En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días diecinueve del mes de agosto del año mil novecientos noventa y ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, segunda sala, Gerardo Báez Maiola, Ma. Sol Zuccolillo Garay de Vouga y Bonifacio Ríos Avalos, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “FLORENTÍN VDA DE SOTELO, NARCISA C/ OCHOA ACEVEDO, JOSÉ AMALIO S/ INTERDICTOS DE RECOBRAR LA POSESIÓN Y DE OBRA NUEVA “.-
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, segunda sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIONES:
¿Es nula la sentencia en alzada?
En caso negativo, ¿está ajustada a derecho?
A la primera cuestión planteada el doctor Ríos Avalos dijo: El recurrente desistió expresamente del recurso de nulidad, tampoco se observa vicio alguno que pudiera ameritar su declaración oficiosa, por lo que entiendo debe darse por desistido, voto pues en ese sentido.
A sus turnos los doctores Zuccolillo Garay de Vouga y Báez Maiola votaron en el mismo sentido.
A la segunda cuestión planteada el doctor Ríos Avalos prosiguió diciendo: Por Sentencia Definitiva N° 162 del 19 de marzo de 1997 dictada por el Juez en lo Civil y Comercial del Segundo Turno, se resolvió tener por confesos a los demandados a tenor del pliego de posiciones de fs. 74/75 y hacer lugar, con costas, a los interdictos de recobrar la posesión y de obra nueva deducidos por Narcisa Florentín Vda. de Sotelo c/ José Amalio Ochoa Acevedo, José Amalio Ochoa Cantero y cuanta más personas se encuentran en el inmueble y, en consecuencia, disponer que los demandados restituyan a la actora el inmueble objeto de la presente litis en el plazo perentorio de 48 horas, bajo apercibimiento de que si no lo hicieren se dispondrá su lanzamiento por la fuerza pública. Contra el mencionado fallo se alza el recurrente solicitando en esta instancia su revocatoria, fundando su recurso en los siguientes términos: "… Que la S.D. N° 162 de fecha 19 de marzo de 1997, dispone en su parte resolutiva: "1. Tener por confesos a los demandados a tenor de los pliegos de posiciones contenidos en los sobres de fs. 74 y 75, en razón de no haber comparecido a la audiencia realizada en oportunidad de substanciarse los interdictos, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 282 y 302 del Código Procesal Civil.
Que en este punto debemos hacer la siguiente reseña para la debida ilustración de V. E. que el inferior tuvo por iniciado este juicio por providencia de fecha 11 de setiembre de 1995, señalando la audiencia del día 5 de octubre del mismo año, para la substanciación de los interdictos deducidos (f. 59).
Que el día señalado, la respectiva audiencia no se llevó a cabo por el recargo de trabajo del Juzgado, estando presentes las partes, conforme consta a fs. 70.
Que el Juzgado volvió a señalar una nueva audiencia para el día 26 de octubre de 1995 (fs. 71), providencia que no fue notificada a los demandados, José Amalio Ochoa Acevedo y José Amalio Ochoa Cantero, en sus respectivos domicilios reales en Yaguarón.
De este modo, los demandados han dejado de comparecer a la audiencia señalada con justa causa y, por tanto no, pueden ser tenidos por confesos. Y aun, si los demandados hubieran dejado de comparecer con justa causa, Alsina, en su obra arriba citada, pág. 280 expresa refiriéndose al valor de la "ficta confessio" que: "d) una abundante jurisprudencia sostiene que no es sanción obligatoria sino una facultad discrecional del juez para dar por ciertos los hechos reconocidos en la confesión ficta por incomparecencia del absolvente, pues ella debe ser apreciada según las circunstancias y que, en consecuencia, si bien las posiciones que se dieran por absueltas en rebeldía constituyen prueba efectiva cuando no se ha contestado la demanda o cuando en la contestación no se ha mediado denegación formal de los hechos afirmados en ella. La confesión ficta no tiene valor si los hechos que se dan por reconocidos en su virtud han sido denegados categóricamente con anterioridad por el demandado. Y los hechos articulados en el escrito de demanda han sido negados categóricamente por nuestra parte en la audiencia de substanciación de la causa" (fs. 115, 116 y 117).
Una prueba palpable de lo dicho es que el Inferior ni siquiera tuvo en cuenta las compulsas del sumario instruido a los demandados por el Sr. Juez de Paz de Yaguarón, referente a un supuesto hecho de usurpación y otros en Yaguarón iniciado en fecha 15 de marzo de 1994. Y este sumario, que constituye un instrumento público, no ha sido desvirtuado en juicio por la parte actora, por la correspondiente acción de redargución de falsedad que es el único camino o vía que nos ofrece el Código Civil para anular un instrumento público.
Que dicho sumario, agregado a estos autos, constituye la pieza fundamental que debió ser examinada por el Inferior para dictar una sentencia ecuánime. Que en dicho sumario prestaron declaración tres personas: los señores Juan Pedro González Esteche, Bartolomé González y Antonio Fretes quienes, de manera contestes y uniformes a las declaraciones de los testigos que rindieron su testimonio en el principal, dejaron en claro los siguientes puntos: 1) Que la Sra. Narcisa Florentín Vda. de Sotelo fue llevada como encargada de los Ochoa juntamente con su marido cuando ambos se casaron. Que en el presente no sea ya la misma señora la encargada nada tiene que ver. Ella entró como encargada, sabiendo entonces que la propiedad era de otra persona; 2) Que el inmueble en cuestión era de propiedad del Sr. José Amalio Ochoa y que el mismo poseía todo tipo de plantaciones frutales y otros, así como numerosos animales vacunos (lo cual probó también en los autos principales con la libreta de SENACSA allí agregada); 3) Que no se ha producido ningún tipo de violencia contra la Vda. de Sotelo, quien continuaba viviendo en el lugar donde fue colocada por los Ochoa, no siendo despojada de nada, ni tampoco sufrió ningún hecho de violencia por parte de los mismos ni de sus personales; 4) Que los Ochoa construyeron otra edificación al lado del que habitaba su encargada, precisamente porque la misma se quiso adueñar de la finca de los Ochoa y esta edificación, a estar por lo aseverado por los citados testigos del sumario comentado, fue efectuada antes del mes de marzo del año 1994, mes en que se iniciara dicho sumario. Y la demanda de interdicto de obra nueva tuvo su inicio en el mes de setiembre de 1995, es decir un año y seis meses después de que ya se hallaba construida y terminada la edificación nueva construida por los Ochoa (lo cual hace también improcedente el interdicto de obra nueva).
Que en cuanto a las tomas fotográficas, el Inferior, al referirse a las mismas expresó que "dichas tomas fotográficas ilustran palmariamente que la alambrada, y construcciones realizadas por los demandados son recientes". Sin embargo, los testigos de los demandados, dijeron en forma contestes y uniformes que fue la propia Vda. de Sotelo quien mandó construir dicha alambrada y el trabajo lo realizó su yerno, de apellido Silva (fs. 159, 160 y 161), quizás teniendo en mente intentar una acción como ésta ya que acaba de perder un juicio por usurpación y no se le ocurrió forma mejor de intentar sacar partido de una acción de esta naturaleza culpando a los Ochoa de alambrar la propiedad alrededor de la edificación ocupada por la misma. Y al tener en cuenta solamente las tomas fotográficas, sin tener en cuenta lo aseverado por los testigos. El Juez inferior obró también en forma parcialista. Que el propio testigo de la actora, Antonio Benítez, fs. 146, dijo que "no sabía quién hizo la alambrada", es decir no dijo que lo hicieron los demandados...".
Que las contradicciones en que cayeron los testigos de la parte actora hacen en sus declaraciones jamás pudieron ser tenidas en cuenta para fundamentar una sentencia definitiva como lo hizo el inferior. Otro ejemplo lo tenemos con la declaración del testigo de la actora, Sr. José Villalba Aranda (f. 156), que al contestar a la pregunta del pliego correspondiente si fue la Vda. de Sotelo despojada de su inmueble, contestó "que el año pasado, en diciembre, vino don Ochoa y le pidió la parte del norte para hacer de nuevo ese alambrado y la Sra. Narcisa le dio esa parte". ¿Cómo entonces pudo ser despojada la actora si ella misma, según sus testigos, le dio al Sr. Ochoa su autorización? Sin embargo ella sostiene que en diciembre de 1994 fue despojada, cuando que en el mes de marzo de 1994 denunció a los demandados ante el Juzgado de Paz de Yaguarón, de haberla despojada de su posesión! Totalmente insólito". Esta fundamentación fue contestada en el escrito que rola de fs. 204 a 209 de autos.
En el subjúdice el a-quo consideró que por la existencia de pruebas suficientes se hallan reunidos los requisitos exigidos por el art. 646 del C.P.C. para la procedencia de interdicto de recobrar posesión. Además de ellas, los demandados no concurrieron a absolver posiciones y, en consecuencia, debe tenérselos por confesos, a tenor del pliego de posiciones de fs. 74 y 75 autos. Sobre la confesión ficta, el recurrente, en primer término considera que no se puede declarar confesos a sus representados en razón de no habérseles notificado la audiencia del 26 de octubre de 1995 (fs. 71). También afirma que la confesión ficta debe valorarse en armonía con los demás medios probatorios arrimados al juicio. Por otro lado, entiende que las declaraciones de Juan Pedro Esteche, Bartolomé González y Antonio Fretes, practicadas en el sumario instruido a José A. Ochoa Cantero y otros por supuesto hecho de usurpación en Itauguá, debió tenerse en cuenta en el momento de dictar el fallo, por tratarse de instrumento público, y por lo tanto indubitado (arts. 383, 385, C.C.). Igualmente sostiene que el interdicto fue promovido luego de un año y seis meses después de haberse construido y terminada la obra. Finalmente se refiere a las contradicciones en que cayeron los testigos como también al cuestionamiento al dictamen pericial por ser único, a propuesta de la parte actora.
El debate en esta instancia gira entonces en torno a los puntos mencionados antecedentemente. En primer término cabe analizar la falta de notificación aludida por la parte apelante. Se advierte en autos que la parte accionada ha designado apoderado, cuya intervención en juicio consta a fs. 68 de autos, y a fs. 70 consta la audiencia fallida, estando presentes los representantes de las partes, con posterioridad a fs. 71, fue señalada la audiencia para la substanciación de los interdictos deducidos, providencia que fue notificada al apoderado de la parte demandada a fs. 72 de autos. Sabido es que el interdicto se substancia en una audiencia mediante un procedimiento de oralidad actuada, donde el Juez debe oír a las partes y recibir todas las pruebas que se presenten (art. 643 del C.P.C.), en consecuencia, al ser debidamente notificado el representante convencional designado por los demandados de la substanciación del juicio, es inexcusable la comparecencia a dicha audiencia, sin necesidad de la notificación de la absolución de posiciones, como correspondería en un juicio ordinario, por lo que la conclusión del a-quo al respecto entiendo que es correcta.
En cuanto a las declaraciones testificales de Juan Pedro González Esteche, Bartolomé González Benítez y Reinaldo Antonio Fretes, producidas en el sumario por supuesto hecho de usurpación en Yaguarón (fs. 8, 9, 10 de las compulsas), el primero dijo: "El día 28 de diciembre de 1994 a temprana hora los señores José Amalio Ochoa y Máximo Cabrera con otros personales se dirigieron al establecimiento que posee su padre en Guarapí, y en donde está como encargada la señora Narcisa Florentín de Sotelo. Que dicha propiedad pertenece al señor José Amalio Ochoa Acevedo, quien vive ocupando y trabajando en ella desde hace muchísimo tiempo..." (sic); el segundo testigo dijo: "El día señalado el Sr. José Amalio Ochoa y Máximo Cabrera junto con sus personales estuvieron en su propiedad de Guarapi, sin producirse ningún tipo de incidentes. Que la señora Florentín de Sotelo, como es de conocimiento de casi todos sus vecinos, estuvo ese día ausente de dicha propiedad donde se desempeñaba como encargada del lugar y vive allí en una construcción aparte, construida por los Ochoa..." (sic); Reinaldo Antonio Fretes brindó idéntica versión a las anteriores. En el acto de contestación de demanda (f. 116 de autos), la parte accionada sostiene igual criterio respecto a la defensa esgrimida en el sumario, esto es, que la actora es encargada de la propiedad de los accionados y que las construcciones fueron realizadas con la ayuda y con la autorización de los dueños, ofreciendo las pruebas correspondientes a la posición en el responde.
Durante la substanciación, el Juzgado se constituyó en las res litis (fs. 137 de autos), donde consta y se describe la posesión de la parte actora y las obras existentes en la posesión de los demandados. Igualmente en el acta se dejó constancia que en el costado oeste de la propiedad litigiosa no existe alambrada; que en la posesión de los demandados la tierra se encuentra recientemente arada y cultivada, levantándose un croquis de las posesiones; asimismo los testigos: Antonio Benítez, fs. 146, 147, Simeona Cubilla de Riquelme fs. 148, 149, José Villalba de Aranda, fs. 156, Daniel Benítez Solís, fs. 157, Faustino Mendoza, fs. 159, José Angel Bordón Gómez, fs. 160, Antonio Frutos Bogarín, fs. 161. En efecto, brindaron amplias explicaciones ofreciendo versiones dispares de la cuestión debatida, los cuatro primeros coincidieron en afirmar que la actora y su esposo entraron en posesión de una fracción aproximada de cuatro hectáreas en el año 1959, habiendo construido las mejoras que son plantaciones diversas de frutales y agrícolas, además construcciones antiguas y que, posteriormente fueron reemplazadas por construcciones de ladrillo y baño modernos; que también allí nacieron los hijos y que los demandados entraron con violencia a destruir las plantaciones frutales por personales del Sr. Ochoa, construyendo rápidamente una casita de material y luego procedieron a alambrar separando la vivienda de la actora de los demandados. Sin embargo, los siguientes testigos, al responder el interrogatorio de fs. 158, afirmaron: "José Angel Bordón al contestar la quinta pregunta dijo, que no es encargado; el Sr. Antonio Frutos dijo que sí, desde que el Sr. Ochoa se casó le puso a vivir en el lugar".
Por último, el informe pericial elevado por el Perito Ing. Atilio Perazzo Bisso ilustra que la actora tenía una posesión aproximada de 4,3 hectáreas y actualmente de 1.185 metros cuadrados; además, estima la antigüedad de la nueva construcción de los demandados en un tiempo menor a ocho meses.
Las pruebas rendidas en autos, como las producidas en el sumario sobre usurpación, demuestran que la acción posesoria se ejerció dentro del año del hecho de turbación, tal como exige el art. 639 del C.P.C.; por otro lado, la parte accionada no pudo justificar la calidad de encargada de la actora, donde los testigos ofrecidos por su parte no coincidieron en tal extremo, sin embargo los demás coincidieron que la posesión data desde 1959 en una fracción de 4 hectáreas aproximadamente y que los actos posesorios ejercidos por los demandados, fue contra la voluntad de la poseedora demostrándose la existencia de la turbación de la posesión que de acuerdo a la calificación del Código Civil paraguayo es un acto ilícito (art. 1944 del C.C.P.), cuya protección posesoria se halla legislado en un procedimiento sumario. Empero, es menester discriminar algunos puntos de la litis y así tenemos como conclusión de las pruebas rendidas en autos como aquellas producidas en el sumario instruido por supuesta usurpación, se extrae lo siguiente: 1) que la acción posesoria fue ejercida dentro del año del hecho que la motiva, cumpliéndose entonces el requisito del artículo 639 del C.P.C.; 2) que la parte accionada no pudo justificar que Narcisa Florentín Vda. de Sotelo sea encargada de la propiedad, puesto que sus propios testigos no fueron coincidentes en dicho punto; 3) que los demás testigos fueron contestes en que la posesión data del año 1959, respecto de una fracción aproximada de cuatro hectáreas; 4) que los actos posesorios ejercidos por los accionados fueron contra la voluntad de la poseedora y tanto por demostración de la existencia de la turbación, conforme a la calificación del Código Civil Paraguayo que, por constituir un ilícito, le concede protección en procedimiento sumario (art. 1944). Al estar, pues, reunidos los requisitos que exigen los artículos 646 y 653 del C.P.C., se hacen viables las defensas posesorias planteadas. Voto, por tanto, por la confirmatoria de la sentencia apelada, con costas.
A su turno la doctora Zuccolillo Garay de Vouga y el doctor Báez Maiola manifestaron adherir al voto precedente por sus mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. Magistrados por ante mí de que certifico, quedando acordada la sentencia que sigue a continuación:
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 74
Asunción, 19 de agosto de 1998
VISTO: Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL
SEGUNDA SALA
RESUELVE:
TENER POR DESISTIDO al recurso de nulidad.
CONFIRMAR, con costas, la S.D. N° 162 del 19 de marzo de 1997.
ANOTAR, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ante mí:
Nidia Centurión Giménez - Secretaria
Gerardo Báez Maiola
Ma. Sol Zuccolillo Garay de Vouga
Bonifacio Ríos Avalos
r.z. |
