ACUERDO Y SENTENCIA Nº 19/99

“ESPINOZA, HÉCTOR ANDRÉS C/ LINARES GALLEGOS, GLORIA EUGENIA S/ DIVORCIO VINCULAR”.

En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días trece del mes de mayo del año mil novecientos noventa y nueve, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, primera sala, José E. Ríos Cabrera; Marcos Riera Hünter y Oscar Augusto Paiva Valdovinos, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “ESPINOZA, HÉCTOR ANDRÉS C. LINARES GALLEGOS, GLORIA EUGENIA S/ DIVORCIO VINCULAR”.-

Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, primera sala, resolvió plantear y votar la siguiente.

CUESTIÓN:
¿Es nula la sentencia en alzada?
En caso contrario ¿es ella justa?

A la primera cuestión planteada, el doctor José E. Ríos Cabrera, dijo: El recurrente no fundamentó el recurso de nulidad, aún cuando apuntó algunos argumentos para pedir la nulidad, como ser la circunstancia de que el Juez se pronunció más allá de lo alegado y solicitando por las partes, al establecer el divorcio por culpa de ambos cónyuges.

No obstante, cabe señalar que la decisión tomada en el caso, puede considerarse dentro de las facultades que son inherentes al Magistrado, quien puede apartarse de lo solicitado por las partes, declarando conforme a su criterio la culpabilidad de uno o ambos cónyuges, pudiendo incluso denegar el divorcio, si no se dan determinados requisitos (ver art. 5 de la ley de divorcio).

Por otra parte, debe ponerse re resalto que el marido al contestar la reconvención opuso como medio general de defensa, la prescripción de la acción de adulterio, no habiendo el Juzgado mencionado la misma en su sentencia.

Cuando la prescripción o la falta de acción se promueven como medios generales de defensa, no resulta estrictamente necesario un pronunciamiento específico en la parte resolutiva del fallo, porque el Juzgado no se encuentra obligado a fallar sobre cada defensa en particular, porque todas ellas forman un conjunto o abanico de interpretaciones respecto de los hechos o del derecho invocado, que son puestos a consideración del Magistrado, bajo el nombre genérico de "contestación de demanda", a fin de que el Juzgador las estudie y se pronuncie admitiendo o rechazando la demanda por las razones que estime pertinentes. Por eso no tiene sentido declarar la nulidad por falta de un pronunciamiento expreso, cuando en los considerandos de la sentencia, el A-quo fijó su posición al declarar que "no puede mantenerse sine die, una unión que ya no es deseada" y que "sería inhumano y atentatorio contra los derechos humanos el pretender que una persona existiendo ya una separación de hecho, no pudiera elegir una nueva compañera...", con lo que implícitamente admitió la prescripción de la acción. Esta posición del Juzgado debe o no ser compartida, pero en cualquier caso expresa el razonamiento seguido. Vale decir la opinión del A-quo, siendo revisable por vía de apelación por tratarse de un error "in iudicando". Por lo demás, si la cuestión puede ser revisada por vía de apelación, no tiene sentido declarar la nulidad, de lo que se concluye que corresponde declarar desierto el recurso. Así voto.
A la primera cuestión planteada, el doctor Riera Hünter dijo: Por la sentencia recurrida, el Juez de Primera Instancia resolvió: 1) Rechazar la demanda reconvencional promovida por Gloria Eugenia Linares Gallegos contra Héctor Andrés Espinoza García por improcedente y extemporánea; 2) Hacer lugar a la presente demanda de divorcio vincular iniciada por Héctor Andrés Espinoza García contra Gloria Eugenia Linares Gallegos y declarar el divorcio vincular de los nombrados Héctor Andrés Espinoza García y Gloria Eugenia Linares Gallegos por la causal del artículo 4°, inc. "h" de la ley 45/91, dejando establecida la culpa de ambos cónyuges; 3) Imponer las costas en el orden causado; 4) Librar oficio a la Dirección del Registro del Estado Civil de las Personas, una vez ejecutoriada la presente resolución.

Esta Magistratura se permite disentir respetuosamente, con el criterio sustentado por el señor Conjuez preopinante, en cuanto a la forma e que debe ser resuelta la primera cuestión (recurso de nulidad) sometida a la consideración de este Tribunal. Si bien la parte recurrente no fundamentó el recurso de nulidad interpuesto, el Tribunal se encuentra facultado para analizarlo de oficio, no solamente por aludir dicho recurso a cuestiones de orden público, sin por hallarse contenido, por lo demás, implícitamente en el recurso de apelación también deducido, conforme lo preceptúa el artículo 405 del Código Procesal Civil.

Concretamente, esta Magistratura conceptúa que la sentencia en alzada, es nula por los fundamentos que se exponen a continuación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 inc. "b" del Código Procesal Civil, es deber de los Jueces fundar las sentencias definitivas e interlocutorias en la Constitución y las leyes de acuerdo con la jerarquía de las normas jurídicas vigentes y el principio de congruencia, bajo pena de nulidad.

La citada norma procesal contiene cuatro deberes del Magistrado Judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional: 1) El deber de fundamentación judicial; 2) El deber de pronunciar sentencia de acuerdo al principio de legalidad; 3) El deber de respetar el principio de prelación de las leyes, que incluye la supremacía constitucional, y 4) El deber de sentenciar de acuerdo con el principio de congruencia. La violación de cualquiera de estos cuatro deberes provoca, inexorablemente, la nulidad de la sentencia así pronunciada.

Respecto del deber de fundamentación judicial, esta Magistratura ha declarado en más de una oportunidad que "fundar" una resolución (sea sentencia definitiva o interlocutoria), implica la obligación de expresar en forma clara, ordenada y argumentada las razones jurídicas que ha tenido en cuenta el Juez para resolver la causa litigiosa de una manera determinada y no de otra pudiendo hacerlo, razones aquellas que deben ser expresadas necesariamente, a través de un razonamiento formalmente correcto, entendiéndose por tal aquel que respeta las leyes y los principios de la lógica formal. Es por ello por los que "fundar" significa expresar las razones jurídicas a través de la razón lógica.

Por su parte, por el principio de congruencia, el órgano jurisdiccional tiene la obligación de declarar íntegramente el derecho de todas las partes intervinientes en el juicio, concediendo o denegando únicamente lo que se pidió, sin conceder lo que no se pidió y más de lo que se pidió.

En el caso particular de autos, la sentencia en grado de recurso es nula por haber violado el Juez de Primera Instancia, el deber de fundamentación judicial y el principio de congruencia.

En efecto, de las constancias del expediente se desprende que la parte demandada, al contestar la demanda promovió a su vez, demanda de divorcio vincular contra el actor por la vía reconvencional. Al contestar el actor la reconvención de la cual se le corrió traslado opuso la excepción de prescripción, como medio general de defensa. Esta excepción debió haber sido analizada por el Juez a-quo como primera cuestión; para luego en su caso, analizar la cuestión de fondo, si correspondiere, emitiendo los pronunciamientos respectivos en la parte resolutiva o decisoria de la sentencia, tanto en cuanto a la excepción de prescripción, como en cuanto a la demanda reconvencional de divorcio vincular promovida por la parte demandada. Si así lo hubiera hecho y si hubiera resuelto el Magistrado inferior desestimar la excepción, hubiera tenido que analizar la cuestión de fondo de la demanda reconvencional, admitiéndola o rechazándola según correspondiera. Por el contrario, si hubiera resuelto admitir la excepción de prescripción, hubiera tenido que necesariamente rechazar la reconvención, sin ingresar en el estudio de fondo de la cuestión.

Pero, el Magistrado de la instancia inferior no hizo ni lo uno ni lo otro. No solamente no se pronunció en absoluto en la parte resolutiva respecto de la excepción de prescripción, infringiendo así el principio de congruencia, sino que ni siquiera analizó dicha excepción en el considerando de la sentencia pronunciada, omitiendo por completo obviamente, la fundamentación que le era pertinente y necesaria y violando flagrantemente el principio respectivo previsto en el artículo 15, inc. "b" del Código Procesal Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 159, inc. "d" del mismo cuerpo legal citado. Tampoco podría sostenerse, en modo alguno que el A-quo haya resuelto la excepción articulada como medio general de defensa, en forma implícita por cuanto que la ley procesal exige que las decisiones judiciales sean expresas, positivas y precisas (art. 159 inc. "e" C.P.C.). Tampoco analizó, por lo demás la causal de abandono, invocada por la demandada y reconviniente.

Por los fundamentos expresados antecedentemente, habiéndose violado el deber de fundamentación judicial y el principio de congruencia, corresponde que la Magistratura de Alzada, declare la nulidad de la sentencia recurrida, con costas al Juez a-quo de conformidad al artículo 408 del Código Procesal Civil. Así voto.

A la primera cuestión planteada, el Magistrado Oscar Augusto Paiva Valdovinos, dijo: Que la parte apelante, no ha fundamentado el recurso de nulidad, como tampoco ha desistido de él expresamente. En realidad el escrito de expresión de agravios denota que sin proponérselo y forma promiscua señala: "...que la resolución no se ajusta a las prescripciones del art. 159, incisos c) y e) del Código Procesal... al pronunciarse mas allá de lo alegado y por consecuencia probado". Se refiere al hecho de haber declarado el A-quo el divorcio por culpa de ambos. No obstante, el Tribunal puede y debe estudiar de oficio esta primera cuestión.

Analizando el fallo en su parte resolutiva, se encuentra que en el apartado Primero, el Juez ha resuelto rechazar la demanda reconvencional planteada por la demandada señora Gloria Eugenia Linares Gallegos, contra el reconvenido señor Héctor Andrés Espinoza García, por improcedente y extemporánea.

Es verdad que el Inferior en la parte resolutiva no ha hecho manifestación expresa sobre la prescripción opuesta por el reconvenido, pero como lo sostiene el colega Conjuez doctor Ríos Cabrera, el Juzgador fijó su posición al señalar entre otras cosas, "que no puede mantenerse sine die una unión que ya no es deseada". Mas aún si se tiene en cuenta que la separación de hecho lleva más de ocho años y sin voluntad de unirse. Estos argumentos hacen colegir que la prescripción, ha sido acogida favorablemente o por lo menos se halla implícita esta decisión al rechazar en el punto primero de la Resolución apelada, la demanda reconvencional.

El A-quo ha expresado su criterio y lo ha fundamentado en el considerado de su resolución, al punto tal que las dos citas doctrinarias y jurisprudenciales hechas se refieren a la cuestión.
Esta Magistratura ha sostenido en fallos anteriores, que el vicio que provoque la nulidad debe ser grave, que ponga en peligro el derecho que asiste a la parte apelante y que no permita al Tribunal reparar el agravio por la vía de la modificación de la resolución, antes que decretar su nulidad. No es imprescindible que el Juzgador se pronuncie en la parte dispositiva, respecto de cada una de las defensas opuestas, siempre y cuando el rechazo o admisión de las mismas se infiera de las argumentaciones expresadas en los considerandos de la sentencia y de la forma o sentido en que ha resuelto el juicio o la cuestión sometida a su decisión.

Por lo expresado precedentemente, esta Magistratura respetuosamente, es de criterio que no corresponde la nulidad del fallo en alzada y que la cuestión apelada puede ser revisada y resuelta por vía de la apelación. En consecuencia, se debe declarar desierto el recurso de nulidad. Así voto.

En cuanto a la segunda cuestión planteada, el doctor José Eduardo Ríos Cabrera, dijo: La sentencia en alzada dispuso: 1 - Rechazar la demanda reconvencional promovida por Gloria Eugenia Linares Gallegos contra Héctor Andrés Espinoza García por improcedente y extemporánea; 2 - Hacer lugar a la presente demanda de divorcio vincular iniciada por Héctor Andrés Espinosa García contra Gloria Eugenia Linares Gallegos y declarar el divorcio vincular de los nombrados Héctor Andrés Espinosa García y Gloria Eugenia Linares Gallegos, por la causal del art. 4 inc. "h" de la Ley 45/91, dejando establecida la culpa de ambos cónyuges; 3 - Imponer las costas en el orden causado; 4 - Librar oficio a la Dirección de Registro del Estado Civil de las personas, una vez ejecutoriada la presente resolución".

Contra la misma se alza la parte demandada y reconviniente, expresando sus agravios a fs. 194/196, solicitando la revocación de la sentencia en el sentido de establecer el divorcio por culpa exclusiva del marido.

El examen de estos autos permite establecer que, el actor inició demanda de divorcio contra la esposa, alegando como causal la separación de hecho, por mas de un año sin voluntad de unirse (art. 4 inc. "h" de la Ley 45/91).

La demandada contestó la acción aceptando la terminación del matrimonio por culpa exclusiva del marido y planteó reconvención alegando como causales del divorcio el abandono voluntario y malicioso y el adulterio del marido (inc. "f" y "g" del art. 4).

Corrido traslado de la reconvención al actor, este manifestó que nunca existió abandono del hogar, sino una separación de hecho acordada por ambos esposos, trayendo a colación como prueba de su parte algunas expresiones utilizadas por ambos cónyuges en la demanda de disolución de la sociedad conyugal, donde ambos afirmaron que se encontraba separados de hecho. Respecto al adulterio, el actor expresó que la acción había caducado por el transcurso del tiempo, al haber transcurrido más de diez años desde la separación, por lo que planteó la prescripción como medio general de defensa. Por último, manifestó que: "Si lo que la adversa pretende es que el señor Héctor Andrés Espinoza García sea declarado culpable del divorcio vincular, pero con la causal prevista por el inc. "h" del art. 4 de la Ley 45/91, mi representado no tiene inconveniente que el Juzgado así lo declare en la sentencia definitiva", agregando que no admita las causales de abandono voluntario ni adulterio, porque mientras duró la vida en común no dio pie a esas imputaciones. En el petitorio de su escrito, el actor vuelve a reiterar estos conceptos solicitando al Juzgado "hacer lugar a la demanda de divorcio que promueve mi parte contra la citada accionada, declarándole al ex-marido Héctor Andrés Espinoza, como único culpable del divorcio". El escrito mencionado se halla suscrito por el propio actor, en prueba de conformidad y aceptación de sus términos (ver fs. 173/174).

Trabada la litis de esta forma, resulta preferible estudiar en primer lugar la reconvención para determinar si hubo adulterio y abandono del hogar como sostiene la esposa o si por el contrario, únicamente se trató de una separación de hecho.

En primer lugar, corresponde establecer que la causal de adulterio invocada por la esposa no se halla prescripta, porque sólo transcurrieron ocho años desde el inicio de las relaciones extramaritales, según reconocen las partes a fs. 150 y 160 respectivamente. Por otra parte, los certificados de nacimiento de los menores N.A. e I.A.E.C., nacidos en 1990 y 1988 respectivamente (fs. 147 y 148), constituyen demostración suficiente del adulterio.

Respecto a la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar, resuelta evidente que el marido dejó el hogar conyugal, para ir a vivir con otra mujer, lo que supone voluntariedad y malicia en su accionar.

En las condiciones apuntadas, estando probadas las causales establecidas de los incs. "f" y "g" del art. 4 de la Ley 45/91, corresponde hacer lugar a la reconvención planteada por la esposa, debiendo revocarse la sentencia en este punto y establecer las costas a la parte perdidosa, de conformidad con el principio sustentado en el art. 192 del C.P.C.

Atendiendo la forma en que ha sido resuelta la reconvención, parece evidente que la demanda de divorcio del esposo o resulta viable. El hecho de que la esposa a fs. 160/162, haya manifestado que accedía al divorcio, no puede considerarse un allanamiento a la demanda, porque la misma supeditó su aceptación a que "sea decretado por exclusiva culpa del marido".

Por otra parte, la causal invocada por el esposo (separación de hecho por más de un año sin voluntad de unirse), se encuentra en contradicción por las pruebas que surgen del expediente, que indican que el marido se retiró del hogar conyugal en forma maliciosa para ir a formar otra familia, sin haber transcurrido el año establecido en la ley, de tal modo que antes de poder conformarse plenamente esta causal, el marido ya se encontraba inmerso en otros hechos que lo hacían culpable del divorcio.

Esta certeza surge de la comparación del escrito de fs. 150, donde el actor reconocer que la separación se produjo el 29 de abril de 1988 y el certificado de nacimiento del nuevo hijo nacido el 21 de octubre del mismo año, fruto de sus relaciones con la señora Del Rosario Centurión (ver fs. 18), lo que comprueba que el esposo ya había cometido adulterio antes de completarse la causal de separación.

En estas condiciones, la demanda de divorcio del marido no puede ser aceptada, debiendo revocarse la sentencia recurrida en ese punto, con costas. Así voto.

A su turno, el Magistrado Marcos Riera Hünter, dijo: Dada la forma como ha sido resuelto el recurso de nulidad, se hace innecesario el estudio de apelación también deducido, ya que no es posible desde el punto de vista jurídico, revisar una sentencia nula.

Y el Magistrado Marcos Riera Hünter, prosiguió diciendo: Habiéndose declarado la nulidad de la sentencia en alzada, corresponde que el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el art. 406 del Código Procesal Civil, resuelva la cuestión de fondo, y e consecuencia, dicte la resolución que fuere pertinente en reemplazo de la que ha sido objeto de anulación.

De autos surge que el abogado Juan Francisco Recalde B., se presentó ante el Juez de Primera Instancia, en nombre y representación de Héctor Andrés Espinoza G., según testimonio de poder habilitante, a promover demanda de divorcio vincular contra la señora Gloria Eugenia Linares Gallegos, de conformidad con las siguientes circunstancias de hechos y derechos: 1) Que entre la parte actora y la demandada existe un vínculo matrimonial, por cuanto que las citadas personas han contraído matrimonio en el Perú en fecha 17 de enero de 1978, conforme se justifica con el certificado de matrimonio pertinente debidamente legalizado, cuyas constancias se encuentran agregadas a los autos; 2) Que entre los cónyuges existe una separación de hecho por mas de ocho años, habiéndose homologado por ante el Juzgado en lo Tutelar del Menor del Segundo Turno, un proyecto de acuerdo suscripto por ambos cónyuges en el cual los citados esposos reconocen expresamente que se encuentran separados de hecho, desde el 29 de abril de 1988, acuerdo que fue homologado por S. D. N° 314 del 18 de mayo de 1988 por la Jueza Alicia Pucheta de Correa; 3) Que la comunidad conyugal se encuentra disuelta y extinguida por S. D. N° 522 del 26 de noviembre de 1990, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Duodécimo Turno, inscripta en el Registro Público respectivo; 4) Que inclusive, se había iniciado un juicio de separación de hecho ante el Juzgado Civil y Comercial del Décimo Turno, expediente que según dice, será traído a la vista en caso de necesidad; 5) Que, existe a favor de la madre Gloria Linares Gallegos, resolución judicial concediendo la tenencia del único hijo matrimonial, según S. D. N° 314 del 18 de mayo de 1988 ya referida; 6) Que existen prestaciones alimentarias que el hoy accionante viene pasando a su esposa y a su hijo matrimonial en cumplimiento de las sentencias definitivas N° 314/88 ya mencionada anteriormente y N° 8 del 19 de diciembre de 1989, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Undécimo Turno. Estas prestaciones dice, importan la suma de G. 2.000.000 que el actor viene pasando mensualmente a su esposa e hijo en concepto de prestación alimentaria desde 1988, 7) Que el accionante tiene familia extramatrimonial ya que tiene dos hijos menores de nacionalidad paraguaya, nacidos de la relación extramatrimonial con la señora Del Rosario Centurión Guerrero, conforme lo justifica con los certificados de nacimiento respectivos; 8) Que, en base a las circunstancias de hecho mencionadas y el derecho invocado, solicita que oportunamente se dicte sentencia definitiva decretando con costas, el divorcio vincular del matrimonio celebrado en la república del Perú, en fecha 17 de enero de 1978, entre los esposos Héctor Andrés Espinoza García y Gloria Eugenia Linares Gallegos por la causal prevista en el artículo inc. "h" de la Ley 45/91 (separación de hecho por más de un año sin voluntad de unirse de cualquiera de los cónyuges) y disponiéndose la inscripción de la sentencia de divorcio en el Registro Público Civil de las Personas.

Por providencia del 18 de octubre de 1996 (fs. 155), el Juzgado de Primera Instancia reconoció la personería del recurrente y tuvo por constituido su domicilio en el lugar indicado. Tuvo por iniciada la presente demanda de divorcio vincular y de la misma y de los documentos acompañados, corrió traslado a la demandada emplazándola y citándola para que conteste dentro del plazo de ley. Asimismo, dispuso que se dé intervención al Ministerio Público Fiscal.

A fs. 160 de autos se presentó la demandada, Gloria Eugenia Linares Gallegos, por sus propios derechos y bajo patrocinio de abogado, con la finalidad de contestar la demanda promovida, haciéndolo en los siguientes términos: 1) Que, es falso que se haya negado a promover demanda de divorcio en forma conjunta, ya que luego de haber sido notificada ha señalado a su marido la posibilidad de hacerlo por mutuo acuerdo, siempre y cuando el divorcio sea decretado por exclusiva culpa suya; 2) Que es cierto que se halla unida con el actor en matrimonio y que se hallan separados hace más de ocho años, pero agrega que el motivo de la separación no es otro que el de la unión del actor con la señorita Del Rosario Centurión Guerrero, hecho que determinará la culpabilidad del accionante; 3) Que, admite la existencia del acuerdo en relación a los alimentos, tenencia y partición de bienes; 4) Que, la circunstancia señalada precedentemente agrega, acredita el adulterio del marido, causal que su parte argumentará más adelante para solicitar el divorcio vincular por culpa exclusiva del marido, ya que la relación extramatrimonial del actor con la citada persona se prueba fehacientemente con los certificados de nacimiento de los hijos del actor con la misma, además de su confesión expresa en el escrito inicial; 5) Que, por tales motivos, su parte promueve demanda reconvencional de divorcio vincular por culpa del marido (el actor) por haber incurrido en las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 4 inc. "f" y "g" de la Ley 45/91; 6) Que, la prueba de adulterio no puede ser más perfecta, no sólo fue confesada sino que ha sido acreditada con instrumentos públicos. Asimismo, el abandono del hogar para ir a vivir en adulterio con la nombrada mujer también se acredita con la confesión del actor; 7) Que, por tales razones solicita que oportunamente se dicte sentencia rechazando la demanda promovida pro el actor en su contra y se haga lugar a la demanda reconvencional promovida por su parte, declarando el divorcio conyugal de las partes, por culpa exclusiva del marido.

Por providencia del 21 de noviembre de 1996 (fs. 162), el Juzgado tuvo a la recurrente por presentada y por constituido su domicilio en el lugar señalado. Asimismo, tuvo por contestada la demanda en los términos del escrito presentado y por promovida la demanda reconvencional, de la cual dispuso el traslado correspondiente por todo el término de ley.

A fs. 166 se presentó el actor, a través de su representante convencional, a fin de contestar la demanda reconvencional en los siguientes términos: 1) Que, la demandada se allanó a la demanda del actor, ya que en su escrito de contestación admitió expresamente que se halla unida con el actor en matrimonio y que se encuentran separados hace más de ocho años, admisión que permite que la cuestión sea declarada de puro derecho; 2) Que, en cuanto a la reconvención, señala que nunca existió adulterio ni abandono por cuanto que la presentación efectuada por la demandada en el juicio de alimentos, no se ha hecho alusión al abandono ni adulterio del marido. Es por ello por lo que debe concluirse que la separación de hecho de los citados esposos fue voluntaria y mutuamente acordada; 3) Que, agrega la familia actual del accionante se formó después de la separación de los cónyuges; en consecuencia, jamás podría haber existido el adulterio referido por la reconviniente, como tampoco es verdad que el motivo de la separación de los esposos Linares - Espinoza se debió a la unión del marido de la accionada "con otra señorita", lo que se comprueba con los documentos agregados por los litigantes en los juicios individualizados precedentemente (disolución de sociedad conyugal, tenencia, alimentos); 4) Que, la separación de los esposos hoy en litigio, se produjo en el año 1987, aunque señala que en realidad, ya se encontraban separados desde el año 1986, tal como se comprueba con los documentos agregados a autos y que dicen relación con la publicación de los edictos del juicio de disolución de la sociedad conyugal, en los cuales se invoca al ley 236/54 que estaba en vigencia antes de la entrada en vigor del Código Civil Paraguayo, el 1° de enero de 1987; 5) Que, la acción reconvencional del divorcio ha prescripto por haber transcurrido el plazo de diez años, conforme legisla el artículo 659 inc. "e" del Código Civil, plazo que resulta aplicable al caso ya que legalmente la acción de divorcio vincular no tiene ningún plazo específico para que se opere la prescripción y tampoco se encuentra entre las acciones que no prescriben, según el artículo 658 del Código Civil. Por tales razones, dice opone la excepción de prescripción como medio general de defensa, para que sea tenida en cuenta en el momento de dictarse la sentencia definitiva; 6) Que, su parte acepta que se le declare como único culpable del divorcio vincular, pero por la causal prevista en el artículo 4° inc. "h" de la Ley 45/91 (separación de hecho sin voluntad de unirse de cualquiera de los cónyuges por mas de un año), pero reitera que no admite las causales de adulterio ni abandono voluntario y malicioso que nunca existieron porque "durante el tiempo que mantuvo vida en común con la ahora accionante no existió vida paralela ni hijos extramatrimoniales con otra mujer, ni tampoco hubo el abandono voluntario y malicioso invocado" (fs. 173); 7) Que, por último solicita se rechace la demanda reconvencional de divorcio de la demandada y se haga lugar al divorcio que promueve su parte (el actor) declarándola (al marido) como único culpable del divorcio.
Por providencia del 21 de abril de 1997 (fs. 174 vlta.), el Juzgado se consideró competente para entender en la litis y dispuso la apertura de la causa a prueba por el término de ley. También tuvo por contestada la demanda reconvencional en los términos del escrito presentado. Esta providencia, en la parte en que dispuso la apertura a prueba fue cuestionada por el actor a fs. 175, quien interpuso recurso de reposición, solicitando que la misma sea revocada en la parte pertinente y se declare la cuestión como de puro derecho, corriendo a las partes nuevo traslado para luego dictarse la sentencia definitiva.

Que, por A. I. N° 1111 de fecha 25 de julio de 1997 (fs. 180), el Juzgado inferior hizo lugar al recurso de reposición interpuesto, dispuso la revocación parcial de la providencia cuestionada y declaró la cuestión de puro derecho, corriendo a las partes nuevo traslado por su orden.

A fs. 182 de autos, obra el escrito de la parte actora y reconvenida y a fs. 184 el Juzgado dictó A. I. N° 1438 del 4 de setiembre de 1997, por el cual se dio por decaído el derecho que ha dejado de usar la parte demandada, llamándose autos para sentencia, resolución que se halla firme y ejecutoriada.

Esta Magistratura conceptúa que en lugar de analizarse primero la demanda del actor y luego la demanda reconvencional promovida por la accionada, como podría suponerse dada la secuencia temporal entre ambas acciones, debe procederse de manera inversa. Es decir, por las razones que se expondrán de inmediato, corresponde analizar primero la demanda reconvencional y posteriormente la demanda del actor.

En efecto, debe tenerse muy en cuenta que el accionante promueve demanda de divorcio vincular, invocando la causal del artículo 4° inc. "h" de la Ley 45/91 (separación de hecho por mas de un año, sin voluntad de unirse por cualquiera de los cónyuges). En cambio la accionada, por su parte, promueve demanda reconvencional también de divorcio vincular, invocando no solo la causal de adulterio, sino la de abandono voluntario y malicioso del hogar, por cualquiera de los cónyuges". Esta última causal en realidad, no es una causal por completo diferente o independiente de la legislada en el art. 4° inc. "h", de la ley que rige la materia. Por el contrario, es una especie de esta última, ya que la separación de hecho puede ser de común acuerdo o unilateral. Esta separación unilateral, cuando reúne las características de la voluntariedad y malicia es la que configura en la causal de abandono propiamente dicho.

A dicho respecto, Camp Ausina refiere que: "La doctrina con razón destaca la diferente entre la separación de hecho de común acuerdo y la unilateral, ubicando como subespecie de esta al abandono de hecho recíproco, el cual se tipifica cuando ambos cónyuges ponen fin simultánea o sucesivamente a la conveniencia. En su obra, Aida Hanelmayer de Carlucci: "Separación de hecho entre cónyuges", Editorial Astrea, Bs. Aires, 1978, pág. 201 expresa: "el abandono tiene el sentido de una separación calificada, incluso en el lenguaje corriente, abandonar es desamparar a una persona, entregar a alguien a los azares de lo desconocido, a desdichas insuperadas. La separación se conoce que puede ser de dos modos: a) puede ser amigable, vale decir de común acuerdo, y b) unilateral, entonces se está ante el abandono", (Carlos Camp Ausina, Divorcio Vincular, Ley N° 45/91", Ed. La Ley Paraguaya S.A., Asunción, año 1993, pág. 224).

El esquema doctrinario referenciado es importante por cuanto que si bien la demandada, al contestar la demanda del actor, admitió la causal de separación de hecho por más de un año, invocada por el accionante, sostiene que en realidad esa separación fue provocada o causada por exclusiva culpa del marido que, según la reconviniente, había hecho abandono de hogar para ir a vivir con otra mujer con quien posteriormente tuvo hijos. Lo dicho significa que en el caso de probarse la causal de abandono, la separación de hecho quedaría reducida o especificada en aquella. Es decir, en el abandono del marido, razón por la cual resultaría contradictorio hacer lugar a la demanda de divorcio del marido por la causal del art. 4 inc. "h" (separación de hecho), y al mismo tiempo hacer lugar a la demanda reconvencional de divorcio por la causal del art. 4 inc. "f" (abandono) ya que se reitera esta última causal en rigor, sería en este caso el factor eficiente de la causal del inc. "h" (separación de hecho). Si no se probara el abandono, ante la admisión formulada por la demandada a las aseveraciones del marido, tendría que decretarse el divorcio de los cónyuges por la causal invocada por el actor. Por el contrario, si el abandono resultara probado tendría que decretarse el divorcio por dicha causal, desestimándose la demanda del accionante, cuyo rechazo desde luego, solicitó expresamente la demandada a fs. 162 de estos autos.

Es por las razones antecedentemente expuestas por las cuales, como se dijo, debe analizarse primero la demanda reconvencional de la demandada y posteriormente la demanda del accionante.

En consecuencia, metodológicamente el estudio de la presente causa debe transitar por las siguientes etapas y en el siguiente orden: 1) En primer lugar, debe analizarse la excepción de prescripción opuesta por el actor como medio general de defensa contra la demanda reconvencional promovida por la demandada; 2) En segundo lugar, debe analizarse la demanda reconvencional de divorcio vincular promovida por la demandada, abordándose según se resuelva la prescripción, en forma separada las dos causales de divorcio invocadas por aquella: el adulterio del marido y el abandono voluntario y malicioso del mismo del hogar conyugal; 3) En tercer lugar debe analizarse la demanda del actor.

En cuanto al primer punto del esquema metodológico referenciado, cabe señalar que a la pretensión deducida por la parte demandada, bajo la forma de demanda reconvencional, el actor opone la excepción de prescripción como medio general de defensa manifestando que, en la hipótesis de que los hechos invocados por la reconviniente como causales de divorcio fuere ciertos, la pretensión de la misma debe ser desestimada por haber promovido la acción de divorcio vincular luego de haber transcurrido diez años de tales hechos, plazo cuyo vencimiento produce la prescripción de todas las acciones personales que no tengan otro plazo establecido en la ley (art. 659 inc "e" del Código Civil) y la acción de divorcio agrega, no tiene ningún otro plazo para prescribir y tampoco se encuentra entre las acciones imprescriptibles según el artículo 658 del mismo cuerpo legal.

No obstante, esta Magistratura entiende que la pretensión del expresionante no puede hallar acogida favorable, por parte de este órgano jurisprudencial de Alzada.

En efecto, de las disposiciones contenidas en los artículos 223 y 224, inc. "g" del Código Procesal Civil, surge que la excepción de prescripción "únicamente" puede ser opuesta por el demandado (en este caso por el actor reconvenido) como de previo y especial pronunciamiento, siempre y cuando pudiera resolverse dicha defensa como de puro derecho. Las excepciones previas, entre las cuales figura la prescripción, solamente pueden oponerse en la contestación de la demanda como medios generales de defensa en el caso específico legislado en el artículo 233 del Código Procesal Civil, lo que en este caso no ha ocurrido. En efecto, en el caso en estudio, el actor no opuso la excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento como debía, sino directamente como medio general de defensa, infringiendo las claras disposiciones de los artículos 233 (que concuerda con el 235), 224 y 233 del Código Procesal Civil. Para obviar tales normas no podría alegar que la excepción de prescripción no podía resolverse de puro derecho por cuanto que el propio accionante ha conceptuado que la causa podía resolverse de puro derecho. Es por ello por lo que ha solicitado —y obtenido— que el Juez de la causa revocara la providencia que dispuso la apertura de la causa a prueba y declarase la cuestión como de puro derecho.

Las razones que han sido expuestas conducen a la conclusión de que la excepción de prescripción opuesta por el actor reconvenido, como medio general de defensa resulta por completo extemporánea.

En el supuesto, eventual e hipotético caso de que la excepción de prescripción hubiere sido opuesta en tiempo propio (como previa) o como medio general de acuerdo con el artículo 233 citado, aun así tendría que ser desestimada por la Magistratura por improcedente.

En efecto, si la separación de hecho se hubiera producido el 29 de abril de 1998, tal como surge del escrito conjunto presentado por los hoy litigantes, al Juzgado de Primera Instancia en lo Tutelar, conforme la copia auténtica glosada a fs. 71 de estos autos y el reconocimiento que formulan los cónyuges en cuanto a al fecha de separación, según los escritos de demanda y contestación (fs. 150 y 160), resulta claro que la prescripción de la acción reconvencional no se ha operado ya que la reconvención se promovió el 20 de noviembre de 1996, antes de haber transcurrido diez años de aquella fecha.

Podría intentarse calcular el plazo de prescripción a partir del mes de agosto de 1987, pues a fs. 81 de autos se encuentra agregada la copia auténtica de un escrito dirigido por la hoy reconviniente, al Juez en lo Civil, solicitando la fijación de alimentos, escrito en el cual su entonces representante convencional, doctor Carlos Mojoli, manifestó que: "Hace cosa de veinte meses se produjo la separación de los esposos por razones que en autos carecen de pertinencia". Teniendo en cuenta que dicho escrito fue presentado al Juzgado en fecha 9 de marzo de 1989, hecho el cálculo de veinte meses atrás, se llega al mes de agosto de 1987, como se dijo. Pero tampoco en este caso podría afirmarse que se ha operado la prescripción de la acción reconvencional porque al igual que e el caso anterior, la reconvención fue promovida antes de haber transcurrido diez años de dicha fecha.

Es un esfuerzo visible por justificar la prescripción alegada, el actor incurriendo incluso en incoherencias en relación con las aseveraciones anteriores, manifiesta que en realidad la sentencia de hecho de los cónyuges se produjo en el curso del año 1986, aserto que se comprueba dice, con los edictos de la sociedad conyugal (cuyas copias se encuentran a fs. 40/42 de autos), que se publicaron invocando la ley 236/5 que mantuvo su vigencia hasta que entró en vigor el actual Código Civil del 1° de enero de 1987. Dice el excepcionante que si los edictos de disolución de sociedad se publicaron invocando la ley 236, hoy derogada ello significa que la separación se produjo antes de la entrada e vigencia del Código Civil. Es decir, durante el curso del año 1986, no pudiendo haberse procedido de otro modo por aplicación del principio de irretroactividad de la ley legislado en el artículo 2 del Código Civil.

Empero, el razonamiento del excepcionante no puede ser admitido por la Magistratura, por partir de premisas claramente falsas, y además por ser extremadamente forzado.

En primer lugar, de las constancias de autos presentadas por el propio excepcionante, se desprende que la invocación de la ley N° 236 en la publicación de los edictos de disolución de la sociedad conyugal, no pasa de constituir un grueso error material que no puede ser utilizado como fundamento de la prescripción alegada por el actor reconvenido. En efecto, de dichas constancias surgen los siguientes elementos de juicio: 1) Que la demanda de disolución y liquidación de la sociedad conyugal fue presentada por la parte demandada y reconviniente en fecha 17 de diciembre de 1987 (fs. 19); 2) Que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Duodécimo Turno, tuvo por iniciado el juicio por providencia de fecha 22 de diciembre de 1987 (fs. 20); 3) Que en dicha providencia el Juez tuvo por iniciado el Juicio de disolución de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 209 del Código Civil y no de acuerdo con las prescripciones de la ley 236; 4) Que, asimismo de lo dispuesto en el artículo 212 del Código Civil" y no según la ley 236. Como se ha dicho, la referencia a la ley 236 en los edictos de disolución ha constituido un mero error material que no puede servir de sustento a la excepción de prescripción, que ha sido opuesta por el actor reconvenido como medio general de defensa, quien ha intentado tergiversar la realidad jurídica contradiciendo incluso las constancias que han sido presentadas en autos por el mismo.

En segundo lugar, en la hipótesis (no admitida) de que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil hubiera dispuesto la publicación de los edictos de disolución de la sociedad conyugal, de acuerdo con las normas de la ley 236, ello solamente hubiera constituido un error jurídico que tampoco podría justificar el razonamiento del excepcionante y menos basado en el principio de irretroactividad de las leyes, que ha sido mal interpretado. En efecto, el propio artículo 2 del Código Civil establece que las leyes nuevas no pueden afectar los derechos adquiridos, ni invalidar o alterar los hechos cumplidos, disposición que no resulta aplicable al caso que pretende el excepcionante por cuanto, que si la separación de hecho de los esposos se produjo en el año 1986 como afirma, y el juicio de disolución se inició luego de la entrada en vigencia del Código Civil del año 1987, las normas jurídicas que deben ser aplicadas en dicho juicio son las de este Código (como efectivamente lo fueron) que no afectan ningún derecho adquirido y no las de la ley 236.

En tercer lugar, aun en el supuesto negado de que la separación de hecho de los cónyuges se hubiera producido efectivamente durante el curso del año 1986, como sostiene el excepcionante no se preocupó de fijar o determinar la fecha separación, que pudo haber ocurrido incluso entre el 20 de noviembre y el 31 de diciembre de 1986, en cuyo caso la prescripción alegada tampoco podría considerarse operada ya que se reitera, en tal supuesto no habrían transcurrido diez años a la fecha de la reconvención promovida, como se dijo el 20 de noviembre de 1996.

Los fundamentos que anteceden, son más que suficientes para desestimar la excepción de prescripción opuesta por el actor reconvenido como medio general de defensa, por notoriamente extemporánea e improcedente.

De acuerdo con el segundo punto del esquema anteriormente establecido, corresponde abordar el estudio de fondo de la acción de divorcio vincular, promovida por la parte demandada por la vía reconvencional.

Antes que nada, se estima necesario configurar el marco legal y doctrinario por cuya referencia debe analizarse la pretensión de todo divorcio vincular. A dicho respecto, Camps Ausina señala que: "Partiendo de lo establecido en el artículo 4 de la Ley N° 1/92 se expresa: "El matrimonio es la unión voluntariamente concertada entre el varón y la mujer legalmente aptos para ello, formalizada conforme a la ley con el objeto de hacer vida en común", y de las normas concordantes del cuerpo legal citado, podemos sostener reiterándonos que el tríptico de conducta exigibles en la vida matrimonial lo comprender el debe de cohabitación, el deber de fidelidad y el deber de asistencia. Cada uno de estos deberes se subdivide y así como el deber de fidelidad comprende la exclusividad del trato sexual y la llamada fidelidad moral, el deber de asistencia abarca el apoyo espiritual y el aporte económico, el deber de cohabitación, se desdobla en la obligación de convivencia y la prestación del débito conyugal", (Carlos Camps Ausina, Op. cit., pág. 207).

En el caso en estudio, la demandada reconviene al actor por divorcio vincular alegando las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal prevista, como tales en el artículo 4, incisos "g" y "f" de la Ley 45/91.

Si la causal de adulterio invocada por la reconviniente resultara probada, el actor habría infringido el deber de fidelidad conyugal (que comprende la exclusividad en el trato sexual y la fidelidad moral) y por extensión el deber de apoyo espiritual, que forma parte del deber de asistencia. Asimismo, si la causal de abandono resultara también probada, el accionante habría violado también el deber de cohabitación, específicamente el de convivencia. La sumatoria de las dos causales importarían también la infracción al deber de prestación (legítima, obviamente), del débito conyugal. El único deber que no resultaría violado, es de aporte económico ya que de los autos se desprende con evidencia que el actor pasa alimentos a su cónyuge y al hijo matrimonial de ambos.

El adulterio puede ser definido como: "el ayuntamiento o la unión sexual voluntaria e imputable de un hombre y una mujer casados con cualquiera que no sea su esposa o marido respectivamente", (C. Camp Ausina, Op. cit., pág. 214). Dada la gravedad del adulterio para la estabilidad del matrimonio, dicha causal solamente puede ser admitida por los Jueces en caso de prueba inequívoca. Al respecto, Zannoni refiere que: "es suficiente prueba del adulterio de uno de los cónyuges la presentación a juicio por parte del otro, de la partida de un matrimonio ulterior celebrado por aquel —supuesto de bigamia— o la presentación de la partida de nacimiento de un hijo extramatrimonial en que uno de los cónyuges reconoce a ese hijo como suyo..., (citado por C. Camp Ausina, Op. cit., pág. 219).

En la especie, la causal de adulterio imputada por la demandada reconviniente al actor se encuentra plenamente probada por dos razones:

En primer lugar, por la propia confesión del actor, quien en el escrito de demanda admitió expresamente que tiene "dos hijos menores de nacionalidad paraguaya, nacidos de la relación extramatrimonial de mi mandante con la señora Del Rosario Centurión Guerreros. El primer hijo de su nueva familia lleva el nombre de I.A.E.C. de ocho años de edad, y la segunda de seis años de edad, se llama N.A.E.C., según los certificados que se adjuntan" (fs. 152). Asimismo, al contestar la reconvención señaló que "la familia actual del accionante se formó después de la separación de los cónyuges" (fs. 170). Estas dos aseveraciones constituyen plena prueba de la causal de adulterio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 302, segunda parte del Código Procesal Civil, que dispone: "La confesión espontánea que resultase de los escritos respectivos de demanda o contestación, y que también podrá prestarse en cualquier estado del juicio, hará plena prueba". En el caso de autos.

En segundo lugar, la causal de adulterio también resulta probada, aún cuando no hubiera habido confesión espontánea del accionante, con los certificados de nacimiento de los hijos extramatrimoniales, presentados por el propio actor a fs. 147 y 148 de estos autos. La prueba es contundente: el matrimonio constituido por el actor con la demandada reconviniente se celebró en el Perú, en fecha 17 de enero de 1978, según el certificado de fs. 163, y los hijos extramatrimoniales del actor con Del Rosario Centurión Guerreros, reconocidos por ambos padres, nacieron en los años 1988 y 1990.

La circunstancia de que la unión extramatrimonial del accionante con Del Rosario Centurión Guerreros, se haya consumado luego de la separación de hecho de los cónyuges, como lo sostiene el actor, no significa que no configure la causal de adulterio ya que al tiempo de esa unión extramatrimonial (consumada pocos meses luego de la separación de hecho, como se verá más adelante), el actor todavía se encontraba unido en legítimo matrimonio con la cónyuge demandada.

Es por ello por lo que, habiéndose acreditado el adulterio invocado por la accionada reconviniente, corresponde en consecuencia, admitirlo como causal de divorcio vincular por causa del marido.

En cuanto al abandono, legislado en el artículo 4 inc. "f" de la ley 45/91, e invocado también por la accionada como causal de divorcio por culpa del marido se ha señalado que: "La violación del deber de cohabitación en el primero de los aspectos, es decir la vulneración de la convivencia, da lugar a la posibilidad de accionar por esta causal de divorcio, siempre que dicha conducta se encuentre acompañada de los requisitos de imputabilidad. Es decir, voluntariedad y la malicia que requiere la norma. Lo voluntario implica un asentimiento real y efectivo del abandono y el correlativo propósito implícito en las circunstancias en que el mismo se produce. Lo malicioso, podemos afirmar siguiendo a Laffaille, es el propósito deliberado y manifiesto de sustraerse a los deberes conyugales" (C. Camp Ausina, Op. cit., págs. 207 y 208).

En el caso sujeto a decisión judicial, la Magistratura conceptúa que corresponde admitir el divorcio promovido por la demandada, también por la causal de abandono del marido, por las siguientes razones:

En primer lugar, por cuanto que: "aquél de los cónyuges que se aleja incurre objetivamente en abandono y no habiendo el demandado que lo produjo acreditado razones valederas que justifiquen su actitud, debe reputárselo con las características que la ley determina para configurar una causal. Por eso a quien invoca el abandono de hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento, a cónyuge que se retira le incumbe probar a su vez que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar dicha actitud" (C. Camp Ausina Op., cit. pág. 209). En el caso, el actor reconoce expresamente que ha formado nueva familia con otra mujer, con quien ha tenido que efectuar un alejamiento material y físico previo del hogar conyugal, no habiendo probado en modo alguno causas legítimas y valederas para adoptar dicha actitud.

En segundo lugar, entre la fecha de la separación de hecho, que esta Magistratura estima acaeció aproximadamente en el mes de agosto de 1987, por las razones que han sido enunciadas al tratar la excepción de prescripción y la fecha de la concepción del primer hijo extramatrimonial, que razones biológicas inducen a pensar que se consumó en enero de 1988, si se tiene en cuenta que el primer hijo nació en octubre de 1988, no ha transcurrido un tiempo excesivo que pudiera hacer pensar que primero se produjo la separación de hecho por causas justificables o de común acuerdo, que luego el actor conoció a Del Rosario Centurión Guerreros y que posteriormente empezó con ella la relación afectiva que se consumó finalmente con la unión íntima y extramatrimonial. La ausencia de pruebas que justifiquen el alejamiento del marido y el poco espacio de tiempo entre esas dos fechas (apenas cinco meses) induce a concluir que la causa real y eficiente del alejamiento del marido y el poco espacio de tiempo entre esas dos fechas (apenas cinco meses) induce a concluir que la causa real y eficiente del alejamiento del marido del hogar conyugal se debió a la relación que ya existía con la nombrada persona, tal como lo afirmó la accionada al promover la demanda reconvencional.

En tercer lugar, lo expresado precedentemente resulta abonado con el pedido del propio actor quien, a fin de favorecer un rápido decreto judicial de divorcio, solicitó a fs. 173 de autos que se lo declare culpable del divorcio vincular, pero por la causal del inc. "h", del artículo 4 de la Ley 45/91 (separación de hecho por cualquiera de los cónyuges sin voluntad de unirse por mas de un año). Al solicitar y consentir el marido que se lo declare culpable de la separación de hecho (causal que es género en relación al abandono que a su vez, es su especie), admite tácitamente que la causa de separación ha sido provocada por él, conclusión que resulta coherente con las dos razones explicitadas antecedentemente.

En un intento infructuoso por justificar el alejamiento del hogar conyugal, el actor manifiesta al contestar la reconvención (fs. 168), que no hubo abandono porque la separación de hecho se produjo voluntariamente por acuerdo de ambos cónyuges, lo que se comprueba —dice— con el escrito de fs. 81 e el cual el entonces representante convencional de la hoy demandada inició demanda de alimentos en fecha 9 de marzo de 1989, sin mencionar en ninguna parte del escrito el supuesto abandono y menos aún el adulterio del marido. Sin embargo, tal argumento no podría ser aceptado por cuanto que en la demanda de prestación de alimentos la pretensión debe limitarse a dar cumplimiento a las exigencias legales para dicho efecto, no siendo necesario aludir a cuestiones de hecho que deben ser alegadas en el correspondiente juicio de divorcio.

Por lo demás, tampoco los acuerdos conjuntos presentados por los cónyuges hoy en litigio, podrían hacer pensar que la separación de hecho se efectuó por voluntad de ambos y sin vinculación alguna con la relación extramatrimonial del marido accionante. En efecto, el primero de tales acuerdos conjuntos fue efectuado en fecha 29 de abril de 1988, cuando se pidió la tenencia del hijo matrimonial y la fecha 20 de abril de 1988, cuando se pidió la tenencia del hijo matrimonial y la prestación de alimentos para el mismo (fs. 71) y el segundo en fecha 14 de agosto de 1989, en el juicio de prestación de alimentos iniciado por la esposa (fs. 124), presentaciones que se efectuaron cuando ya habían transcurrido ocho meses y dos años respectivamente, de producirse el abandono, tiempo suficiente como para que, aún en circunstancias desagradables y de pesar, los cónyuges pueda sobreponerse para poder realizar acuerdos conjuntos, más aún cuando los mismos están destinados a beneficiar al hijo de ambos.

En consecuencia, corresponde también admitir el abandono del marido como causal de divorcio vincular, solicitado por la demandada por vía reconvencional.

Por último, debe analizarse la demanda del actor quien promueve, contra la demandada acción de divorcio vincular basada en la causal del artículo 4 inc. "h" de la Ley 45/91.

El actor alega que se ha configurado la causal de divorcio por haberse producido la separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse por más de un año. A fs. 166 de autos, manifiesta que la demandada se allanó a la demanda porque reconoció a fs. 160 que: "es cierto que nos hallamos unidos con el actor en matrimonio y que nos hallamos separados hace más de ocho años..."; reconocimiento que, según el accionante, importa un allanamiento tácito que permite que la cuestión sea tratada como de puro derecho.

Antes que nada, debe aclararse convenientemente el alcance de los conceptos de "allanamiento" y "cuestión de puro derecho". El allanamiento se configura cuando el demandado admite tanto el derecho invocado por el actor como los hechos alegados por el mismo. El allanamiento permite al órgano jurisdiccional admitir directamente la pretensión del accionante, salvo que en esa pretensión se encuentren comprometidas cuestiones de origen público, que el Juez debe analizar y decidir independientemente del consentimiento o voluntad de las partes. La cuestión de puro derecho se configura cuando el demandado acepta los hechos alegados por el accionante, pero controvierte el derecho, lo que permite al Juez prescindir de la apertura de la causa a prueba y resolver en base a las constancias de autos y la interpretación de la ley.
Por otra parte, en el caso de autos, no ha existido allanamiento propiamente dicho por parte de la demandada, como lo sostiene el accionante. En efecto, debe recordarse que la separación de hecho puede operarse de común acuerdo o unilateralmente, siendo esta última modalidad la que configura el abandono, que la ley distingue como causal específica y de la causal distinta del inciso "h" del artículo de la ley 45/91. Si bien es verdad que la demandada admitió la separación entre ambos cónyuges (fs. 160), en ningún momento admitió o manifestó que la separación fue voluntaria o de común acuerdo, sino que ha sido provocada por el abandono del marido quien se unió extramatrimonialmente a otra mujer para tener hijos con ella.

Por último, en cuanto a la cuestión de fondo; es decir, si corresponde o no admitir la demanda del actor, la Magistratura debe pronunciarse por la negativa; es decir por el rechazo de aquella.

En efecto, tal como ya se ha fundamentado anteriormente, la causal del inciso "f" del artículo 4 de la ley 45/91 (abandono) es una especie de la causal legislada en el inciso "h" de la misma disposición legal, y en este caso particular, es el abandono del marido el que ha permitido la configuración de la causal que ahora invoca el actor como fundamento legal de su demanda, pretensión que no puede ser admitida por el órgano jurisdiccional de Alzada porque, por principio no puede permitirse en el Derecho que un hecho ilícito (sea civil o penal) sea utilizado posteriormente como fundamento de un derecho. "Se puede dar el caso —dice Camp Ausina— de que uno de los cónyuges imputable de la causal sea quien la invoque en el juicio correspondiente. Sostenemos que ante esta alternativa no puede hacerse lugar al divorcio por esta causal, puesto que los hechos propios no pueden ser invocados por el cónyuge que los cometió (Op. cit., pág. 225).

La circunstancia de que el actor haya peticionado expresamente que el divorcio sea decretado por su culpa, por la causal del inciso "h" aludido, no puede modificar el criterio anteriormente enunciado, por cuanto que al admitirse la culpabilidad del actor tendría que imponérsele las costas de la demanda que, en este caso, recaerían sobre el vencedor. El Código Procesal Civil, en su artículo 202 dispone que el actor será condenado en costas "cuando de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no ha dado motivo a la interposición de la demanda y se allanare dentro del plazo para contestarla". En el caso, concurre uno de los requisitos de la norma pues la demandada no ha dado motivos a la interposición de la demanda del actor, no fue ella sino el marido el que efectuó el abandono del hogar provocando así la separación de hecho de los cónyuges. Pero no concurre el segundo requisito exigido por el artículo 202 para imponer las costas al vencedor ( el allanamiento de la otra parte) por cuanto que como se dijo, la demandada no se ha allanado a la pretensión del accionante sino que, todo lo contrario, lo ha resistido solicitando expresamente su rechazo.

Es por ello por lo que la demanda del actor no puede hallar acogida favorable por parte del órgano jurisdiccional.

En consecuencia, por los fundamentos expresados, corresponde desestimar con costas, la demanda de divorcio vincular promovida por el actor contra la demandada, por improcedente y hacer lugar con costas, a la demanda reconvencional de divorcio vincular promovida por la "demandada Gloria Eugenia Linares Gallegos, contra el señor Héctor Andrés Espinoza, declarándose el divorcio vincular de ambos cónyuges por las causales legisladas en los incisos "f" y "g" del artículo 4 de la ley 45/91, por culpa del marido. Así voto.

A la segunda cuestión, el Magistrado Oscar Augusto Paiva Valdovinos, dijo: Los colegas conjueces se han referido extensamente e sus votos al tratar la cuestión en estudio, aunque es bueno aclarar que el doctor Riera Hünter se ha pronunciado elaborando una Sentencia sustitutiva, dada la forma en que opinó sobre la primera cuestión, declarando la nulidad del fallo en alzada.

Los Magistrados Ríos Cabrera y Riera Hünter, coinciden en la conclusión final relativa a la cuestión de fondo en el sentido de que ambos, están por el criterio de no hacer lugar a la demanda de divorcio planteada por el señor Héctor Andrés Espinoza García contra Gloria Eugenia Linares Gallegos y de hacer lugar a la demanda reconvencional de divorcio vincular promovida por esta última.

Este Miembro debe manifestar que comparte, e general el criterio de los preopinantes en cuanto a la cuestión de fondo, declarando el divorcio vincular y la culpabilidad del reconvenido por las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar.

Antes de concluir, cree necesario agregar que, los hechos planteados por las partes, con relación a la prescripción de la causal de adulterio por parte del marido al formar nueva pareja y por los frutos de esa unión como prueba irrefutable de la causal que se le imputa, han provocado en este Miembro inicialmente dudas sobre si el razonamiento y fundamentos del A-quo, que coinciden también con el del Agente Fiscal y apoyados en opiniones doctrinarias, han sido correctos. Fundamentalmente a partir del tiempo que el matrimonio lleva de separación (más de ocho años, con exactitud 9 años, 4 meses) reconocidos por ambas partes y sin voluntad de unirse. A ello se debe agregar el conocimiento y una suerte de asentimiento por parte de la esposa ante la conducta del marido.

Aún así, finalmente se llega a la conclusión que las disposiciones legales que rigen la materia nos conducen al sometimiento y aplicación de los claros preceptos relativos a los plazos establecidos, para que se opere la prescripción de una acción y que necesariamente, surgen de cálculos matemáticos que no admiten flexibilización alguna.

Corresponde la revocatoria del auto apelado y las costas a la perdidosa. Así voto.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de la Capital, primera sala, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 19

Asunción, 13 de mayo de 1999.

VISTO: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo precedente y los fundamentos en él esgrimidos,

EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA CAPITAL
PRIMERA SALA
RESUELVE:

DECLARAR DESIERTO, el recurso de nulidad. Revocar con costas, el primer apartado de la S. D. N° 867 del 1° de octubre de 1997, en cuanto rechaza la reconvención promovida por Gloria Eugenia Linares Gallegos y en consecuencia hacer lugar al divorcio de los esposos Héctor Andrés Espinoza y Gloria Eugenia Linares Gallegos, por culpa exclusiva del marido en base a las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal.

REVOCAR CON COSTAS, el segundo apartado de la S. D. N° 867 y en consecuencia rechazar la demanda de divorcio vincular planteada por Héctor Andrés Espinoza García contra Gloria Eugenia Linares Gallegos, en base a la causal de separación de hecho por más de un año sin voluntad de unirse.

ANOTAR, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-

Ante mí:
Sec. María Adela Clemotte
José E. Ríos Cabrera
Marcos Riera Hünter

(cz)