ACUERDO Y SENTENCIA Nº 48/99

“SOTELO DE CABRERA, HERNA C/ ESPÍNOLA GONZÁLEZ, CELSO S/ INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO”.

En la ciudad de Encarnación, a los días dos del mes de junio del año mil novecientos noventa y nueve, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Criminal, Tutelar y Correccional del Menor, primera sala, Sergio Martyniuk Barán; Wilfrido Clemente Rolón y Carmelo Castiglioni, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “SOTELO DE CABRERA, HERNA C/ ESPÍNOLA GONZÁLEZ, CELSO S/ INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO”.-

Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Criminal, Tutelar y Correccional del Menor, primera sala, resolvió plantear y votar la siguiente.

CUESTIONES:
¿Es nula la sentencia o el proceso?
¿Está ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la primera cuestión planteada, el Miembro doctor Wilfrido Clemente Rolón dijo: Que, como punto inicial debo señalar que este Tribunal viene sosteniendo que toda demanda de indemnización por accidente de trabajo, de trabajadores asegurados o no, deben ventilarse ante el Instituto de Previsión Social, en virtud de lo dispuesto en el art. 48 del Dto. Ley Nº 1095/65, 427/73 y 98/92. Al mismo tiempo, el art. 35 in. c) del CPT. señala claramente el órgano competente para resolver en primera y segunda instancia el juzgamiento acerca de los beneficios acordados por la Ley de seguro social, que forman parte del Código Laboral, ateto a lo dispuesto por el art. 383 del Código del Trabajo.

Que, no obstante todo cuestionamiento acerca de la competencia, se halla definitivamente preclusa, por lo que la cuestión puesta a la actividad jurisdiccional debe ser resuelta mediante una solución práctica y equitativa. (Vide S.D. Nº 14-22-V-87). T.A. 1ª Sala Encarnación), y en ese entendimiento resolver la nulidad del proceso no tiene un fin práctico, ante la convalidación de las partes, por lo que debo avocarme al conocimiento de la cuestión recursiva propuesta en esta instancia.

A sus turnos, los Miembros doctores Carmelo Castiglioni Alvarenga y Sergio Martyniuk Barán dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante, por los mismos fundamentos expuestos.

A la segunda cuestión, el doctor Rolón Molinas prosiguió diciendo: Que, por la sentencia apelada el A-quo resolvió: "2- Hacer lugar, con costas a la demanda de cobro de guaraníes por fallecimiento en accidente de trabajo, deducido por Herna Sotelo Vda. de Cabrera contra Celso Espínola González y en consecuencia fijar la suma de Cien millones de guaraníes que el demandado en el perentorio plazo de diez días de consentida o ejecutoriada la presente resolución, deberá abonar a la actora en autos. 2- Anotar...".

Que, en su primer agravio, cuestiona el apelante que su parte fue supuestamente notificado de la demanda, en razón que la misma se practicó en forma totalmente contraria a lo dispuesto por el art. 2 inc. a) del Código Procesal Laboral, concordante con el art. 155 párrafo 2º del C.P.C. aplicable al caso de autos. Pese a ello se declaró en rebeldía y así el proseo continúo hasta su finalización.

Que, en el segundo agravio, afirma la carencia absoluta de elementos probatorios en el proceso de la relación laboral de carácter permanente entre actor y demandado, dado que la actividad de los trabajadores que extraen rollos de madera, se realizan por contratos circunstanciales hasta su conclusión, en un período corto de tiempo y amerita la condición de trabajador dependiente, estable con carácter permanente. No existe ningún oficio al Departamento Patronal del IPS. que acredite la existencia o no de la inscripción como trabajador dependiente. Finalmente, afirma que el accidente se produjo por una acción imputable únicamente al finado trabajador.

Que, el tercer agravio refiere a que el Juez basamenta su resolución en la supuesta confesión ficta, en la que habría incurrido el demandado, y que tal circunstancia aparece en un contrasentido en el considerando de la sentencia, y que el Juez en principio sostiene que no se han dado los elementos para una confesión ficta, para posteriormente señalar que se dieron y pese a la contradicción, optó por la última hipótesis. Menciona que en la sentencia nunca se hizo efectivo el supuesto apercibimiento a tenor del cual tubo el demandado que absolver posiciones, y tampoco el actor pidió la aclaratoria correspondiente. Pese a ello la sentencia descansa sobre un hecho inexistente; la supuesta confesión ficta derivada de un apercibimiento nunca efectivizado. La circunstancia apuntada, ocurrió por el hecho de que la supuesta notificación para la confesoria fue practicada fuera del plazo legal prevista para dicha audiencia (dos días), así como tampoco se respetó la ampliación del plazo en razón de la distancia, siendo el domicilio del demandado en Edelira distante a 100 km. de Encarnación, correspondiendo tres días más. Señala que la supuesta notificación se practicó en fecha 16 de octubre de 1997 (fs. 21) y la audiencia fue fijada para el 20 de octubre, existiendo un solo día hábil, resultado totalmente extemporánea, pese a ello y con la sola presencia de la actora se llevó a cabo la audiencia y se solicitó un apercibimiento no efectivizado en la sentencia, resultado de una notificación irregular que igual sirvió para ser condenado por la vía de la confesión ficta. Continúa expresado que al no existir ninguna sola prueba rendida en autos la resolución carece de sustento jurídico, sumada a la equivocada aplicación de la confesión ficta, fundamenta su resolución en la aplicación del artículo 1858 del Código Civil, que constituye un verdadero despropósito, tomando en consideración el contenido de la norma. Que, la fundamentación en la que descansa la sentencia, contradice los términos de la propia demanda. La apelada contesta traslado en los términos del escrito de fs. 47 de autos, y solicita la confirmación de la resolución con costas. La Agente Fiscal, en su Dictamen Nº 1157 de fecha 5 de agosto de 1998, solicita la confirmación y la modificación del monto de la condena en sus justos límites.

Que, yendo al estudio del fondo de la cuestión, respecto al primer agravio, referente a la notificación de la demanda, se puede constatar que la misma fue practicada por comisión otorgada al Juez de Paz de Edelira, dándose cumplimiento al art. 82 inc. a) del Código Procesal Laboral. A fojas 6 vlto. de autos, se halla consignada que fue practicada la diligencia en el domicilio del demandado y que no se encontraba persona alguna y ante la negativa de los vecinos mas próximos se procedió a adherir a la puerta de la casa el duplicado de la cédula de notificación y copia para traslado consistente en 30 fojas. Al respeto el art. 138 del C.P.C. dispone que la entrega de cédula se hará al interesado y si no se encontrare, dejará aviso de que volverá al día siguiente, precisado la hora y si tampoco pudiera hacerlo procederá a adherir a la puerta de acceso al domicilio, la cédula de notificación. También a fs. 7 de autos, la providencia del agréguese no se halla firmado. No obstante, las observaciones y cuestionamientos formulados por el apelante, en esta alzada resultan estéril, en razón de que diligencias procesales irregulares, hubo de haberlo impugnado en la instancia anterior, por el medio procesal idóneo y en tiempo oportuno, resultando en esta instancia totalmente extemporáneo. Al no haberse impugnado en su momento la diligencia de la notificación, la misma se halla firme y consentida más aún que el demandado ha tomado conocimiento de la presente acción, conforme surge de la notificación de la resolución que dispone el acuse de rebeldía del demandado (fs. 11), así como notificaciones posteriores como la confesoria (fs. 21), no acudiendo al Juzgado a tomar intervención. Conforme a lo expresado el acto fue consentido por el recurrente, quedado subsanado y convalidado de conformidad a los términos del art. 91 del Código Procesal Laboral.

Que, en el segundo agravio, cuestiona el apelante la falta de prueba de una relación laboral permanente entre el finado trabajador y demandado. Al respecto, los arts. 49, 2ª parte, 50 y 67 inc. a) del CT., presumen que a falta de plazo expreso, la duración del contrato es establecida por la costumbre o por tiempo indeterminado, y por otro lado la estabilidad, siendo de excepción los contratos a plazo fijo o para obra determinada, o de carácter transitorio (arts. 60 in fine y art. 104 CP.), que en el caso en estudio no se ha concretado. La simple afirmación del apelante de que el trabajo de extracción de rollos del monte se realiza por contrato circunstancia, hasta su conclusión en un período corto de tiempo carece de toda relevancia jurídica, al no haberse acreditado con el contrato escrito. Sobre el empleador recae la prueba de que la labor que desempeñaba por el trabajador, era accidental y temporal, pues los contratos de corto plazo, determinado, para obra o servicio tiene carácter de excepción y solo pueden observarse en los casos que así lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio a prestar, u obra a ejecutar. En cuanto a la falta de informe del Departamento Patronal del I.P.S., que le acredite al actor como trabajador dependiente, constituye onus probandi para el demandado, y no como erróneamente pretende el apelante, trasladar la carga de la prueba de la actora o al Juzgado. También carece de todo sustento legal el hecho de que el accidente sea imputable al actor, en razón de que el apelante no ha arrimado prueba alguna que lo acredite, además que el empleador es absolutamente responsable de la seguridad del trabajador durante la jornada de trabajo.

Que, en el tercer agravio el apelante efectúa una interpretación errónea de la resolución recurrida al sostener que hubo contradicción en el considerado, al afirmar en principio que no se han dado los elementos para una confesión ficta y señala posteriormente que así ha sucedido. De la atenta lectura de la parte pertinente de la resolución, surge que el A-quo formuló la primera afirmación como un simple condicionante para la procedencia de la confesión ficta, y en el siguiente paso, afirma que conforme constancias de autos se cumplen las condiciones legales para su procedencia, expresando textualmente el considerado de la resolución: "La notificación debe hacerse personalmente al que va a absolver posiciones, con las formalidades legales, y debe realizarse la audiencia para que se deje constancia en acta de la inasistencia del absolvente y se ordene la agregación del pliego de posiciones". Dentro del mismo párrafo, sigue expresando: "Como consta en autos se ha cumplido con los presupuestos citados, por lo que procede la confesión ficta del demandante, a tenor del pliego de posiciones agregados en autos, con lo que sostiene probada la relación laboral existente entre los mismos". En otro aspecto y referente al cuestionamiento de que la confesión ficta resulta inexistente por la falta de efectivización del supuesto apercibimiento bajo el cual fue citado el demandado, el artículo 146 del Código Procesal del Trabajo, dispone: "El que debe absolver posiciones, sobre los hechos expuestos en la demanda a contestación, salvo prueba en contrario". Por otro lado, concordante con la última parte de la disposición mencionada, el artículo 154 del mismo cuerpo legal dice: "La fuerza probatoria de la confesión, será apreciada en la sentencia, teniendo en consideración las reglas relativas a sus elementos". La norma transcripta, establece como elemento determinante, la sana crítica, con lo que deja librado a criterio del Juez, y como sanción se adopta tener por confeso la incompareciente. Conforme a lo señalado precedentemente, no cabe dudas de que el Juez en base a la sana crítica hizo lugar a la confesión ficta. Respeto al cuestionamiento de la notificación, que fue realizado fuera del plazo legal y la falta de ampliación del plazo en razón de la distancia, tales omisiones y cuestionamientos, en esta instancia resultan extemporáneo, pues no medió el incidente impugnado y en consecuencia, no es materia de debate en Alzada, por expresa prohibición del articulo 275 del Código Procesal del Trabajo.

Que, cabe acotar, sobre los puntos tratados en el párrafo anterior, la jurisprudencia aplicada al art. 114 del C.P.L, que hace referencia a la relación laboral: "Cuando en la cédula de notificación de la demanda consta haberse hecho el emplazamiento bajo apercibimiento de lo dispuesto en este artículo y el traslado se hizo entregado la copia de la demanda al demandado, autoriza a hacer efectivo el apercibimiento y en consecuencia tener por contestada la demanda en sentido afirmado, si el actor probase el hecho principal o la relación de trabajo, salvo que el demandado pruebe lo contrario. Se aplica este artículo siguiendo el principio adoptado por la Legislación procesal para resolver el viejo problema del litigante contumaz, creándose un sistema útil e intrínsecamente justo para la hipótesis de la incontestación de la demanda, ya que la negativa a contestarla permite suponer que el demandado no tiene defensa en contra de la acción instaurada. En consecuencia, la Ley crea la presunción de ser ciertos los hechos expuestos por el actor, siempre que no se haya aportado prueba en contrario", (Ac. Nº 101, 28/XI/66. Pág. 68 C.P.T., Comen, Jorge D. Cristaldo, José Kriskovich). En autos consta que el demandado fue notificado de la demanda bajo apercibimiento de lo dispuesto en los artículos 114 y 115 del P.L., en cuya consecuencia se acusó la rebeldía al demandado, dando por decaído el derecho que se ha dejado de usar, según A.I. Nº 546 de fecha 25 de agosto de 1997 (fs. 9).

Que, en cuanto a la aplicación del artículo 1858 del C.C. en el caso de autos, es evidente el error cometido por el Juez, por cuanto que excogitada la acción en el fuero laboral, si bien debe tratarse acerca de la culpa atribuida a las partes para establecer o liberar de la condena, existe un evidente error in judicando en la norma sostenida. Sostengo que para los casos en que se demandan indemnizaciones en el ámbito laboral, las condenaciones atienden exclusivamente al perjuicio de orden laboral y no a los causados en otros aspectos de la vida del trabajador. Así, el art. 845 del C.C., señala que: "Los derechos y obligaciones de los empleadores y trabajadores derivados del contrato de trabajo se regirán por la Legislación laboral", y el art. 1849 del mismo cuerpo legal estatuye: "Las disposiciones que anteceden no se aplicará cuando normas de leyes especiales regulen la responsabilidad emergente de los accidentes producidos por el funcionamiento de empresas y establecimientos, como también por los vehículos mecánicos de transporte". Por otro lado, para cualquier exclusión de responsabilidad por parte de la patronal, la ley del seguro exime de responsabilidad al empleador por los accidentes provocados intencionalmente, o por negligencia, impericia o culpa grave de la víctima.

Que, estos hechos deben ser demostrados por la empleadora, ya que a la víctima, o en estos casos sus derechohabientes, solo deben invocarlos en virtud de la regla del derecho común, (art. 1845, 1847 C.C.). En el caso particular, unidos a la incontestación de la demanda, puede acreditarse, prima facie la agresividad del ambiente de trabajo, por la cosa utilizada y el riesgo del medio y de las circunstancias en que se cumplieron, de lo que puede establecerse con meridiana claridad la relación causal entre aquellos y el daño causado.

Que, de lo expuesto se orienta a sustentar la responsabilidad del empleador, en razón de la relación laboral que vincula al finado trabajador y el demandado, más aún que el accidente fatal (muerte del trabajador), se produjo durante la jornada de trabajo, y en plena tarea en que se hallaba conduciendo el tractor para la extracción de maderos en rollo. Esto es así, desde que el empleador tiene la obligación de mantener indemne a su empleado, garantizado las seguridades necesarias, en la clase de trabajo y el lugar naturalmente riesgoso como es el monto, la extracción de rollos y su acarreo en el medio señalado.

Que, estos presupuestos no ha sido probados por el empleador ante la incontestación de la demanda y su falta de intervención en todo el curso del proceso desarrollado en la instancia originaria, de modo que o puede ser exonerado de responsabilidad al o acreditar que de su parte no hubo culpa, (arts. 48, 49 y 50 in fine, Ley 427/78), por lo que equivale a señalar que siempre que en el daño intervenga una osa inanimada, o si el daño es acusado con la cosa, del que aparece el demandado como dueño o guardián, pesará invariablemente la presunción legal de culpa sobre el, cuado o probó la observancia de los deberes de diligencia y seguridad a fin de evitar daños a su operario, por el riesgo natural de la labor desempeñada y con la cosa del que se servía para ello y por otro lado tampoco acreditó que la víctima sufrió el accidente causándose a sí mismo con la cosa que operaba. La responsabilidad del empleador que o asegura a su trabajador, existe por el solo hecho de haberse causado a su empelado el daño en el ejercicio de una actividad particularmente peligrosa o en el uso de una cosa con riesgo normal y lógico, ante la omisión de diligencias indispensables, para impedir o anular los efectos de eventual peligro del trabajo desarrollado en un ambiente de total ausencia de elementos de seguridad.

Que, en cuanto al monto aplicado, no se ha probado que el actor percibía en concepto de salario la suma de G. 1.000.000, pues en caso de aducirse la percepción de un salario superior al mínimo legal, la presunción o funciona en forma automática, sino que debe ser precedida de la documentación fehaciente prevista por el art. 43 II parte del CT.. La falta de presentación de los libros laborales, ante la ausencia obsesivamente del juramento personal, o permite funcionar tampoco, en este caso atípico la presunción del art. 161 del CPT., por lo que si no existe la estipulación escrita, debe tenerse por condiciones del contrato, las determinadas por las leyes del trabajo en cuanto a la tutela del mínimo de los derechos y garantías (art. 5º CT.). De esto se infiere que a los efectos de establecer la base del cálculo indemnizatorio, debe atenerse al salario mínimo legal para actividades diversas o especificadas, vigente en la época del evento, que ascendía a G. 480.067, que constituye la base mínima para el aporte patronal previsto por el art. 20 de la Ley Nº 427/73, que actualiza las leyes 375/56 y 1085/65.

Que, el período indemnizatorio equivalente a la pensión, deberá otorgarse hasta que el asegurado hubiese cumplido los 60 años, (art. 60 Ley 98/92). En ese sentido el trabajador, en la época del fallecimiento contaba con 34 años de edad (Vide expte. s/ averiguación de fallecimiento agregado por cuerda), rescatándole una vida útil de 26 años.

Que, para estimar la indemnización por accidente de trabajo, en caso de que el trabajador hubiere estado asegurado, por ate el IPS., debemos recurrir como elemento referencial a las disposiciones normativas de las leyes de seguridad social y en ese caso debe calcularse tomado en cuenta la equivalencia a la pensión vitalicia y el porcentaje señalado por los arts. 44 inc. b) y 45 de la Ley Nº 427/73, (40%), en concordancia con el art. 74 para la incapacidad total, establecida por el Dto. Ley Nº 10.810/50, atendiendo que la cónyuge -beneficiaria -(fs. 4 de autos en averiguación de fallecimiento), no ha justificado la tenencia de hijos, que solo pueden acreditarse en las partidas (art. 242 CC.), debiendo asignarse en su consecuencia una indemnización equivalente a los siguientes guarismos: G. 480.067 x 26 años (312 meses) x 40% = G. 59.912.362, suma que deberá abonarse en su totalidad, teniendo en cuenta que o existen los aportes previsionales constitutivos de pensiones por la patronal, en caso de que el IPS. se hiciera cargo de ellos en los términos del art. 48 de la Ley 427/73.

Que, en cuanto a la plus petitio inexcusable por parte del actor, aún cuando en la demanda se reclamó una suma superior y la sentencia estableció que el empleador debe responder por una inferior no entra a funcionar lo dispuesto por el art. 31, 1ª parte de la Ley Nº 1376/88 si se supeditó la petición a lo que en más o en menos resultara de las pruebas y las circunstancias del caso pudieron hacer creer razonablemente a la actora que la suerte de su reclamo podía ser otra. Esto es así porque en materia laboral, la teoría objetiva es la imperante y no importa invariablemente, que la sentencia condene a una suma inferior a la reclamada, más aún cuando, al no haberse mencionado en la Primera instancia no es materia de recurso (art. 275 CPT.). En tanto en la instancia de Alzada, si bien fue otra vez modificado sustancialmente el monto, la actora solicitó inicialmente un monto determinado o la suma que en más o en menos resultare para sí y sus menores hijos, de modo que en las condiciones expuestas y dada la forma de resolverse la cuestión, en que la diferencia de los montos se encuentra en la aplicación analógica de la ley, no corresponde imponer esta sanción a la litigante actora. Vide Fallo Nº 91, pág. 21 de Conflictos Jurídico-Laborales, Felipe Santiago Paredes, Edit. El Foro, año 1980).

Que, empero a fin de establecer las costas, también debe ser mirado con criterio objetivo la labor profesional del representante convencional de la parte actora, quien actuó con manifiesta incuria, por lo que cabe la sanción prevista en la IIª parte del art. 31 de la Ley Nº 1378/88, lo que hace concluir que, unidos a la modificación del monto de la condena, las costas en ambas instancias deben soportarse por su orden, (art. 232 in fine CPT.).

Que, por el voto en que me apoyo, corresponde la modificatoria de la sentencia en cuanto al monto determinado en forma definitiva en esta instancia, y la revocación parcial con relación a las costas, imponiéndolas por su orden para la Primera instancia y establecer del mismo modo para en la Alzada, atento al vencimiento mutuo y los considerados expuestos para cada una de tales situaciones.

A sus turnos, los Miembros doctor Carmelo Castiglioni Alvarenga y Sergio Martinyuk Barán, dijeron: Que se adhieren al voto del preopinante, por los mismos fundamentos expuestos.

Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. Magistrados por ante mí de que certifico, quedando acordada la sentencia que sigue a continuación:

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 48

Encarnación, 02 de junio de 1999

VISTO: Por los méritos que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, por mayoría,

EL EXCMO. TRIBUNAL DE APELACIÓN
PRIMERA SALA, DE LA CIUDAD DE ENCARNACIÓN
RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia apelada en cuanto al monto y en consecuencia condenar al demandado al pago de la suma de (G. 59.912.362, cincuenta y nueve millones novecientos doce mil trescientos sesenta y dos guaraníes), que deberá abonarse en su totalidad a la actora en el plazo establecido en el punto 1 de la resolución recurrida.

REVOCAR, parcialmente la sentencia apelada, en cuanto a las costas, e imponerlas por su orden para la Primera instancia, conforme a los considerandos expuestos en la parte analítica de esta sentencia.

IMPONER, las costas por su orden en esta instancia.

Ante mí:
Miguel Angel Zayas - Sec.
Sergio Martyniuk Barán
Wilfrido Clemente Rolón
Carmelo Castiglioni.

(cz)