede que en esta causa, el particularmente ofendido es el titular del Poder Ejecutivo, quien en tal carácter ha creado e integrado el Tribunal Militar Extraordinario, con Oficiales Generales que se hallan sometidos a su mandato por su calidad de Comandante en Jefe, atentando así contra la norma constitucional, en cuanto a la independencia e imparcialidad de los jueces.

Corresponde igualmente mencionar el Art.17 de la Constitución Nacional, en especial, el inciso 4, -que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho" y el inciso 8) que ofrezca, practique, controle e impugne pruebas", que han sido violados, por el Tribunal Militar Extraordinario, conforme se ha referido con anterioridad, al tratar el tema referente a delitos conexos, a la incompetencia del Tribunal interviniente, y a la omisión de dictar el auto de declaración de cierre del sumario y elevación a plenario, que les hubiesen permitido a los encausados, abrir la causa a prueba.

En efecto, la causal principal de nulidad invocada y que motiva la nulidad de la sentencia, se refiere a la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Militar Extraordinario, que indebidamente y bajo la carátula y pretexto de investigar delitos conexos con respecto a otros coautores, cómplices o encubridores, ha reasumido ilegalmente una causa ya delegada a la jurisdicción ordinaria.

En cuanto a los efectos de la nulidad de la sentencia que debe ser declarada por esta Corte, es aplicable el Art.504 del Cód. Procesal Penal, porque la misma sobreviene de vicios en el procedimiento, debiendo declararse nulo todo lo obrado, y remitirse los autos al Juez de Primera Instancia en lo Criminal de la justicia ordinaria que atiende el caso abierto para investigar los mismos hechos, por así corresponder en justicia estricta. Y dada la forma en que he votado la primera cuestión, me abstengo de pronunciarme respecto de la apelación. Es mi voto.

VOTO EN DISIDENCIA DE LA DRA. MARÍA MERCEDES BOUNGERMINI:

En primer término y como cuestión previa debe determinarse la recurribilidad del fallo apelado, teniendo en cuenta la disposición del art. 293 del Cód. Procesal Penal Militar, que establece: "La sentencia que recaiga será inapelable" Esta disposición se encuentra en discordancia con lo normado en el art. 174 de la Constitución Nacional, que dice: "Sus fallos (de los tribunales militares) podrán ser recurridos ante la justicia ordinaria." Entonces la Constitución Nacional ha modificado en este punto la regla contenida en el art. 293 del Cód. Proc. Pen. Militar, no solo por ser una ley posterior, sino también de rango superior a dicho código. La recurribilidad del fallo residía así expresa de la norma constitucional y está además acorde con nuestro sistema procesal, que garantiza, en general, la revisión de las sentencias.

En cuanto a los argumentos de la nulidad, se debe primeramente considerar la cuestión relativa a la competencia del Tribunal Militar Extraordinario y su constitucionalidad. Si bien a este respecto ya existen pronunciamientos anteriores, el AI. N° 562 de fecha 7 de junio de 1996 y la S.D. N° 654 de fecha 31 de diciembre de 1.997, ambos dictados por la Corte Suprema de Justicia, estos pronunciamientos son contradictorios, pues, por una parte se declara la competencia exclusiva de los tribunales ordinarios sobre los hechos sometidos a investigación en el sumario abierto a tal efecto, invocando en sus fundamentos normas imperativas de la Constitución Nacional, y por otra parte se declara la constitucionalidad del Dto. N° 17.365 referido al art. 290 del Cód. Proc. Pen, Militar Se debe pues establecer en forma definitiva la procedencia del Tribunal Militar Extraordinario en el caso sometido a examen. En esta cuestión la posición del tribunal militar se encuentra expresada en el A.I N° 05/98 de fecha 21 de enero de 1.998. En dicho interlocutorio se afirma que la decisión sobre la competencia pronunciada por la Corte Suprema de Justicia por el AI.N°562 de fecha 7 de junio de 1996, está solo referida al Juzgado de Instrucción Militar del Tercer Turno y al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal del Primer Turno, pero sin fuerza vinculatoria respecto del Tribunal Militar Extraordinario. Esta posición es errónea. En efecto, la decisión sobre la competencia del fuero penal común u ordinario es una decisión referente a la competencia en razón de la materia, no del grado, por tanto se aplica a cualquier instancia de la jurisdicción penal militar y a todos los tipos de órgano jurisdiccional previstos en esa jurisdicción. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que el propio tribunal militar en su AI. N° 2/98 de fecha 8 de enero de 1998 reconoce su incompetencia al afirmar, basado en el art. 47 del Cód. Proc. Pen., que resulta vedado a la justicia militar proseguir las actuaciones del proceso, ya que se trata de delitos cuyo juzgamiento son competencia de otras jurisdicciones, y ordena la remisión de los autos al Juez de Primera Instancia en lo Criminal.

Habiendo declarado de esta manera su incompetencia por razón de materia, ya no puede revocar su decisión y reasumir con posterioridad dicha competencia, en primer lugar porque no puede desconocer las consecuencias jurídicas de sus propios actos procesales, y en segundo lugar porque aquella decisión equivale a una declinatoria, que plantearía eventualmente un conflicto de jurisdicción que solo puede ser resuelto por el órgano jurisdiccional superior.

Por otra parte, la sentencia que decidió sobre el rechazo de la acción de inconstitucionalidad planteada por Sindulfo Ruiz Ramírez no produce efectos erga omnes, y la Corte Suprema de Justicia tiene atribuciones, de conformidad con el art. 564 del Cód. Proa Civ., para estudiar y declarar de oficio la inconstitucionalidad de resoluciones en los procesos que le fueran sometidos, cualquiera sea su naturaleza.

Es pertinente en este punto hacer un examen de la función jurisdiccional y competencia de los tribunales militares extraordinarios. Este tipo de órgano está previsto en el art. 290 del Cód. Proc. Pen. Militar y reglado en el Tít. XVII del código respectivo. El art. 174 de la Constitución Nacional prevé la existencia de la jurisdicción militar, encuadrándola dentro de ciertas previsiones. Así establece que cuando se trate de un delito previsto y penado tanto por la ley militar común como por la ley penal militar, no se considerará como delito militar, salvo que hubiese sido cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses. Para juzgar en el presente caso el estado civil o militar de los imputados, se debe tener en cuenta el tiempo de la comisión de los hechos sindicados como delictuosos. En este tiempo los acusados eran militares en servicio activo, la condición posterior de militar retirado no puede alterar su situación personal a momento del acaecimiento de los hechos. Ahora bien, el Tribunal Militar Extraordinario, como su propio nombre lo índica, es un tribunal de excepción. Es preciso establecer entonces, en qué consiste su carácter extraordinario y si el mismo se condice con las disposiciones de la Constitución Nacional al respecto, en especial el art. 17 de este cuerpo legal. Es evidente por la redacción del título XVII y del art. 290 del Cód. Proc Pen. Militar que la especialidad del tribunal se refiere ciertamente a la categoría de los sujetos involucrados en el proceso puesto que la norma dice expresamente que el tribunal se integra " para juzgar a Generales". Pero también debe determinarse si la especialidad o carácter "extra ordinem" del tribunal importa también necesariamente otras circunstancias o calidades. Y en efecto, vemos en el Cód. Proc Penal Militar que los tribunales extraordinarios se encuentran regulados en título XVI del citado código y que éstos se han previsto para tiempos de guerra, según el art. 278. Entonces, los tribunales extraordinarios para juzgar generales, regulados en el título XVII subsiguiente, no pueden ser sino una subespecie de los tribunales extraordinarios normados en el art. 278. Esta interpretación se ve reforzada por el art. 9 de la Ley 840/80 que establece los órganos jurisdiccionales de la justicia militar en tiempos de paz y no prevé los tribunales extraordinarios entre sus incisos. Y sobre todo porque de admitirse alguna excepción a la prohibición contenida en el art. 17 de la Constitución Nacional, la misma solo podría darse en el marco de circunstancias especialísimas, como el estado de guerra, en que es jurídicamente aceptable la restricción de las garantías constitucionales, en este caso la del debido proceso. Tampoco se debe olvidar que en el Tribunal Militar Extraordinario prevé un proceso breve y sumario, donde obviamente el derecho a una amplia discusión de la causa, y consecuentemente de la defensa, se encuentra restringido. No se entiende entonces que se recorten las garantías constitucionales que rigen normalmente en un estado de derecho, no mediando circunstancias extraordinarias que justifiquen esta medida. La sola protección del orden y seguridad de las fuerzas armadas no es razón suficiente para ello; así, en casos que pudieran señalarse como análogos, como el de las faltas o delitos cometidos por altos funcionarios del estado, tampoco se prevén estas restricciones constitucionales y se da en cambio una amplia posibilidad de defensa. Es también importante recordar que en nuestro sistema procesal existen ciertamente juicios de carácter sumario, que limitan la discusión de la causa, la defensa o la recurribilidad de las decisiones tomadas en el curso de ellos, pero este carácter sumario encuentra su justificación y armonización con las normas del debido proceso y las garantías de la defensa, en posibilidad, siempre acordada a las partes, de incoar un proceso posterior amplio donde el debate y la defensa son irrestrictos.

Ahora bien, aún en el supuesto de que se admita la vigencia de tribunales militares extraordinarios en tiempos de paz, la interpretación referente a su funcionamiento y las normas procesales que le son aplicables debe estar regida por el principio de mínima lesión a las garantías constitucionales que son generales y comunes a todos los procesos, y consecuentemente se debe limitar al máximo la reducción de tales garantías. El proceso, entonces, dentro de su carácter breve y sumario, debe no obstante proveer los mecanismos necesarios a la defensa de los imputados. La supresión del plenario como etapa de revisión de los elementos reunidos en la investigación y de consolidación de la defensa y sus fundamentos argumentativos es atentatoria del derecho de defensa en juicio y por tanto provoca una nulidad insubsanable.

Por último, deben considerarse las cuestiones que se presentan en atención al principio de non bis in ídem. Esta regla garantiza no solo la proscripción de la doble sanción punitoria sino también del doble procesamiento. Por tanto, si un hecho presuntamente punible está siendo investigado y tratado en el marco de un proceso, no puede ser objeto de otro procesamiento ya sea paralela o subsiguientemente. Esta conclusión se aplica aún cuando no se haya llegado a la conclusión del juicio por una resolución condenatoria o absolutoria.

Ahora bien, para aplicar la regla antedicha deben darse ciertas condiciones, a saber, la identidad de sujetos, de objeto y de causa. En orden de establecer la identidad de objeto es preciso analizar los hechos que se investigan como delictuosos en ambos procesos y determinar si existe o no relación de conexidad entre ellos. La imputación en sede penal ordinaria se refiere a los delitos de rebelión y desacato. La calificación hecha por el Tribunal Militar Extraordinario refiere los hechos a los arts. 88 inc. a) y b), vale decir la subversión de la disciplina militar con alzamiento a mano armada contra los poderes del estado y la instigación al alzamiento público; y al art. 138 del mismo cuerpo legal que tipifica la insubordinación. En el caso sometido a examen, estos delitos tienen una relación de conexidad e interdependencia, que surge de la calidad de militares de los sujetos implicados. Es oportuno advertir que la determinación de la existencia de la conexidad y la aplicación de sus reglas, no solo obedece a razones de celeridad y concentración procesal sino también de unificación del hecho considerado como punible y de su correspondiente sanción, de conformidad con lo previsto en el art. 48 concordante con el art. 103 del Cód. Penal. La conexidad constituye de este modo un beneficio para el imputado, al que se impone únicamente la pena correspondiente al delito más grave.

En el presente caso la insubordinación puede considerarse como un medio para la consumar la rebelión, o cuando menos puede entenderse que ambos son actos ejecutivos de la misma resolución criminal, ya sea que se hayan dado simultáneamente o en diversos momentos. Aún cuando no surge de los autos certeza absoluta a este último respecto, tampoco la hay en contrario, por lo que en caso de duda y hasta tanto la investigación de los hechos no lo establezca plenamente, debe estarse por la solución más favorable al imputado, vale decir la unificación del hecho punible por razones de conexidad. Por otra parte, el otro supuesto posible de aplicación al caso que nos ocupa y relativo a la concurrencia de varios hechos punibles, es la reiteración, prevista en el Cap. VI del Cód. Penal. El art. 50 del mismo ordenamiento jurídico establece que a los efectos legales de la reiteración no serán tomados en cuenta los delitos militares.

En cuanto a los delitos contenidos en el art. 88 incs. a) y b) del Cód. Penal Militar, en ambos su tipificación prevé el alzamiento a mano armada contra los poderes del estado, gobierno o autoridades y por lo tanto no pueden ser independientes del delito de rebelión previsto en el art. 147 de la ley 621/66.

En relación con la identidad de causa se concluye que existiendo conexidad, la pretensión punitoria es también la misma.

En estas condiciones no puede disociarse el estudio y resolución de los hechos investigados en la justicia penal ordinaria y el Tribunal Militar Extraordinario para todos los sujetos imputados.

En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, se concluye que se han producido vicios substanciales en el procedimiento y por consiguiente debe declararse la nulidad de la sentencia recurrida, debiendo continuarse la causa en la justicia penal ordinaria, en el estadio procesal en que ella se encuentre.

En cuanto al pedido de libertad del encausado, debe estarse a lo dispuesto en el juicio seguido en la jurisdicción penal ordinaria. En este sentido, habiéndose declarado la nulidad del A.I. N° 513 de fecha 13 de diciembre de 1996, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Criminal, Tercera sala, en virtud del Acuerdo y Sentencia N° 186 del 17 de abril de 1997, dictado por la Corte Suprema de Justicia, quedan sin efecto las resoluciones que son su consecuencia tomadas por aquel tribunal de apelación en cuanto a la libertad del encausado, y por consiguiente no corresponde hacer lugar a lo solicitado. Es mi voto.

Visto el sentido de este voto ya no corresponde tratar la apelación.
VOTO EN DISIDENCIA DEL DR. LUIS MAURICIO DOMÍNGUEZ: -
Adhiero a la tesis que propugna la anulación de todas las actuaciones de este proceso, por los mismos fundamentos de los votos en disidencia a los que me sumo. Se cimenta esta postura en las marcadas irregularidades procesales que se advierten en el proceso penal militar que condenó al General (S.R.) Lino César Oviedo y al Cnel. (S.R.) José Manuel Bóbeda Melgarejo, y que por estar precisadas en los votos de quienes me precedieron, me parece innecesario insistir en ellas.

En efecto, con la conformación misma del Tribunal Militar Extraordinario se iniciaron las situaciones procedimentales anómalas y se fueron dando otras, de graves implicancias para el ejercicio pleno de la defensa, con el consiguiente escarnio de elementales normas constitucionales y legales que garantizan el debido proceso. Como culminación de una seguidilla de desaciertos procesales se produjo la inicua determinación del Tribunal Militar Especial que condenó a los procesados de privar a éstos de la posibilidad de extremar sus derechos de defensa dentro de la etapa de conocimiento necesario que asegura el estado Plenario.

Un fallo condenatorio que sea resultado de la violación de principios y normas creados para garantizar al procesado el pleno ejercicio del derecho de defensa que la ley pone a su disposición, no puede sino repugnar nuestra conciencia y por lo mismo justificar nuestra repulsa. 'La defensa enjuicio - dice una reconocida jurisprudencia - asegura a todos los litigantes por igual, el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma, ya se trate de procedimiento civil o criminal, requiriéndose indispensablemente la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia'.

Por estas consideraciones, adhiero a la opinión en minoría sustentada en esta Corte votando por la anulación de todas las actuaciones de este proceso.

En cuanto a la apelación interpuesta, dada la forma en que he votado la primera cuestión, me abstengo de pronunciarme respecto a ella.

VOTACIÓN DE LA SEGUNDA CUESTIÓN:

De conformidad con el art. 7o del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, aprobado por Acordada N° 80/98, se realizó la votación y conocido el resultado, se designó ponente al Ministro DR. ELIXENO AYALA, a fin de redactar el voto de la mayoría, cuyo texto se transcribe a continuación.

El recurso de apelación interpuesto por el Abogado Max Narváez Matto:

El recurrente fundamenta lo siguiente: a) Que el delito de insubordinación se subsume en el delito de rebelión, no se puede cometer el delito de rebelión sin antes insubordinarse; b) Que en los delitos comunes no puede haber más fuero que el ordinario, y éste prevalece sobre los demás delitos conexos; c) Que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, de conformidad con el principio "non bis in Ídem; d) Que las declaraciones testificales de varios generales carecen de validez porque fueron enemigos declarados del Gral. Oviedo; e) Que el considerando de la sentencia no expresa fundamento para sostener la privación de libertad de una persona, con lo que no se ha logrado romper el estado de inocencia.

Análisis del recurso:

a) Los delitos previstos en los incisos a) y b), del art. 88 del Código Penal Militar, son independientes. El primer inciso se refiere a la subversión del orden y es personal; el delito contemplado en el inciso b) es el de instar a miembros de las FF.AA. a rebelarse en alzamiento público.

Si bien dichos delitos son independientes del delito de rebelión, investigado en la justicia ordinaria (arts. 146, 147 y 148 del Código Penal), podría existir concurso real si es que aquellos resultaron ser medios para la prosecución final de este último.

No resulta ocioso recordar que la conexidad produce la unificación de las causas, únicamente en beneficio de la rapidez, el menor desgaste jurisdiccional y el evitar sentencias contradictorias. Se debe optar por la independencia de las causas, si pese a la existencia de conexidad, la acumulación de acciones perjudicaría estos elementos.

Sobre el punto existe coincidencia que "en materia penal, unificación de causas significa que en caso de delitos conexos previstos como tales por la ley y cometidos dentro de un ordenamiento procesal, ha de tramitarse un sólo proceso con objeto múltiple o complejo, y esto se funda en una mejor justicia y en un menor desgaste jurisdiccional. Cuando con la unificación no se satisfaga ese fundamento y se perjudique el interés individual, no obstante la conexión de las causas habrá que evitarla y, en su caso, desacumular las causas, fraccionando el objeto múltiple en sus diversos núcleos para seguir procesos independientes con cada uno de ellos aún cuando el trámite sea efectuado ante el mismo juez" (Vide; Jorge Ciaría Olmedo. 'Tratado de Derecho Procesal Penal". Ediar. Bs.As. 1960. Tomo I. Pág. 443 y 444).

"La unión de procedimientos en caso de conexión, es un poder discrecional que el juez ejercita sobre la base de la contemplación del grado de mayor o menor intensidad de la conexión... El juez deberá valorar la concreta eficiencia de la conexión* (Vide: Giovanni Leone. "Tratado de Derecho Procesal Penal". Editora Jurídica Europa América. Bs.As.1963. Tomo I. Pág. 408 y 409).

Debe tenerse presente que los autores sugieren la separación de los procesos pertenecientes a la jurisdicción ordinaria y a la jurisdicción militar en razón de la eficacia y oportunidad: "Tratándose del concurso real de delitos, si bien la atractividad para los efectos de la competencia tiene cierta acogida en la doctrina y en la legislación comparada, por cuanto permite una apreciación integral de la culpabilidad del delincuente en relación con todos los hechos ilícitos en que ha incurrido, sin embargo tal atractividad cuando tiene relación con la jurisdicción, tiene, en razón de la poca consistencia del fundamento en que se apoya y la gravedad que importa la negación de los principios en que se apoya la jurisdicción sacrificada, resistencia en la doctrina y en la legislación extranjera, de tal manera que casi en todos los Estados los tribunales militares juzgan al delincuente por sus delitos de jurisdicción militar y los tribunales ordinarios por sus delitos del fuero común, sin que exista atractividad jurisdiccional...." (Vide: Astrosa Sotomayor, Renato. "Jurisdicción Penal Militar". Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1973. Pág. 173 y 174; ver además, Leone, Op.cit, pág. 412 y sgtes).

La Corte se ha pronunciado en favor del estudio del delito de rebelión por parte de la justicia ordinaria en el A.I. N° 562 del 7 de junio de 1996, en el juicio "Sumario en averiguación de supuestos delitos contra la autoridad pública y el orden público", y de los delitos militares por la jurisdicción militar en el Acuerdo y Sentencia N° 754, de la Sala Constitucional, del 31 de diciembre de 1997, permaneciendo por lo tanto independientes los procesos respectivos.

El Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal de la Capital, Primer Turno, entiende en la causa: "Lino César Oviedo s/ Rebelión", en tanto que la presente causa tramitada ante el Tribunal Militar Extraordinario investigó supuestos delitos contra el orden y seguridad de las Fuerzas Armadas e insubordinación.

b) Tal como se ha expresado en el punto anterior, la acumulación de procesos por conexidad constituye una facultad del juez, propio de su poder discrecional, que se ejerce sobre la base de la valoración de la eficacia o no de la misma. En esta causa se ha optado por la desacumulación de acciones, para un mejor estudio y juzgamiento.

c) El principio "Non bis in Ídem", está previsto en la Constitución Nacional, art. 17, numeral 4), que expresa: "En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a: que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho".

La Constitución da a este principio un alcance amplio; comprende, además de la prohibición de la doble penalidad, la litis pendentia, es decir la existencia de una causa ya abierta por el mismo hecho.

Si no puede perseguirse a nadie más de una vez por un mismo hecho, corresponde determinar con precisión cuando ha de estarse frente al mismo hecho. "Siguiendo la elaboración de la teoría de la cosa juzgada, para poder conocer cuando se está frente a mismo hecho se suele recurrir al análisis de tres identidades que actúan como aspectos integrantes de la identidad total: de persona, de objeto y de causa de persecución. Las tres identidades deben coexistir en el caso concreto; si una falta, ya no se estará frente al mismo hecho, haciéndose posible y necesaria la persecución frente a la conducta posiblemente delictuosa" (Vicie: Ciaría Olmedo, Op. cit. pág. 250).

Por las consideraciones expuestas en el numeral 1), inciso a), de este voto, no existe eadem re ni eadem causa petendi, por lo que el principio constitucional permanece indemne.

d) En autos, no consta la supuesta animadversión o estado de enemistad anterior al proceso entre los testigos y el encausado que podrían viciar dichas declaraciones.

Las mismas se llevaron a cabo en forma, y presentan las características de pertinencia, utilidad y verosimilitud, además de ser concordantes entre sí, lo que genera la semi-plena prueba exigida por el art. 103, Código de Procedimiento Penal Militar.

Por otra parte, debe tenerse presente que las declaraciones testificales deben ser consideradas conjuntamente con las demás pruebas obrantes en autos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 101 del Código de Procedimiento Penal Militar.

e) En fs. 1465/1493 de la sentencia recurrida, se observan las diligencias y las medidas probatorias que fundaron la resolución del Tribunal Militar Extraordinario; y en las fs. 1491/1493 se exponen los fundamentos que dejan sin efecto el estado de inocencia y provocan la condena de los imputados.

Por estos motivos, no puede considerarse como arbitra por carencia de fundamentos.

A base de las consideraciones expuestas corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Abog. Max Narváez Matto

2) Recurso de apelación interpuesto por el Abog. José Francisco Appleyard Herrero.

El recurrente funda su expresión de agravios en los siguientes puntos: a) Que la sentencia recurrida señala que Oviedo deliberó políticos, miembros del Poder Legislativo y numerosas personas vinculadas a los distintos sectores; sin embargo -expresa- no existió deliberación alguna, sino que fueron los parlamentarios y políticos que por propia iniciativa se acercaron a dialogar con el Gral. Oviedo; b) Que la sentencia recurrida expresa que el Gral. Oviedo convocó a Comandantes de importantes unidades castrenses en ocasión de su alzamiento, constituyendo una conducta subversiva del orden y la disciplina castrense; mientras que -expresa- en el proceso no existe constancia alguna que pueda tenerse como prueba directa de una convocatoria militar; c) Que la sentencia recurrida señala que la conducta del Gral. Oviedo el 22 y 23 de abril de 1996, fue detallada pormenorizadamente en el testimonio de varios Generales y el Comandante de la Policía Nacional; el apelante argumenta que son los otros Generales los que hablan de operación militar y no el Gral. Oviedo; d) Que el fallo recurrido señala que oficiales componentes del Grupo de Artillería del Primer Cuerpo del Ejército y del Comando de Instituto Militar de Operaciones Especiales, se refirieron a dispositivos y conductas adoptados en cumplimiento de órdenes emanadas en el escalón superior para un eventual empleo de armas en apoyo al Gral. Oviedo; el apelante manifiesta que nada se dice respecto de la participación criminal del Gral. Oviedo, sino de las conductas de otros militares; c) Que el Acta N° 8/96 del 24 de abril de 1996 (fs. 1618), de entrega y recepción de la Comandancia del Ejército, de traspaso de mando del Gral. Oviedo al Gral. Díaz Delmás, expresa: "esta ceremonia se cumplió conforme con las formalidades de práctica, dándose por finalizada siendo las nueve horas", hace plena fe en juicio, y no fue redargüido de falso; f) Que no corresponde que un Tribunal constituido para juzgar a un determinado General (Sindulfo Ruiz Ramírez), se considere con atribuciones y competencia para juzgar también a otro General (Lino César Oviedo); g) Que los Tribunales Militares no tienen jurisdicción sobre militares en situación de retiro; h) Que la Corte Suprema de Justicia al resolver la contienda de competencia suscitada entre el fuero ordinario y el militar, resolvió determinar la competencia del fuero ordinario; i) Que se violó el derecho a la defensa y el debido proceso al no elevar la causa al estado plenario, y al establecer que el plazo para presentar el escrito de conclusión es de 24 horas y no 6 días como lo establece el Código de Procedimiento Penal Militar; j) Que el fallo es nulo por violar normas del Código Procesal Civil, al no constar en el mismo la opinión de cada uno de ellos, sino que está redactado en forma impersonal; k) Que la sentencia del Tribunal Militar es inconstitucional por carecer de competencia para entender en esta causa.

Análisis del recurso:

a) Debemos tener presente que la deliberación con políticos del encausado, no es único ni fundamental elemento de juicio en cuanto a la imputación de los delitos militares. No obstante, es notorio, por informaciones periodísticas, declaraciones públicas de los protagonistas, y manifestaciones institucionales que la deliberación existió, no importa a pedido de quien, el hecho existió.

Incluso el mismo Gral. Oviedo, así lo confiesa en manifestaciones ante la Comisión Bicameral Investigadora de Ilícitos (fs. 837/844 de autos), lo documenta además en su libro "La mentira del golpe" (en la pág. 46, ver fs. 1065 de autos).

Dichas deliberaciones, analizadas conjuntamente con otras pruebas, las testimoniales, las documentales (pedido de permiso del Presidente de la República, Ing. Juan Carlos Wasmosy en manos de Oviedo, fs. 1196, 1070; Orden General N° 91/96 fs. 1614, decreto de nombramiento de Ministro de Defensa no ejecutado, fs. 1620; nota de rectificación firmada por el presidente de la República, fs. 1611, entre otros), constituyen indicios de suficiente entidad para generar presunciones graves, precisas y concordantes, de conformidad con los arts. 175 y 176 del Código de Procedimiento Penal Militar, de que los hechos delictuosos, investigados por el Tribunal, efectivamente ocurrieron.

b) Los medios de prueba y los hechos notorios concuerdan con las circunstancias que motivaron la comisión de los supuestos delitos militares los días 22 y 23 de abril de 1996. Las operaciones militares fueron motivadas por la resistencia del Oral, Oviedo Silva a acatar la Orden General N° 91/96 del Presidente de la República, que ordenaba su relevo como Comandante del Ejército.

Al respecto son relevantes las testificales de los Generales Crámer (fs. 956/959), Zaracho (fe. 1287/1292), Noguera (fs. 974/980), y la del Vice-Almirante López Moreira (fs. 1009/1014 de autos), además de las confesiones espontáneas del Gral. Oviedo en su libro (ver págs. 49 y 50 del libro, fs. 1066/67 de autos).

c) Si bien no ha existido confesión expresa y provocada, por no haberse el encausado sometido a la declaración indagatoria, existen otras pruebas y hechos notorios que comprometen al Gral. Oviedo Silva en la perpetración de los delitos militares mencionados, el 22 y 23 de abril de 1996 (Vgr. las testimoniales).

Además, el encausado confiesa espontáneamente su protagonismo en los acontecimientos ocurridos en dichas fechas, en su libro "La mentira del golpe", agregado a estos autos. A nadie escapa que el Gral. Oviedo se convirtió, el 22 y 23 de abril de 1996, en centro de atención de la comunidad nacional e internacional.

Por otra parte, llama la atención que todos los acontecimientos del 22 y 23 de abril de 1996, hayan sido zanjados aparentemente con la designación del hoy encausado, como Ministro de Defensa Nacional; recién ante esa situación el Gral. Oviedo solicita su pase a retiro (fs. 1072 de autos, pág. 60 del libro), donde confiesa: "A las 19.00 aproximadamente recibo en mi despacho al Ministro del Interior, Dr. Diógenes Martínez, Ing. Ramón Jiménez Gaona y el Dr. Víctor Galeano, quienes lo hacen, para hacerme entrega del Decreto de mi nombramiento como Ministro de Defensa Nacional En ese mismo acto, les entregué mi solicitud de retiro de las FF.AA. de la Nación que ellos mismos me habían ayudado a redactarlo".

Asimismo, expresa que el Presidente del Congreso Nacional, Escribano Casabianca, en compañía del Ing. Ramón Jiménez Gaona, le dijo: "El Ing. Wasmosy quiere renunciar como Presidente de la República, queremos saber cuál es su opinión sobre el tema" (ver pág. 53 del libro, fs. 1068). Si no hubiera sido protagonista de los sucesos del 22 y 23 de abril, no habría por qué habérsele realizado esa consulta, ni tampoco tendría razón que estuviera en sus manos un pedido de permiso del Presidente de la República.

El Oral. Oviedo expresa también que: "El siguiente grupo -de los varios que recibí esa noche- estaba integrado por el Dr. Diógenes Martínez, entonces Ministro del Interior, acompañado del Arq. Hugo Aranda, del Dr. Víctor Galeano Perrone, y de nuevo el Ing. Ramón Jiménez Gaona, diciéndome que lo hacía a pedido del Presidente de la República, para tratar de buscar una solución entre amigos'. Eso ocurrió alrededor de las 22.00 aproximadamente, y originó mi respuesta: 'Acabo de escuchar el comunicado emitido por el Sr. Presidente de la República desde Mburuvichá Roga, y ante tales manifestaciones no encuentro ningún paso Jurídico que me permita arreglar esta situación". En esas circunstancias hicieron llamar al Dr. Antonio Colmán Rodríguez para que les asesorara jurídicamente, pero no se trataba de una solución Jurídica para que yo no cumpliera la orden de relevo del Presidente de la República. Era simplemente para salvar ese comunicado prematuro, en el que el Ing. Wasmosy dice textualmente que el Gral. Oviedo se negó a cumplir mi orden (pág. 53/54 del libro, fs. 1068/1069). Como militar en servicio activo, subordinado al mando del Comandante en Jefe, no debió buscar 'solución jurídica' para ninguna manifestación del Superior, debió lisa y llanamente obedecer de inmediato. El encausado con su actitud, además del delito de desobediencia cometió el de insubordinación, sancionado por el Tribunal Militar Extraordinario en esta causa.

Al comentar algunos hechos resaltantes del Presidente Juan Carlos Wasmosy, recuerda sus expresiones a la Nación Paraguaya: "En diversas ocasiones evalué, con la cooperación de varios comandantes, el costo Político, militar, social y humano, que acarrearía la decisión de pasar a retiro al Gral. Oviedo. Y esta decisión, se planteaba como una necesidad cada vez más imperiosa, en la medida que la presencia del Gral. Oviedo en la Comandancia del Ejército distorsionaba, con evidencia creciente, el rol institucional de las Fuerzas Armadas en el país. Las opiniones recibidas inducían a actuar con cautela, se hablaba, y ya se tenía la certeza, de una reacción violenta e insurrecta del jefe castrense. En estas circunstancias fuimos sobrellevando diferentes crisis que, como las de diciembre de 1994, y la de agosto de 1995, mostraban cada vez más ostensiblemente al Gral. Lino Oviedo como un ambicioso militar, ávido de poder, y como un activo político encubierto en el uniforme del Ejército Paraguayo" (Mensaje del Presidente Wasmosy, 12 junio 1996, libro citado pág. 79, fs. 108l).

Asimismo, "... el Gral. Oviedo, envió mensajeros para que obtengan mi renuncia, mandándome decir que del Vicepresidente Seifart se encargaría él. Planeó entregar el mando de la República al Encuentro Nacional. Eso me indignó. Es cierto que para destrabar la crisis le ofrecí el cargo de Ministro de Defensa, pero él, imprudentemente, anunció a viva voz en la Iglesia de San Jorge en la Caballería, que al día siguiente a las 11.00 horas iba a jurar como Ministro de Defensa Nacional. Estaba dispuesto a mantener mi palabra pero luego recapacité, y atendiendo a los reclamos del pueblo desistí de hacerlo mi Ministro". (Palabras del Pdte. Wasmosy en el Comando en Jefe, libro citado pág. 93, fs. 1088).

El documento presentado por el encausado (fs. 1611), como prueba de descargo, lo compromete aún más, pues comprueba la existencia de graves irregularidades que motivan la firma de este documento por el mismo Presidente de la República, para la búsqueda de una solución final. A todo esto se unen las demás pruebas realizadas en este proceso, principalmente las testimoniales, las presunciones, indicios y hechos notorios a nivel nacional e internacional, que lo incriminan como principal protagonista de los hechos ocurridos.

d) Al examinar las declaraciones mencionadas (fs. 77/109 y 575/606 de autos), pueden observarse que, si bien algunas no mencionan expresamente al Gral. Oviedo, las mismas aluden a hechos de oficiales militares provocados por la situación anómala existente en el ejército, en ocasión de la resistencia del encausado a obedecer la orden dispuesta por el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas de la Nación.

Se unen asimismo los demás medios de prueba citados en los puntos anteriores, así como los hechos notorios que no requieren ser demostrados.

Calificada doctrina considera que; "Existe notoriedad suficiente para eximir de prueba a un hecho, sea permanente o transitorio, cuando en el medio social donde existe o tuvo ocurrencia, y en el momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por las personas de cultura media en la rama del saber humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa general o especial divulgación de la certeza sobre tal hecho, en forma que no le deje dudas sobre su existencia presente o pasada, mediante sus conocimientos previos o la investigación , privada que haga por las pruebas aducidas con ese propósito. Si el juez tiene certeza acerca de la notoriedad del hecho, entendida de esa manera, debe rechazarlo, a menos que aparezca demostrado por los medios de prueba que la ley permita utilizar para ello; pero en la hipótesis contraria debe tenerlo por cierto, sin exigir prueba específica y aún cuando las partes estén de acuerdo en afirmar lo contrarío o una de ellas lo discuta" (Devis Echandía, Hernando "Teoría General de la Prueba Judicial". Zavalía. Quinta Edición, Buenos Aires. 1981. Tomo I. Págs. 231 y 232).

En este caso las investigaciones del Tribunal refuerzan y concuerdan con los hechos públicos y notorios, inclusive a nivel internacional, que incriminan como principal responsable al Gral. Oviedo, por lo que el testimonio de los oficiales y su valoración por el Tribunal Militar Extraordinario se encuentra ajustado a derecho.

e) Esta prueba, como las demás, deben considerarse y valorarse conjuntamente con las otras pruebas, así como por los hechos notorios.

Incluso los documentos agregados se refieren a una situación poco usual en las instituciones de la República, provocadas por la conducta de un General de Ejército que es el centro de atención de la comunidad. Al respecto me remito a lo expuesto en el numeral 2), incisos a) y b) de este voto.

El hecho alegado en el Acta N° 8/96, de traspaso de mando de la Comandancia del Ejército, acerca del cumplimiento de las formalidades de práctica es correcto en la forma de traspaso, pero no en los entretelones y acontecimientos ocurridos entre el 22 y 23 de abril de 1996, ante la resistencia del encausado para la entrega del mando.

No puede interpretarse dicha afirmación aislada de su contexto, en caso contrario las formalidades carecerían de la verosimilitud necesaria en cuanto a los datos relevantes y fundamentales para este proceso, es decir, que indiquen la verdad real sobre el comportamiento de los encausados en las fechas 22 y 23 de abril de 1996.

Son expresivas, en ese sentido, las palabras de un Senador de la Nación, en ocasión de la audiencia celebrada ante la Comisión Bicameral Investigadora de Ilícitos (ver fs.882/883 de autos): "muchas de las declaraciones del Gral. Oviedo se pueden entender, pero no resultan verosímiles dentro del contexto global en el cual se encuentran".

f) Sobre esta cuestión, me remito a lo expuesto en el numeral 1), incisos a), b), c) y d), del voto de la nulidad, en el sentido de que los tribunales militares especiales en tiempo de paz para el juzgamiento de Oficiales Generales no pueden ser considerados inconstitucionales o ilegales. Debe recordarse que el Decreto N° 17365/97, que conforma el Tribunal (art. 290 Código de Procedimiento Penal Militar), se constituye para investigar y juzgar al Gral. Sindulfo Ruiz Ramírez y a quienes resulten ser cómplices o encubridores en los supuestos hechos irregulares ocurridos en la Academia Militar.

Y en virtud de que el Tribunal Militar Extraordinario estaba autorizado para investigar y juzgar además a quienes resulten ser cómplices o encubridores del Gral. Ruiz Ramírez, por A.I. N° 08/98, del 30 de enero de 1998 (ver fs. 697 de autos) se amplió el sumario, incluyéndose en carácter de procesado al Gral. Div. (SR) Lino César Oviedo Silva.

No existe irregularidad en el procedimiento, y la competencia por parte del Tribunal Militar Extraordinario, para el juzgamiento del Gral. Oviedo Silva, por la comisión de supuestos delitos militares.

g) El General Lino Oviedo aún no había pasado a retiro en el momento de la comisión del delito.

Precisamente el delito se configura por la resistencia del militar en servicio activo en obedecer la orden del Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas de la Nación (Orden General N° 91 del 22 de abril de 1996).

Su retiro efectivo recién se produjo por Decreto N° 13069 del 24 de abril de 1996, del Poder Ejecutivo (fe. 1197 y 1616 de autos), luego de la entrega de la Comandancia del Ejército al Gral. Div. Oscar Rodrigo Díaz Delmás, el mismo día (ver fs. 1618 de autos).

Se comprueba, consiguientemente, que el encausado, en el momento de la comisión de los delitos militares, era miembro activo de las Fuerzas Armadas de la Nación.

h) Para investigar y juzgar los sucesos del 22 y 23 de abril de 1996, que involucra al Gral. Oviedo Silva, se iniciaron dos sumarios independientes y distintos; uno ante la jurisdicción ordinaria y otro ante la jurisdicción militar. La Corte Suprema de Justicia por AI. N° 562 del 7 de junio de 1996 reconoció competencia a la jurisdicción ordinaria para el juzgamiento del supuesto delito de rebelión; y por Acuerdo y Sentencia N° 754 del 31 de diciembre de 1997 (Sala Constitucional), declaró que la conformación del Tribunal Militar Extraordinario, para juzgar los supuestos delitos militares de insubordinación y contra, el orden y la seguridad de las fuerzas armadas, no transgrede disposiciones constitucionales.

Deben precisarse consiguientemente ambas causas; con respecto a la conexidad de ellas, me remito a lo expuesto en el numeral 1), incisos a) y b) de este voto.

En las piezas obrantes en el expediente, consta que el defensor del General Oviedo solicitó y obtuvo fotocopias del expediente (ver fs. 1019 de autos), impugnó pruebas (fs. 1035/1037), e interpuso los recursos, entre otros, la excepción de incompetencia y además el pedido de sobreseimiento libre del procesado (fs. 1338/1350).

El Tribunal fijó fechas para la declaración indagatoria al encausado, en varias oportunidades, habiendo presentado éste certificados médicos para justificar su inasistencia (fs. 648, 655, 665, 714 de autos). El Tribunal se constituyó con una Junta Médica, para evaluar las condiciones de salud del procesado, habiendo dictaminado esta Junta que el Gral. Oviedo se encontraba en condiciones de prestar declaración indagatoria; no obstante, se negó a declarar (ver fs. 737 de autos).

Referente a la falta de apertura del plenario, me remito a lo expuesto en el numeral 1), incisos f) y g) del voto de la nulidad.

Al no existir plazo determinado por la ley para la presentación del escrito de conclusión, hubo de haberse cumplido el indicado por el Tribunal, de conformidad con sus facultades ordenatorias.

j) Los requisitos de la sentencia están indicados en los arts. 228 (Juzgados de Primera Instancia), 240 (Suprema Corte de Justicia Militar), y 286 (Tribunal Militar Extraordinario en tiempo de guerra) del Código de Procedimiento Penal Militar.

En ninguno de estos casos se establece que la opinión de cada uno de ellos debe constar en el fallo, como sí lo dispone el Código Procesal Civil. Por lo tanto, se admite que el fallo se redacte en forma impersonal.

La supletoriedad del Código Procesal Civil no está indicada en ningún artículo del Código de Procedimiento Penal Militar. Su art. 3o lo prohíbe. En todo caso, la sentencia del Tribunal Militar Extraordinario para el juzgamiento de generales en tiempos de paz puede utilizar analógicamente las disposiciones previstas para las sentencias de los Tribunales Militares Extraordinarios en tiempo de guerra (art. 286 del Código de Procedimiento Penal Militar), que no menciona este requisito.

Además, el art. 269 del Código de Procedimiento Penal Militar, no contempla, como causal de nulidad, la argumentada por el apelante, por lo que en base de las consideraciones expuestas, y no observándose vicios que motiven la declaración de nulidad de oficio de la sentencia recurrida, voto por su confirmación.

k) Sobre la inconstitucionalidad de la sentencia me remito a lo expuesto en este voto en lo referente a la nulidad, y especialmente en los numerales 1) incisos a), b) c) y d); y 2) inciso f).

La falta de elevación del estado sumario al estado plenario y la falta de presentación del escrito de conclusión: Finalmente quiero recalcar lo expuesto sobre estos puntos, habida cuenta que el Fiscal General del Estado en la parte final de su dictamen expresó, "que no se observa ninguna causal de nulidad en el procedimiento seguido en la justicia militar, durante la etapa sumarial, que se han cumplido los requisitos y se ha dado oportunidad a los procesados al ejercicio de la defensa". Sin embargo señaló que "el proceso pierde legitimidad al omitirse la elevación de la causa a plenario y posteriormente al declararse la rebeldía de la defensa. Se ha negado al procesado la posibilidad de presentar sus escritos de conclusión, sin haberse siquiera nombrándole un nuevo defensor, o defensores, de oficio. Sólo de ese modo pudo haberse realizado válidamente el acto central de todo el procedimiento''.

Debe recordarse, que el proceso penal militar, a diferencia de otros procesos no contempla la aplicación en forma supletoria de otros códigos de procedimientos; por el contrario, prohíbe en forma expresa la aplicación de cuerpos normativos que no sean de carácter militar (art. 3o Código de Procedimiento Penal Militar), por lo que cualquier disposición legal, doctrina o jurisprudencia, será inaplicable al caso, si no está referida a la jurisdicción militar.

pueden aplicarse en su totalidad, las normas que rigen el proceso en la jurisdicción ordinaria, señalando más adelante que en los juicios breves y sumarios, como es el que analizamos, la fijación de los plazos es de competencia exclusiva del tribunal, por su condición de "extraordinario''. Por otra parte cabe recordar que las etapas del sumario y plenario son llevadas a cabo por distintos órganos -Juzgado de Instrucción en lo Militar y Juzgado de Primera Instancia en lo Militar, respectivamente, sin embargo al conformarse un único órgano estas etapas quedan subsumidas. b) El Tribunal Militar por A. I. N° 1/97 en su apartado segundo, ordenó la agregación del expediente caratulado: "Sumario instruido en averiguación de supuestos hechos irregulares ocurridos en la Academia Militar "Mariscal Francisco Solano López", instruido por el juez de Instrucción en lo Militar del Primer Turno. Aquí cabe preguntarnos si el sumario instruido y concluido por el Juez de Instrucción en lo Militar al ser agregado por el Tribunal Militar, implica la apertura de otro sumario?. Evidentemente que no, dado que, si ello ocurriese tendríamos dos etapas sumariales: una llevada a cabo por el Juez de Instrucción y otra por el Tribunal Militar Extraordinario, c) El Tribunal Militar por A. I. N° 5/98 emplazó al Gral. Oviedo a designar defensor en esta causa, bajo apercibimiento de que si así lo no hiciere en el plazo de 48 horas le será nombrado un defensor de oficio. Este tipo de resolución, en el cual se intima a un procesado a designar defensor dentro de la causa, es un acto que se realiza solamente dentro del plenario, de conformidad con las previsiones del art. 216 del Código de Procedimiento Penal Militar. A contrario sensu, el art. 92 del mismo cuerpo legal, refiriéndose a la etapa del sumario establece que se le permitirá al encausado nombrar defensor si quiere hacerlo. Así, la falta de una resolución que señale que la causa se encuentra en el estado plenario, no puede ser suficiente para anular una sentencia, máxime cuando se han practicado actos procesales reservados para la etapa del plenario. Corresponde mencionar que los defensores antes que discutir la causa -el fondo de la cuestión- se limitaron solamente a cuestionar la legalidad del Tribunal Militar, cuestión que ya fuera resuelta por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

En cuanto a la falta de presentación del escrito de conclusión, resulta irrelevante dada las características propias y particulares que rigen al procedimiento penal militar, y en forma exclusiva las atinentes al Tribunal Militar Extraordinario para juzgar a Oficiales Generales. En esa inteligencia, se ha señalado precedentemente que la conformación de este tipo de tribunales se realiza a los efectos de garantizar, por un lado, la independencia del juez -que en casos ordinarios es Teniente Coronel (Juez de Primera Instancia) o Mayor (Juez de Instrucción), como así también por la gravedad del delito y la relevancia en cuanto a la jerarquía del que lo comete -en este caso, un Gral. de División, Comandante del Ejército exige precisamente un juicio breve y sumario, para mantener la moral, la disciplina y espíritu militar de las Fuerzas Armadas.

El nombramiento de un nuevo defensor para la presentación del escrito de conclusión, afectaría el carácter breve y sumario del proceso por una parte, y por la otra el Tribunal Militar carece de atribuciones para realizar ese tipo de acto, por cuanto que el único caso en que puede nombrar un defensor de oficio, se da cuando el procesado no cuenta con defensor, circunstancia que no se da en el caso de autos, pues los encausados contaban con sus respectivos defensores, quienes dejaron transcurrir el plazo para presentar sus respectivos escritos de conclusión. Con esta determinación no se afectan garantías constitucionales del derecho a la defensa, sino que se observa un incumplimiento del deber del defensor de presentar en tiempo oportuno el escrito de conclusión.

El derecho de defensa aparece como una de las garantías básicas que tutelan al individuo frente al poder estatal, que se encuentra incorporado en nuestra Constitución Nacional y en los códigos procesales. El cumplimiento de esta garantía constitucional implica la observancia de las denominadas formas indispensables del proceso: la acusación, defensa, prueba y sentencia. La inviolabilidad de la defensa importa que el acusado deba ser oído y pueda ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades establecidas por las leyes de procedimientos. El derecho a la defensa ha sido enfocado como una necesidad lógica derivada de la misma mecánica del desenvolvimiento jurídico. Así se habla de la acusación como tesis, de la defensa como antítesis, y de la sentencia como síntesis. Todo esto se concreta en el establecimiento procesal de igualdad de oportunidades, y en la justa resolución del litigio de acuerdo con las constancias presentadas en el expediente.

Comparto el criterio de que la intervención fundamental de la defensa, se produce en la, oportunidad prevista para la contestación de la acusación, pero ello no implica que el juzgador tenga que cubrir con otros actos procesales la negligencia de los defensores.

De las constancias obrantes en autos se observa que tanto la acusación como la defensa, compartieron en igualdad de oportunidades las garantías constitucionales y legales, siendo dictada la sentencia conforme con dichas constancias.

Por las razones expuestas voto por el rechazo de los recursos de apelación y nulidad interpuestos por los Abogados Max Narváez Matto y José Francisco Appleyard Herrero, y en consecuencia por la confirmación de la resolución dictada por el Tribunal Militar Extraordinario. Así voto.

A su turno los Dres.: Raúl Sapena Bragada, Enrique Sosa Elizeche, Oscar Paciello Candía y Luis Lezcano Claude, manifiesta que se adhieren al voto que antecede por los mismos fundamentos.

AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA MAYORÍA FORMULADO POR EL DR. ÓSCAR PACIELLO:

Todo el esfuerzo de los recurrentes se ha centrado en intentar la demostración de que esta sentencia y aún el proceso respectivo son nulos, Nada de tales afirmaciones ha quedado demostrado, por consiguiente se impone la consideración de la apelación también deducida.

Pero frente a este recurso nos encontramos con que en ningún momento se ha realizado la crítica razonada y fundada al fallo cuya injusticia se proclama. Nada hay en los recursos considerados que intenten demostrar lo equivocado de la tipificación de los delitos acusados, o que tal o cual extremo de ellos no se encuentran probados, o que se dan circunstancias modificatorias de la conducta de los condenados o que existiesen excusas absolutorias o similares.

En semejantes condiciones no es posible entrar a considerar la justicia o no de las inferencias del tribunal a-quo, desde el momento que ellas no han sido objeto de reparo alguno. Siendo así, y no advirtiéndose ninguna arbitrariedad en la valoración de las pruebas o el marginamiento de alguna considerada relevante para la decisión de la causa, no es posible entrar a considerar cada una de ellas, tanto más que por su ingente profusión generan una convicción de que los hechos acusados han resultado debidamente justificados y probados.

Siendo así, no cabe sino la confirmatoria de la decisión recurrida.

De este modo se dio por terminado el acto, firmando los Señores Ministros, todo por ante mí de que certifico, quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue:

SENTENCIA Nº 84

Asunción, 17 de abril de 1998.-

VISTOS: Los méritos del acuerdo que antecede, la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RESUELVE:

1º RECHAZAR el recurso de nulidad interpuesto por los Abogados Max Narváez Matto y José Francisco Appleyard Herrero, de conformidad con lo expuesto en el considerando de esta resolución.

2º RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados mencionados precedentemente, y en consecuencia confirmar la Sentencia Definitiva N° 1 del 9 de marzo de 1998, dictado por el Tribunal Militar Extraordinario.

3º ANOTESE, notifíquese y regístrese.

Ante mí:

Fabián Escobar Díaz - Secretario Judicial II

Raúl Sapena Bragada
Felipe Santiago Paredes
Elixeno Ayala
Enrique Sosa Elizeche
Oscar Paciello Candía
Luis Lezcano Claude
María Mercedes Buongermini Palumbo
Raúl Torres Kirmser
Luis Mauricio Domínguez

(CZ)