ACUERDO Y SENTENCIA Nº 38/05

CAUSA: C. R. C. G. SOBRE ABUSO SEXUAL EN NIÑOS.

En la ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los dieciséis días del mes de febrero del año dos mil cinco, estando reunidos en la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, los Señores Ministros de la Sala Penal, los Doctores SINDULFO BLANCO, WILDO RIENZI GALEANO y ALICIA BEATRIZ PUCHETA DE CORREA, ante mí, el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo el expediente caratulado: “C. R. C. G. SOBRE ABUSO SEXUAL EN NIÑOS”, a fin de resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el abogado Esteban Chávez Alvarenga, por la defensa de C. R. C. G., contra el Acuerdo y Sentencia N° 37 de fecha 20 de junio de 2004, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Criminal, Cuarta Sala.

Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, resolvió plantear las siguientes

CUESTIONES:

¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?.
En su caso, ¿resulta procedente?.
A los efectos de determinar un orden para la emisión de las opiniones, se realizó un sorteo que arrojó el siguiente resultado: PUCHETA DE CORREA, BLANCO y RIENZI GALEANO.

A la primera cuestión planteada, la Doctora PUCHETA DE CORREA, dijo: El abogado Esteban Chávez Alvarenga, por la defensa de C. R. C. Galeano, interpone recurso de casación contra el Acuerdo y Sentencia N° 37 de fecha 20 de junio de 2004, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Criminal, Cuarta Sala.

Admisibilidad del Recurso: En primer término, es preciso determinar si el recurso en examen reúne los presupuestos formales que habiliten el estudio del fondo de la impugnación. En ese orden de ideas, resulta que, por S.D. Nº 30, de fecha 11 de marzo de 2004, el Tribunal de Sentencia resolvió declarar al acusado C. R. C. G. autor directo penalmente responsable del hecho punible de coacción sexual, calificando su conducta dentro de las disposiciones del artículo 128 inciso 1° en concordancia con el artículo 29 inciso 1 del Código Penal. Asimismo, resolvió condenar al aludido acusado a la pena privativa de libertad de doce años.

Por Acuerdo y Sentencia Nº 37, de fecha 2 de junio de 2004, el Tribunal de Apelación en lo Criminal del Cuarto Turno, confirmó la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de Sentencia.

El fallo de Alzada es recurrido ante la Corte. Se analiza a continuación su adecuación a las pautas de admisibilidad: a) Plazo de interposición: El recurso fue interpuesto dentro del plazo de ley (10 días); b) Objeto impugnado: A la luz de lo dispuesto en el artículo 477 del Código Procesal Penal, se colige que la resolución impugnada es objetivamente impugnable dado que se trata de un fallo que pone fin al procedimiento; c) Escrito fundado: Observado el escrito de interposición del recurso, se advierte que el mismo se halla fundado en los términos del artículo 468 del Código Procesal Penal.

En concreto: El recurso en estudio reúne los presupuestos formales que habilitan el estudio del fondo de la impugnación. Es mi voto.

A su turno, los Doctores BLANCO y RIENZI GALEANO manifiestan que se adhieran al voto que antecede por sus mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada, la Doctora PUCHETA DE CORREA, dijo: A los efectos de plasmar de manera ordenada el análisis acerca del objeto debatido, se exponen primeramente los antecedentes fácticos constatados y valorados por el Tribunal de Sentencia, con la correspondiente decisión emanada del Tribunal de Apelación. Posteriormente, se explican de manera concreta los argumentos y las pretensiones de cada parte, con el fin de facilitar la comprensión de la materia recurrida. Luego, se realiza el análisis acerca de la procedencia de los recursos.

2.1. Antecedentes:

2.1.1. Resumen de los hechos: La representante del Ministerio Público acusó a C. R. C. G. por la comisión del hecho punible de coacción sexual en fecha 30 de enero del año 2003 (fs. 50/9), en el interior de la vivienda ubicada en D. N° 3165 c/ C.I. – T.N. – S.T., resultando víctima L.M.R.G., menor de 9 años de edad. En el relatorio de los hechos, la Agente Fiscal sostiene que en el lugar y la fecha indicados, la señora L.A.R.G., regresaba de su lugar de trabajo siendo aproximadamente las 18:00 horas, sorprendida encontró que los niños que habitan la casa que compartía con sus tíos estaban todos jugando en la calle, no así su menor hija de nombre L.M. Este hecho no frecuente hizo que la misma se dispusiera a ingresar presurosa a la casa, llamándole la atención, a poco de entrar, que la puerta que da hacia la calle se encontrara semiabierta, razón por la cual la empujó y advirtió que C. R. C., estaba en la pieza con su menor hija y con el cierre del pantalón abierto. Asustada, la tomó a la nena del brazo, la llevó a su dormitorio y le levantó el vestido, notando que su ropa interior se encontraba manchada con sangre. Ante esta situación, la llevó al Hospital de Policía para una inspección médica, donde fue examinada por profesionales médicos quienes le habían corroborado que la menor había sido penetrada y que no era la primera oportunidad.

2.1.2. Razonamiento jurídico del Tribunal de Sentencia: El juzgador primario consideró demostrada la existencia del hecho punible de coacción sexual del cual resultara víctima la menor L.M.R., y en tal sentido, señaló que al acusado se lo ha descubierto in fraganti por la madre de la menor, en el momento en que la misma había ingresado al almacén de su tío, a quien encontró con el cierre desprendido junto a su hija a solas. El Tribunal al valorar todas las pruebas diligenciadas en el juicio oral concluyó que el acusado, quien tenía pleno conocimiento de lo que hacía, cómo lo hacía y sus consecuencias, ha participado en calidad de autor en la comisión del hecho punible de coacción sexual en perjuicio de la menor L.A.R., subsumiendo su conducta dentro del tipo penal previsto en el artículo 128 inciso 1°, en concordancia con el artículo 29 inciso 1 del Código Penal.

2.1.3. Instancia de alzada: El Tribunal Ad-quem consideró que el juzgador primario haciendo uso de sus facultades ha calificado el hecho conforme a los antecedentes que han probado que el acusado C. R. C. ha cometido el hecho típico previsto en el artículo 128 inciso 1°, último párrafo en concordancia con el artículo 29 del Código Penal. En tal sentido, afirmó que el Tribunal de Sentencia al momento de dictar el fallo definitivo puede apartarse de la calificación legal dispuesta en el auto de apertura a juicio, dado que no está obligado a esa calificación jurídica. Señala además que lo que sí le está vedado es sustentarse en una calificación relacionada a hechos que no fueron objeto de la acusación. Por otro lado, señala el Tribunal de Alzada en relación a los incidentes que planteó la defensa en el juicio oral, que ellas constituyen cuestiones que fueron objeto de reposición sin haber realizado la reserva de recurrir, como lo requiere el artículo 467 del Código Procesal Penal, requisito éste esencial para que el recurso sea admisible.

2.2. Argumento del casacionista: El recurrente sostiene que la resolución impugnada se halla incursa en los motivos de casación previstos en los incisos 2) y 3) del artículo 478 del Código Procesal Penal.

En relación a las dos causales de casación invocadas, el casacionista expone las mismas argumentaciones, las cuales básicamente son las siguientes: A) Que el Tribunal de Alzada ha confirmado erróneamente una sentencia que incorrectamente calificó la conducta de su representado en una norma distinta de la solicitada por el acusador. Señala en tal sentido, que el Tribunal de Sentencia inobservó lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Penal, por cuanto que modificó la calificación solicitada por el acusador sin realizar la debida advertencia al acusado, y por tal motivo violó la garantía constitucional prevista en el artículo 16 de la Carta Magna; B) Que se ha incorporado al juicio oral el parte policial que comunica la detención del acusado, sin haberse observado las formalidades previstas en el artículo 176 del Código Procesal Penal. Expone que la inobservancia en cuestión, implica que dicha diligencia se halla viciada de nulidad absoluta en los términos del artículo 371 del citado cuerpo penal de forma, con lo cual, se viola la garantía constitucional prevista en el artículo 17 inciso 9) de la Carta Magna. Finaliza su presentación solicitando se anule el fallo impugnado y se decida directamente sobre el fondo de la cuestión.

2.3. Argumento de la Fiscalía General del Estado: El Fiscal Adjunto, Marco Antonio Alcaraz Recalde (fs. 121/8), aconsejó según Dictamen N° 2591, de fecha 28 de setiembre de 2004, se anule el Acuerdo y Sentencia impugnado y la modificación de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de Juicio Oral, subsumiendo la conducta del acusado dentro de la norma del artículo 135, incisos 1° y 4° del Código Penal, en concordancia con los artículos 29 inciso 1° y 70 del mismo cuerpo legal. Sostiene el representante del Ministerio Público en relación al parte policial cuestionado, que dicho instrumento fue incorporado al juicio en cumplimiento de las reglas establecidas en el artículo 371 del Código Procesal Penal. Refiere además que dicho documento da cuenta que el procesado fue detenido en la vía pública, por lo tanto, el procedimiento no se equipara a la inspección del lugar del hecho, por lo que no se requieren las formalidades de dos testigos hábiles. Por otra parte, respecto de la modificación de la calificación jurídica, señala que tal cual quedaron los hechos fijados en el fallo, es posible notar que los hechos se adecuan más bien al modelo de conducta descrito en el artículo 135 del Código Penal, razón por la cual, solicita que por vía de la decisión directa se realice la correcta subsunción de la conducta del acusado y de esta manera se subsane la infracción a la disposición del artículo 400 del Código Procesal Penal.

3. Procedencia del Recurso:
A) Inobservancia de lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Penal: Examinadas las constancias de autos se advierte que, efectivamente, se ha condenado a C. R. C. G. en virtud a una calificación jurídica distinta (coacción sexual en menor) a la admitida en la acusación y en el auto de apertura a juicio oral (abuso sexual en niños), sin habérsele advertido a su defensa sobre la posibilidad del cambio de dicha calificación, conforme lo dispone el artículo 400 del Código Procesal Penal.

En efecto, el aludido artículo 400, dispone cuanto sigue: “La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descriptos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado. En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar sanciones más graves o distintas a las solicitadas. Sin embargo, el imputado no podrá ser condenado en virtud de un tipo penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura a juicio y que en ningún momento fue tomado en cuenta durante el juicio. Si el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes advertirá al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa”.

En relación a la modificación de la calificación legal de la acusación, cabe señalar que: “Mientras la aludida identidad fáctica se respete, se autoriza que la sentencia dé al hecho una calificación jurídica diferente a la recaída en la acusación o a la postulada por el fiscal en su alegato final, aunque sea más grave y signifique la posibilidad de mayor pena. Sin embargo, se ha propuesto que, en el momento que pueda avizorarse un agravamiento del encuadramiento legal, sin alteración de los hechos, esta posibilidad sea puesta en conocimiento del imputado y su defensor, mediante un procedimiento similar al de la ampliación de la acusación. Esto parece razonable pues exigir al defensor que alegue ad eventum sobre todas las posibles calificaciones legales imaginables, o que argumente, por si acaso, también sobre la individualización de una sanción dentro de una escala diferente a la requerida por el fiscal, no configura el mejor modo de garantizar un ejercicio eficaz del derecho de defensa en juicio (Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Comentado, José I. Cafferata Nores – Aída Tarditti, pag 277)”.

En resumen: Se advierte que el Tribunal de Sentencia varió la calificación jurídica que fuera admitida en el auto de apertura a juicio y en la acusación, sin habérsele advertido a la defensa sobre tal cambio de subsunción, conforme lo dispone el artículo 400 del Código Procesal Penal, por tal motivo, se configura una evidente vulneración al derecho de defensa (art. 17 de la C.N.; art. 6 del C.P.P.) que debe ser reparado por la vía en estudio, no existiendo otra alternativa que disponer la anulación de la Sentencia Definitiva como así también del Acuerdo y Sentencia confirmatorio.

DECISIÓN DIRECTA: Las características de la cuestión, habilitan la decisión directa (art. 474 del C.P.P.), a los efectos de reparar el error in procedendo en el que incurrió el Tribunal de Mérito.

Examinada la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de Juicio, se advierte que el proceso de subsunción que ha realizado se ajusta a derecho, pero al haber omitido la advertencia del cambio de calificación jurídica que establece el artículo 400 del Código Procesal Penal, vicia dicha calificación por correcta que resulte, habida cuenta que ello implicó una vulneración al derecho de defensa del acusado.

Ahora bien, el reenvío de la causa a fin de que un nuevo tribunal de juicio estudie la cuestión con la advertencia de que existe la posibilidad de una modificación de la calificación jurídica, de abuso sexual de menores (art. 135 del C.P.P.) a coacción sexual (art. 128 del C.P.P.), resultaría sin lugar a dudas una modificación de la situación del acusado en su perjuicio, lo cual, ciertamente, se encuentra vedado por imperio del artículo 457 del Código Procesal Penal que estatuye: “Cuando la resolucion sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio”.

El fundamento de la prohibición contenida en la norma del referido artículo 457, “reposa en la necesidad de garantizar al imputado la libertad de recurrir o – quizás sea más gráfico decir – la tranquilidad para recurrir. Esta tranquilidad existirá cuando él sepa que el recurso que intenta nunca podrá perjudicarlo más que la propia sentencia recurrida. Porque si existiera el peligro de que la impugnación deducida exclusivamente en su favor pudiera terminar empeorando su situación, podría resultar compelido a sufrir la sentencia injusta (a su criterio) antes de correr el riesgo de que ésta se modifique en su perjuicio (Op. Cit., página 396) ”.

En resumen: Disponer el reenvío de la causa a fin de que el Tribunal de Sentencia advierta al acusado que existe la posibilidad de una modificación de la calificación de su conducta jurídica, variando de un tipo penal más favorable, que en el presente caso está dado por el de abuso sexual de menores (artículo 135 del C.P.), a otro más desfavorable coacción sexual (artículo 128 del C.P.), resulta indudablemente una reforma en perjuicio del acusado, por tal motivo, el reenvío a fin de que un nuevo Tribunal estudie la cuestión resulta improcedente.

Hecha la salvedad que antecede, corresponde seguidamente corregir el error en que incurrió el Tribunal de Mérito en la determinación de la calificación jurídica. Ciertamente, la conducta del acusado se subsume perfectamente en la norma del artículo 128 del Código Penal, habida cuenta que todos los elementos del tipo penal descritos en el citado artículo se configuran en el caso en examen. Ello es así, efectivamente, dado que se ha probado en juicio que el acusado C. R. C. Galeano ha coaccionado a la menor víctima al coito mediante la amenaza con peligro presente para su integridad física. Sin embargo, también es cierto que con fundamento en el artículo 457 del Código Procesal Penal, no es posible confirmar la calificación dispuesta por el Tribunal de Mérito, por correcta que resulte, habida cuenta el vicio que contiene y que fuera explicado en los párrafos que preceden.

En estas condiciones, no existe otra alternativa que proceder directamente a realizar la calificación jurídica de la conducta típica antijurídica y reprochable de C. R. C. Galeano, dentro del tipo penal previsto en el artículo 135 incisos 1° y 4° del Código Penal (Abuso sexual en niños), en concordancia con el artículo 29 inciso 1° (autor) tomando en consideración la relación fáctica descripta en la acusación y la calificación jurídica admitida en el auto de apertura a juicio. En cuanto a la aplicación del artículo 70 del Código Penal solicitada por el acusador público, la sentencia condenatoria no contempló dicha norma y el Agente Fiscal interviniente no recurrió la resolución a los efectos de cuestionar dicha omisión, por tal motivo, con fundamento en el artículo 457 del Código Procesal Penal – reformatio in peius – en esta instancia no es posible admitir dicha normativa, habida cuenta que ello implicaría provocar al acusado, quien fue el único que recurrió la sentencia, un gravamen mayor que el establecido en la sentencia anulada.

Penalidad: En cuanto a la condena, corresponde que ella sea determinada en un nuevo juicio que deberá versar exclusivamente sobre la pena, tomando consideración la calificación jurídica establecida en el presente fallo.

B) Parte policial cuestionado: Observada la Nota Policial N° 55/03, de fecha 30 de enero de 2003 (fs. 6, del expediente judicial), cuestionada por la defensa, se colige que en la misma se comunica la aprehensión del acusado C. R. C. Galeano, quien fue encontrado en la vía pública. El artículo 176 del Código Procesal Penal, invocado por el impugnante como inobservado hace alusión a la hipótesis en que la Policía Nacional realice la inspección del lugar donde se cometió el hecho punible, como puede advertirse del contenido de la citada nota policial, las formalidades previstas en el aludido artículo 176 no resultan aplicables al caso, dado que la intervención policial se verificó a los efectos de proceder a la aprehensión del acusado en la vía pública. Por lo demás, en coincidencia con lo señalado por el representante del Ministerio Público, el documento en cuestión no constituye el medio fundamental por el cual fueron acreditados los hechos, sino que se trata de un elemento simplemente referencial, por tal motivo, no se configura ninguna transgresión al artículo 17 inciso 9 de la Constitución Nacional.

Bajo las consideraciones que anteceden, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de C. R. C. G., con sustento en el artículo 478 inciso 3) del Código Procesal Penal, en concordancia con el artículo 403 inciso 8) del referido cuerpo legal.

En cuanto a las costas procesales, ellas deben ser impuestas al condenado, con sustento en el artículo 261, 2do. párrafo y 264 del Código Procesal Penal. Es mi voto.

A su turno, los Doctores BLANCO y RIENZI GALEANO, manifiestan que se adhieren al voto que antecede por sus mismos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acto, firmando S.S.E.E., todo por ante mí, de que certifico, quedando acordada la sentencia que sigue:

Ministros: Alicia Beatriz Pucheta de Correa, Sindulfo Blanco, Wildo Rienzi Galeano.
Ante mí: Alejandrino Cuevas Cáceres, Secretario Judicial.

SENTENCIA NÚMERO: 38

Asunción, 16 de febrero de 2.005

VISTO: Los méritos del Acuerdo que antecede, la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL

RESUELVE:

DECLARAR ADMISIBLE a estudio y resolución el recurso de casación interpuesto por el abogado E. C. A., por la defensa de C. R. C. G., contra el Acuerdo y Sentencia N° 37 de fecha 20 de junio de 2004, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Criminal, Cuarta Sala.

HACER LUGAR al recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de C. R. C. G., y en consecuencia, ANULAR el Acuerdo y Sentencia N° 37 de fecha 20 de junio de 2004, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Criminal, Cuarta Sala.

CONFIRMAR parcialmente la S.D. N° 30, de fecha 11 de marzo de 2004, dictada por el Tribunal de Sentencia, en lo que hace relación al fallo de reprochabilidad y ANULAR la calificación jurídica y la condena impuesta a C. R. C. G..

CALIFICAR la conducta típica, antijurídica y reprochable de C. R. C. G. dentro de la norma contenida en el artículo 135, incisos 1° y 4° del Código Penal, en concordancia con el artículo 29, inciso 1° del aludido cuerpo legal.

REENVIAR estos autos a fin de que un nuevo Tribunal de Sentencia realice el juicio sobre la pena tomando en consideración la calificación jurídica dispuesta en el presente fallo.

IMPONER las costas al condenado.

ANOTAR, REGISTRAR y NOTIFICAR.

Ministros: Alicia Beatriz Pucheta de Correa, Sindulfo Blanco, Wildo Rienzi Galeano.
Ante mí: Alejandrino Cuevas Cáceres, Secretario Judicial.

(FLM)