En la ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los dos días del mes de Abril del año dos mil uno, estando reunidos en la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia los Señores Ministros de la Sala Penal, Doctores WILDO RIENZI GALEANO, JERÓNIMO IRALA BURGOS y FELIPE SANTIAGO PAREDES, ante mí, el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo el expediente caratulado: "RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL FISCAL PENAL DE CORONEL OVIEDO, ABOG. RAFAEL OJEDA EN EL EXPTE: MINISTERIO PÚBLICO C/ RICARDO GONZÁLEZ RIVEROS S/ TENENCIA DE COCAÍNA EN CARAYAO", a fin de resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal Penal de Coronel Oviedo Abogado Rafael Ojeda Mendoza, contra el Acuerdo y Sentencia N° 46 de fecha 30 de Noviembre de 2.000, dictada por el Tribunal de Apelación, Segunda Sala, de la Circunscripción Judicial de Caaguazú y San Pedro.
Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, resolvió plantear y votar la siguiente:
CUESTIÓN:
¿Es procedente el recurso de casacion planteado?
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación dio el siguiente resultado: PAREDES, IRALA BURGOS Y RIENZI GALEANO.
A la cuestión planteada el Doctor PAREDES, dijo: El Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por el Fiscal Rafael Ojeda se sustenta en la falta de fundamento de la Sentencia del Tribunal de Apelación.
El Tribunal sostiene que el análisis de campo (análisis primario) efectuado en oportunidad del hallazgo en FLAGRANCIA de la sustancia estupefaciente en poder del imputado RICARDO GONZÁLEZ es la única prueba existente sobre el hecho; y al quedar anulada en primera instancia todas las demás actuaciones carecen de valor probatorio.
Esta afirmación responde a principios que rigen la PRUEBA TARIFADA o TASADA, conocida también como Sistema de la TARIFA LEGAL, en virtud del cual el valor de cada elemento probatorio se halla preestablecido por el legislador, obligando al Juez a decidir en base a parámetros determinados, y a convencerse de que se halla en posesión de la verdad aunque íntimamente no lo esté. Esta manera de valorar la prueba no es compatible con el sistema acusatorio instaurado por el nuevo Código Procesal Penal, que incorpora la SANA CRÍTICA (Art. 175) como método para valorar las pruebas dentro del proceso penal, en virtud del cual el Juez llega al convencimiento de estar en posesión de la verdad a través de la lógica, la sicología y la experiencia común...Por otro lado, el Código Procesal penal establece como principio rector para la actividad probatoria la LIBERTAD PARA PROBAR, en virtud de la cual TODO SE PRUEDE PROBAR, POR CUALQUIER MEDIO, pero no a cualquier precio. Esta es la única limitación. Dicho de otro modo, no existen “MEDIOS TASADOS PARA DESCUBRIR LA VERDAD”. Se puede llegar a ella por cualquiera de los medios previstos en el Código Procesal, e inclusive por la tecnología, que integra los medios no reglados, siempre que no afecten derechos o garantías fundamentales (prohibiciones probatorias, como son el allanamiento sin orden, las torturas, etc.). Por consiguiente, teniendo en cuenta estas consideraciones, la declaración de nulidad del acto investigativo de incautación de la evidencia y análisis primario efectuado a la misma, no constituye el único modo de demostrar que el imputado traía cocaína. Y tampoco su nulidad puede arrastrar a los demás actos procesales. Este no es un caso de EXCLUSIÓN PROBATORIA (conocida como la teoría de los frutos del árbol envenenado), porque no constituye nulidad absoluta. Ni siquiera tenía que haber sido anulado el acto porque era un “acto de investigación propio” del Fiscal (quien estuvo presente) y la Policía (DINAR), y no un “acto de prueba” que debe ser realizado en todas las formalidades. Este era un acto de comprobación inmediata previsto en el Código Procesal Penal (Arts. 176, 179, 192) realizado conforme a la Ley. No tenía vicios para ser anulado, porque se efectuó en presencia del Fiscal y del mismo imputado. Tampoco debía ser considerado como anticipo jurisdiccional en razón de que el análisis de campo de la droga no es un acto “irreproducible o definitivo”. Se pueden hacer cuantos análisis deseen las partes, posteriormente. Lo fundamental es que la muestra haya sido levantada correctamente y en cantidad suficiente. En este caso así ocurrió y nadie impugnó dicha diligencia.
Se equivoca el Tribunal al creer que, porque el acto tiene un contenido pericial (análisis cromático) tiene que ser necesariamente un anticipo de prueba. Dicho análisis podía haber sido introducido mediante la declaración del perito ( en el juicio oral) que realizó la diligencia. De ahí su carácter reproducible. Así también podía haberse realizado una contrapericia en la Etapa Preparatoria, si había alguna duda. Pero nada de esto ocurrió. Directamente se limitaron a anular un acto que era completamente VÁLIDO, afirmando que su nulidad producía la nulidad en cascada de los demás actos. Recuérdese que el Código Procesal Penal proporciona al órgano investigador de instrumentos legales para cumplir con eficiencia su labor. En ese sentido le otorga facultades investigativas superiores a las que poseía anteriormente. Una de ellas, precisamente, es la de realizar “actos de investigación” que no tengan un contenido jurisdiccional, como el LEVANTAMIENTO DE EVIDENCIAS (Ejs. Alcotest, parafina o reacción de Peter Griess) cintas levantadoras de restos de plomo de las heridas o manos del imputado, extracción de proyectiles del cuerpo de la víctima o del lugar del hecho, levantamiento de huellas dactilares). Entre ellos, el análisis primario que “no requiere autorización judicial para su diligenciamiento”.
Si se sostuviera lo contrario el Ministerio Público quedaría completamente imposibilitado de reunir los elementos de convicción para formular la acusación. Es decir, el sistema está diseñado para que esta función pueda ser cumplida sin obstrucciones legales.
Cabe preguntar qué sucedería, si para cada acto de investigación de este tipo se tenga que acudir a un Juez, y llamar a todas las partes para LEVANTAR UNA EVIDENCIA. Llevaría tiempo, y sería difícil avanzar. Los elementos correrían el serio riesgo de perderse y el hecho quedaría impune.
Por otra parte, pretender que el JUEZ realice o supervise nuevamente todos los actos de investigación significa pervertir el sistema, como si no se hubiera abandonado el sistema inquisitivo.
El sistema acusatorio incorporado por el nuevo Código Procesal Penal, mantiene una lógica respecto a lo que corresponde hacer en el PROCESO.
Así, en la etapa PREPARATORIA se realizan tareas de ADQUISICIÓN de la información para ACUSAR o plantear algún otro acto conclusivo.
En la ETAPA INTEMEDIA esos elementos adquiridos son depurados en caso de adolecer de irregularidades, tratando en primer lugar de RECUPERAR o RECTIFICAR el acto viciado (saneamiento), o bien convalidarlo (subsanación), antes que declarar directamente su nulidad.
En la ETAPA del JUICIO ORAL la acusación depurada y los medios de pruebas ofrecidos se producen delante del Tribunal, el que en virtud de la SANA CRITICA le reconocerá o no el valor que corresponda, en cada caso.
Dicha manera simple de realizar el proceso se desvirtúa al realizar estas tres actividades (adquisición, depuración y valoración) todas, en la ETAPA PREPARATORIA, como SE HIZO EN ESTE PROCESO. Es decir, los mismos Jueces (del Tribunal Oral y de la Cámara de Apelación) HAN VULNERADO TODOS LOS PRINCIPIOS DEL SISTEMA ACUSATORIO (inmediación, concentración, continuidad). Este RECURSO DE CASACIÓN es el medio para reencauzar este atípico proceso.
Para abundar, en el caso el hecho se ha cometido en FLAGRANCIA, que según la doctrina constituye la prueba inmediata del delito (IPSO FACTO). Esta circunstancia se halla acreditada por varios elementos, como el ACTA DEL PROCEDIMIENTO, que documentó la actuación del Fiscal y la Policía (varios agentes), el análisis realizado en presencia de todos en el mismo lugar, el análisis posterior sobre la pureza, la evidencia levantada en presencia de la comitiva, la destrucción posterior de la droga (incineración prevista en la Ley N° 1340). Todas estas actuaciones son confirmatorias de la FLAGRANCIA. NO PUEDEN NEGARLA, ni menos ANULARLA. Pero aun en la negada hipótesis de que algunas de las diligencias fuera considerada nula, el hecho de posesión y tráfico de cocaina por parte de RICARDO GONZALEZ se halla suficientemente probado.
De conformidad a lo previsto en el Art. 478 inc. 3º del Código Procesal Penal, la Sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones…es manifiestamente infundada, por los siguientes motivos:
No se observaron reiteradamente las reglas previstas en el Código Procesal Penal para la adquisición y valoración de la prueba (Arts. 173, 174, 175 y 176 en concordancia con el 297 incisos 8, 9, 12, 192, 217, 52, 56, 282 y principios rectores del sistema acusatorio como el Art. 1º. in fine, 388, 389, 393, Art. 403 inc 4° in fine).
La Sentencia de absolución es infundada porque se basa en supuesta inexistencia del hecho, al anularse correctamente un acto de investigación con contenido pericial permitido por la Ley procesal, que es perfectamente válido para demostrar la culpabilidad del imputado (Art. 403, incs. 4 Código Procesal Penal).
No se ha vulnerado ningún derecho o garantía constitucional, como para declarar la nulidad absoluta por la Cámara.
El imputado, goza del derecho a la defensa. Tiene derecho a defenderse y que no se opongan contra el mismo pruebas obtenidas ilegalmente (lo que no ocurrió en este proceso), pero NO PUEDE DE NINGUNA MANERA EJERCER ABUSIVAMENTE ese derecho obstaculizando el descubrimiento de la verdad real, y la actuación de la justicia.
Procede la CASACIÓN del fallo de 2ª Instancia por errores in procedendo que trajo además como secuela un error in iudicando.
La Ley previene en el Art. 473 que cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación, se producirá el reenvío a otro Juez o Tribunal. En este caso no resulta necesario, en razón de que la Corte puede reparar directamente el error en cuanto a la valoración de la prueba. Por tanto, corresponde dictar sentencia de condena contra Ricardo González, en base a los siguientes fundamentos:
a) existencia del hecho, demostrada suficientemente, según constancia de autos;
b) existencia de la reprochabilidad: la flagrancia, con conocimiento inmediato del hecho y de su autor;
c) la calificación jurídica, prevista en la Ley 1340 (Estupefacientes y drogas peligrosas).
Siendo el marco penal de 5 a 15 años, y sopesando las circunstancias previstas en el Art. 65 del Código Penal y el pedido Fiscal, opino que el agente debe ser condenado a sufrir la pena de (5) cinco años de Penitenciaría. Es mi voto.
A su turno el Doctor IRALA BURGOS, manifiesta que se adhiere al voto el Doctor Paredes por los mismos fundamentos.
A su turno el Doctor RIENZI GALEANO, dijo: Comparto plenamente el contenido del voto del distinguido Miembro de la Sala Penal, el Ministro Doctor FELIPE SANTIAGO PAREDES, a lo que me permito agregar, por estimar que no estaría por demás una mayor aclaración, que el análisis primario de campo por el sistema NARCOTEST, que en todos los casos de incautación de supuesta droga realiza el personal de la DINAR no es, incuestionablemente, “un acto de prueba que debe ser realizado con todas las formalidades. Este era un acto de comprobación inmediata....realizado conforme a la Ley”, “un acto de investigación propio del Fiscal (quien estuvo presente) y la Policía (DINAR)”, tal como lo explica en su voto el ilustrado colega. El análisis primario de campo no constituye, ni puede constituir, una diligencia de prueba, útil para cimentar una condena; simplemente es una actividad que realiza la policía especializada de la DINAR, en el lugar y en el mismo momento de la incautación, con una doble finalidad: a) comprobar primariamente si el material incautado resulta positivo al reactivo correspondiente, lo que significa la que sustancia podría ser una determinada droga peligrosa y que la intervención o el operativo puede y debe continuar, de acuerdo a la ley; b) en cambio, si el material no reacciona o fuere negativo en ese análisis primario, primero, imprescindible, necesario, esencial, porque la sustancia analizada no es la droga peligrosa que se presumía, sino algo parecido, como puede ocurrir con el azúcar y otros en el caso del Clorhidrato o del Sulfato de Cocaína la intervención debe suspenderse, puesto que sería inútil y una pérdida de tiempo el continuar el procedimiento y la investigación fiscal.
Es precisamente por ello que la propia Ley 1.340/88, que reprime la posesión y el tráfico ilícito de drogas y delitos conexos, dispone y obliga a la DINAR, en su Art. 60 a proceder “en cada caso, el análisis químico de las sustancias o productos decomisados en virtud de la aplicación de esta Ley, cuyo resultado constituirá prueba de la calidad de los mismos, debiendo adjuntarse a los demás antecedentes a ser elevados al Juzgado”. Esto implica que el análisis primario de campo debe ser obligatoriamente confirmado y corroborado por el laboratorio de la DINAR. Mal entonces puede anularse ese análisis, salvo de mala fe, cuando lo realiza la autoridad pertinente, en uso de sus facultades regladas de control y de prevención del delito. Y esta diligencia básica, como el siguiente del laboratorio, se cumplieron cabalmente, como puede comprobarse en autos, sin mucha dificultad.
Asimismo, como puede verse en la sentencia objeto del recurso de casación, sentencia N° 46 del 30 de Noviembre de 2.000, (fs. 17/19), las diligencias atacadas y anuladas son las de fs. 1 y vlto., 2 vlto., 6 y vlto., 20, 21, 45 y 125, según consta a fs. 18 vlto. de la referida resolución. Nunca fue atacada ni anulada el informe de fs. 16, practicado por disposición del Art. 60 de la Ley 1.340/88. De modo que si sumamos a este análisis no cuestionado, el de fs. 36 practicado igualmente en el laboratorio de la DINAR con la “presencia del imputado”, al que no asistieron los defensores de éste sin justificativo alguno, pese a que fueron correctamente notificados (fs. 32 y 33), y la declaración del propio imputado, sin entrar a mencionar y menos considerar otros elementos probatorios de la posesión y tráfico de cocaína, la perpetración del hecho punible está perfecta y claramente probada.
Por los fundamentos expuestos por el Ministro Doctor Felipe Santiago Paredes, a los que me adhiero y en función de las observaciones que preceden, estimo que debe admitirse favorablemente el recurso de casación deducido. Es mi voto.
Con lo que se dio por terminado el acto firmando SS.EE., todo por ante mí, que certifico quedando acordada la sentencia que sigue:
SENTENCIA NÚMERO: 101
Asunción, 02 de abril de 2.001.
VISTO: Los méritos del acuerdo que antecede, la
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL
RESUELVE:
1- HACER LUGAR, al recurso extraordinario de casación planteado por el Fiscal Penal de Coronel Oviedo, Abogado Rafael Ojeda Mendoza, en los autos caratulados: Ministerio Público c/ Ricardo Mendoza s/ tenencia de cocaína en Carayao, contra el Acuerdo y Sentencia N° 46 de fecha 30 de Noviembre de 2.000, dictado por el Tribunal de Apelaciones, Segunda Sala, de la Circunscripción Judicial de Caaguazú y San Pedro.
2 CONDENAR al encausado RICARDO GONZÁLEZ a la pena de (5) cinco años de Penitenciaría, que la cumplirá en la Penitenciaría Nacional, una vez aprehendido.
3. ANOTAR, REGISTRAR Y NOTIFICAR.
(FLM)
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