En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días catorce del mes de junio del año dos mil cinco, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelaciones del Trabajo, primera sala, Gustavo Ocampos González, Tomás Cardenas Ibarrola y Carlos Bray Maurice, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “GONI MENDOZA, EDISON S/ DEPOSITARIO INFIEL”
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Asunción, primera sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIONES:
¿Es nula la sentencia recurrida?
En caso contrario, ¿se halla la misma ajustada a derecho?
A la primera cuestión planteada, el Excmo. Miembro Ocampos González, Dijo: en el escrito presentado a fs. 120, desiste expresamente de este recurso. No obstante, y de conformidad al Art. 499 del Código de Procedimientos penales de 1890, no se advierten vicios o defectos del procedimiento que hagan viable la nulidad de oficio, por lo que debe ser desestimada. Consecuentemente, estoy por la negativa de la primera cuestión planteada. Es mi voto.
A sus turnos, los Doctores Cárdenas Ibarrola y Bray Maurice, manifestaron adherirse al voto que antecede por sus mismos fundamentos.
A la segunda cuestión; el Miembro pre-opinante dijo: El recurrente, querellante particular Wilberto Gorostiaga, interpuso el recurso de apelación contra la S.D. N° 14 de fecha 20 de julio del año 2004, dictada por el Juzgado de Liquidación y sentencia N° 5, que resolvió: "Absolver a Edison Goñi Mendoza...Imponer, costas a la parte perdidosa...".
Los argumentos esgrimidos por el a quo en su resolución fueron entre otros: "...luego de valoradas las pruebas producidas en el presente proceso el Juzgado llega a la conclusión que la relación existente entre el querellante y querellado se originó en un acuerdo de voluntades, en donde se presume la buena fe y el hecho de que el querellado no dio cumplimiento a lo pactado no implica precisamente la comisión de un delito. Que de castigarse esta conducta constituiría reimplantar la prisión por deuda ... el hecho punible de defraudación que la acusación atribuya a Edison Goni Mendoza, no se encuentra contemplado en el Código Penal vigente ...la posibilidad de condenar sin contar con la certeza de la culpabilidad de un reo despojaría a la pena de su auténtico fundamento, que no es otro que la defensa del derecho, convirtiendo la represión legitima en contraria a la tranquilidad social a la cual debe tender ... puede afirmarse que no existen elementos de convicción que involucre al imputado en la comisión del hecho investigado ..." (sic.) (fs 104/111).
El recurrente en su expresión de agravios dijo: "...en todo el procedimiento de las pruebas, mi parte ofreció las pruebas y la diligencio en forma rotunda sin que la defensa haya manifestado nada en contra; es mas no se presento a ver el movimiento sino al final del termino demostrando una total desidia y falta de diligencia de la defensa. Es más al final del término presento un testigo que fuera diligenciada fuera del término procesal; y que nuestra parte la dejara para que ello no constituya falta de defensa o control de las pruebas... Mi parte cree que para las pretensiones de la defensa, si su función era no probar nada; lo mejor era no presentarse con ningún testigo. Pero se presentó, conforme acta de fecha 16 de julio de 2004; fojas 81 de autos, es decir Richard González dijo; "Si conozco a Edson Goni Mendoza de la Iglesia, es mi amigo y vivió en casa también..."...El valor de esta prueba es nulo y se halla comprendida dentro de las generales de la ley. Por otro lado no menciono si Edison Goni Mendoza sigue viviendo con el o donde es su domicilio. Que la defensa obviamente conoce este dato...Ahora lo llamativo de este caso que desde esta acta Edison Goni Mendoza conoció la causa de la querella y supo del telegrama y del recibo por la suma de Gs. 2.047.300. Pero el habla de que el firmo varios documentos en blanco, para registrarle en IPS. Ahora en mi querella yo presento un documento donde se halla su firma. El nunca explico que trabajaba supuestamente en mi empresa. El como dijo es fotógrafo, para que yo necesito eso en mi empresa de confección de letreros. Esa suma de dinero que yo le entregara fue para que comprara un programa de diseño que me faltaba, y que se estaba cotizando en dólares; y que debió el adquirir y traer el recibo contable del mismo; y no lo hizo embolsillandose la suma que le entregara como consta en el recibo de fojas 4 de autos...Las pruebas se admitieron por Providencia de fecha 14 de mayo del 2003. Se encuentran los informes de la COPACO, de la Policía de Identificaciones. En fechas 23 de junio del 2003 se señalo la Audiencia para el reconocimiento de firma de Edison Goni Mendoza cuya notificación se halla a fs 73 de autos; y notas de comparecencia para el acto que se halla a fs. 72 de autos. Mi testigo German Quintana, mencionó una suma aproximada, pues era lo que recordaba por el transcurso del tiempo...Existe hecho nuevo 1) al decir el aquo que este delito de defraudación no esta penalizado 2) la defensa no denuncio cual es el domicilio nuevo de la defensa 3) la defensa presento un testigo, que es amigo de Edison Goni y no menciona cual es el paradero del mismo 4) si la defensa conoce al testigo y su domicilio; seguro conoce el paradero de Edison Goni 5) si la defensa no necesita demostrar nada, porque presento a un testigo amigo y que concedió alojamiento en su casa por dos años. Será que vive en el actuar domicilio del testigo Richard González 6) y por ultimo para presentar perito calígrafo es necesario que el documento sea negado; que no es el caso; pues la defensa admitió en su indagatoria que el había firmado vario documentos en blanco. Si Edison Goni Mendoza no firmo ese documento presentado a fojas 4 de autos ¿Por qué no se presento cuando se le llamo para reconocer o no el documento? ...por lo que siguiendo los tramites del Código antiguo, solicito de ve abrir la causa a prueba por los hechos nuevos arriba mencionados, con el fin de señalar Audiencia para el Perito Calígrafo Miguel Angel Lemir para analizar el documento de fojas 4 de autos para señalar la Audiencia de designación de perito y aceptación del cargo y llevar estos autos a analizar conforme el cuestionario que presento...En caso de que VE ordene la apertura de la causa a prueba en dicha oportunidad presentare el documento original para el trabajo respectivo...." (sic.) Protestó costas.
La Agente Fiscal interviniente, según dictamen N° 112, de fecha 21 de diciembre de 2004 (fs. 124/126) en contestación del traslado corridole, dijo: "...esta Representación Fiscal comparte plenamente los argumentos mencionados en el escrito de Expresión de Agravios de la querella, teniendo en cuenta que a través de los elementos probatorios agregados en autos, quedo fehacientemente demostrado la responsabilidad penal del incoado Edison Goni Mendoza en el hecho investigado en autos, en donde resultara victima el señor Wilberto Gorostiaga. Del estudio de los elementos de juicio agregados en autos tales como la fotocopia autenticada del recibo de fecha 20 de febrero de 1997 por el cual el incoado recibió en depósito la suma de 2.047.300 de parte del Lic. Wilberto Gorostiaga, la declaración testifical de German Alfredo Quintana Patteden quien manifestó en su declaración... consecuentemente quedo demostrado en cuanto la comisión del hecho punible de Defraudación asi como la participación en el mismo del incoado Edison Goni Mendoza..." (sic.) Solicito la calificación de la conducta del incoado en las disposiciones del artículo 401 del Código Penal anterior y la condena a dos meses de pena privativa de libertad.
La defensa Pública, ejercida por la Abogada Blanca Bataglia de Cabrera, en contestación al traslado correspondiente, fs. 130/134, solicito la confirmación de la resolución apelada.
La presente causa se inicio con la querella criminal instaurada por el Sr. Wilberto Gorostiaga (fs. 5/6) contra Edison Goni Mendoza, por el delito de Depositario Infiel. La relación de hechos manifiesta "...que en fecha 20 de febrero de 1997, conforme lo justifico con el instrumento privado que adjunto, recibió en deposito el Sr. Edison Goni Mendoza, la suma de Guaraníes Dos millones cuarenta y siete mil trescientos (Gs.2.047.300) , con cargo de hacer devolución de la suma recibida que también se detalla en el instrumento privado adjunto y donde consta el tipo de billetes. Como prueba de que el querellado se negó a cumplir con lo estipulado, pues se le envió un telegrama colacionado de fecha 12 de enero de 1998, donde se le intimo al pago y devolución de la suma mencionada mas arriba, en el plazo de 48 horas..." (sic.) El documento base de acusación se halla a fs. 4 de autos reza: "...Recibí: del Lic. Wilberto Gorostiaga, la suma de Gs. 2.047.300... En depósito; devolveré a esta presentación. Asunción, 20 de febrero de 1997..." se halla una firma ilegible, con los datos de Edison Goni Mendoza. Además de este documento se halla agregado copia de Telegrama colacionado de fecha 13 de enero de 1998 de la ANTELCO y en donde puede leerse: "...intímole devolución de suma guaraníes 2.047.300 en mi domicilio Padre Cassanello 1860 barrio San Vicente en el plazo de 48 horas por suma confiadole en deposito según documento firmado por Ud. Y pago pagare con fecha vencida gs. 6.300.000 caso contrario iniciare acción judicial. Colaciónese. Wilberto Ggorostiaga Remitente: Wilberto Gorostiaga..." (SIC.).
Al momento de prestar declaración indagatoria (fs. 20/21) el procesado, manifestó: "...Que no tengo conocimiento y nunca he recibido ninguna suma de dinero de parte de Wilberto Gorostiaga, que es mi ex patrón, ni para lo que ellos dicen allí en la querella, para eso ellos tienen designados a otras personas para realizar ese tipo de trabajo, yo empecé a trabajar como diseñador gráfico, en los primeros días de enero de 1996, haciéndome firmar ellos varios documentos en blanco argumentándome de que dichos documentos eran para hacerme registrar en IPS y el Ministerio de Justicia y Trabajo y que por la urgencia del momento ellos no llenaron pero que oportunamente llenarían para presentar en las Instituciones respectivas...estuve trabajando hasta el 30 de abril de 1996, y a la tardecita me retire de la empresa a buscar otro trabajo y me volvieron a repetir la misma amenaza que me habían manifestado con anterioridad. Lo cual evidencia más la falsedad de que yo no he recibido dinero alguno, en fecha 20 de febrero de 1997, obrante a fs. 4 de autos... manifestando también que en la parte de la supuesta firma en donde aparece Edison Goni Mendoza, Edison esta escrito a mano como así mismo Mendoza, en cambio Goni esta escrito a maquina con la misma tipografía del documento. Manifiesto también al juzgado que el número de cédula de identidad me corresponde, pero no es mi letra y no puedo afirmar ni negar porque no están los documentos originales y quiero agregar también que la copia del telegrama colacionado que obra a fs 4 de autos, nunca lo he recibido, por lo que manifiesto al juzgado que soy inocente del hecho que se me imputa... Que atribuyo al hecho de que yo les había abandonado en razón de que no cumplieron con lo pactado, y a lo mejor ellos utilizaron esos papeles en blanco que yo les había firmado para formular esta querella..." (sic.)
Cabe advertir que en el transcurso de la investigación, han prestado declaración testifical German Quintana , a fs. 62 de autos, en el que refirió: "...en cuanto a la entrega y depósito de dinero conozco y presencie el hecho yo en cuanto a la recepción y firma de documento también conozco y presencié el acto. Se que dicho acto se produjo en el año 1997 pero no puedo precisar la fecha exacta... recuerdo que entre los documentos de la empresa del señor Wilberto Gorostiaga, que estábamos manejando con la Lic. Escolástica Acosta, había un telegrama colacionado requiriendo el dinero a Edison Goni Mendoza... no se el monto exacto pero presumo que fue entre dos a tres millones de guaraníes..." (sic.); Richard Gonzalez, a fs 81, quien respecto a los hechos investigados refirió: "...no tengo conocimiento al respecto..." (sic.).
De la valoración de las testifícales aportadas a la causa, la prestada por German Quintana, si bien dice que presencio el acto en el que se realizó el presunto depósito de dinero entre el querellante particular, y el querellado Edison Goni, el mismo no aporta mayores elementos que eventualmente podrían resultar de fundamental importancia para la dilucidación de la presente causa como ser: la fecha de la operación; el monto del mismo; las causas o motivos en que se produjo dicha operación; firma del querellado.
En cuanto a la declaración testifical de señor Richar Gonzalez, el mismo no aporta elementos conducentes a la investigación de la causa, sino más bien referencia a las condiciones personales del encausado.
A fs. 75 se halla el informe remitido por COPACO S.A. que dice: "...a fin de informar que el Telegrama Colacionado N° 3289 de fecha 12 de enero de 1998, fue entregado en fecha 13 de enero de 1998 a las 16:00 horas y fue recibido por una persona cuya firma no es legible..." (sic.).
El hecho acusado en la presente causa, tanto por el querellante particular Wilberto Gorostiaga y el representante del Ministerio Público, es el previsto en el Art. 401 del Código penal de 1914 que prescribe: "El que se apropiare, invirtiéndola en su provecho o en el de un tercero, la cosa ajena, que le hubiese sido dada en confianza o entrega en deposito o administración o por cualquier otro titulo que apareje obligación de devolver o de hacer un uso determinado en ella..." Lo que no quedó demostrado en autos, ya que no se realizó el reconocimiento de firma del autor, del documento base de la acción (fs 4), que resultaría de suma importancia para la dilucidación del caso, ya que el encausado en declaración indagatoria, refirió no haber recibido dinero en depósito de parte del querellante particular.
El cuerpo del delito, debe surgir en forma clara y fehaciente, como así también deben ser demostrados el nexo o relación causal, el presunto autor del hecho y la intencionalidad del autor.
No existiendo certeza de la veracidad de las imputaciones, tal como lo plantea el querellante particular en esta causa, asi como la representante del Ministerio Público, que ameriten una sentencia condenatoria, y de la conclusión de todo lo expuesto antecedentemente, se puede sostener razonablemente que existe un estado de duda que debe beneficiar inexorablemente al querellado en aplicación del principio de rango constitucional "in dubio pro reo", correspondiendo la absolución de culpa y pena del imputado Edison Goni Mendoza, por lo que la sentencia en alzada debe ser confirmada.
Conviene tener presente que corresponde a la acusación, sea esta la querella, o el representante del Ministerio Público, la carga de la prueba, en el sentido de que es la misma que debe aportar elementos probatorios, que justifiquen la acusación y ameriten una sentencia condenatoria, debiendo aclararse que la Fiscalia, si bien se constituye en parte acusadora, la misma lo es en forma objetiva, es decir, que en caso de surgir de la investigación la total irresponsabilidad del acusado, con relación al hecho que se le imputa, puede incluso aconsejar su absolución.
Que, Raúl Washington Hablaos, al tratar la figura del "in dubio pro reo" dice: "El Juez para condenar debe tener certeza de la autoría y responsabilidad del imputado. Si sólo tiene un conocimiento probable del hecho que se investiga o de quien fue su autor debe absolver, aun cuando no este íntimamente convencido de la inocencia del imputado, pues este goza de ese estado jurídico. Si uno vincula la obligación que tiene el Juez de averiguar la verdad con el estado jurídico de inocencia, advierte claramente que si el órgano jurisdiccional no acredita el delito que se le recrimina al imputado, el estado jurídico de inocencia permanece inalterable, y por ende corresponde la absolución del mismo." (a.c. Derecho Procesal Penal T.I., pag. 133, Edit. Ediciones Jurídicas Cuyo, año 1993).
Ni aun cuando se considere la posibilidad de la existencia de la llamada prueba presuncional o indiciaria, sin embargo se requiere para que la misma se encuentre constituida, de requisitos absolutamente imprescindibles para que ello ocurra. En este sentido, la llamada doctrina de la "mínima actividad probatoria", sostiene que para desvirtuar la presunción de inocencia, es precisa la concurrencia en la causa de una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procésales, que de alguna forma pueda entenderse de cargo, y de la que se pueda deducir, por tanto, culpabilidad del procesado. Además, las pruebas que sirvan de cargo contra el encausado, deben ser prueba practicadas en el juicio, desde que el juzgador y su decisión final en la sentencia, quedan vinculados necesariamente a lo alegado y probado dentro de él.
Desde luego que la jurisprudencia pacifica y uniformemente aceptada por nuestros Tribunales de Apelación, es que el derecho a la presunción de inocencia no es otro que la presunción de que los encausados no son autores de hechos punibles, en principio, y que la prueba de la autoría y de la concurrencia de los elementos del tipo delictivo, corresponde a quienes en el proceso penal asume la condición de parte acusadora, sin que pueda obligarse e imponerse al acusado o procesado una especial actividad probatoria. En otras palabras en el proceso penal se parte de la inocencia del imputado, incumbiendo a la parte acusadora la aportación de las pruebas incriminatorias demostrativas de la culpabilidad del mismo.
Por consiguiente, es absolutamente necesario que en el juicio penal exista una "mínima actividad probatoria", en la que pueda apoyar y encontrar fundamento el juicio de valor probatorio del juzgador. Así, toda condena que se dicte en el proceso penal, debe ir precedida de una mínima actividad probatoria porque de ocurrir lo contrario, es decir, la condena sin base en esa mínima actividad probatoria, vulneraria el derecho y la garantía de la presunción de inocencia del imputado.
Opinión del Dr. Carlos Bray Maurice:
Concuerdo con el distinguido Miembro preopinante en cuanto a la confirmación de la absolución del imputado, y agrego:
Que, a estar por el documento obrante en la parte superior de la fotocopia autenticada de fs. 4 de en autos, lo presentado como base de la querella se trataría de un depósito regular, al ser dicho documento del siguiente tenor:
Recibí: del Lic. Wilberto Gorostiaga, la suma de 2.047.300 Dos millones cuarenta y siete mil trescientos guaraníes, en billete de cincuenta mi, 40 numerados del A. 12673652 al A. 12673691, uno de cinco mi guaraníes N° b00753982, cuatro de 10.000 guaraníes cada uno numerados del A 48227036 al 39 y tres monedas de 100 guaraníes cada uno del año 1996, en depósito; devolveré a esta presentación".
Que, en el escrito de querella obrante a fs. 5/6, el querellante particular Sr. Wilberto Gorostiaga, con patrocinio de la abogada N. M. S., expresa: "Hecho: Que, en fecha 20 de febrero de 1997, conforme lo justifico con el instrumento privado que adjunto, recibió en deposito el Sr. Edison Goni Mendoza, la suma de Guaraníes Dos millones cuarenta y siete mil trescientos (Gs. 2.047.300), con cargo de hacer devolución de la suma recibida que también se detalla en el instrumento privado adjunto y donde consta el tipo de billetes, valor, numeración, serie etc. Como prueba de que el querellado se negó a cumplir con lo estipulado, pues se le envió un telegrama colacionado en fecha 12 de enero de 1998, donde se le intimo al pago y devolución de la suma mencionada mas arriba, en el plazo de 48 horas" (sic).
Que, en el telegrama colacionado de marras, el cual obra en la parte inferior de la referida fotocopia autenticada a fs. 4, reza: "intímole devolución de suma de guaraníes 2.047.300 en mi domicilio... en el plazo de 48 horas por suma confíadole en deposito según documento firmado por ud..." (SIC).
Que, en el "Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales" de Manuel Osorio, se lee: "Depósito regular.. El depósito voluntario puede ser regular o irregular. Llamase regular o propiamente dicho, el depósito mediante el cual el depositario adquiere la simple tenencia del objeto del contrato, estándole prohibido su uso y debiendo devolver a su tiempo la misma e idéntica cosa que recibió" (o.c., a.c., pag. 310, edt. Heliasta- Bs.As., año 2004).
Que, Guillermo A. Borda, en su obra "Tratado de Derecho Civil Argentino- Contratos", al referirse a las "Distintas Categorías de Depositos". Dice: "...si el contrato contiene la facultad de uso, el depósito es irregular, aunque se halla entregado en cajas o bultos cerrados con llave o lacrados. Pero si el depositante no ha tomado la precaución de individualizar las cosas consumibles entregadas al depositario, este queda autorizado a consumirlas aunque el contrato se lo prohíba. Las disposición es razonable porque al depositante lo único que le interesa es que se le entreguen otras cosas en igual cantidad y calidad" (a.c., o.c., T II , págs. 640/641, Edit. Perrot – Bs. As. , año 1974).
Que, en la "Enciclopedia Juridica Omega", se lee: "el depósito propiamente dicho es el regular. Porque el, el depositario solo adquiere la mera determinación de la cosa, debiendo devolver la misma cosa que ha sido materia del contrato. El depósito irregular, en cambio, se refiere cosas consumibles y por ello la cosa depositada pasa al dominio del depositario, quien debe restituir cosas equivalentes de la misma especie y calidad" (o.c., TVI, págs. 864/865, Edit. Bibliográfica Argentina, año 1968).
Que, el artículo 127 del Código procesal penal de 1890, reza: "La querella se promoverá por escrito, salvo los casos de procedimiento verbal y deberá expresar: 3°.- la relación circunstanciada del hecho con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se ejecuto si se supiere...". O sea, que la ley de forma, exige al querellante que en el escrito inicial deberá expresar la relación circunstanciada del hecho, sin embargo y a pesar de que tanto en la querella como en el telegrama colacionado previo a su promoción se halla de una devolución del dinero dado en depósito, en el escrito de expresión de agravios a fs. 121 in fine, la parte actora ha expresado al Tribunal de Apelaciones con relación a la suma de dinero dada al querellado en deposito, que "esa suma de dinero que yo le entregara fue para que comprara un programa de diseño que me faltaba y que estaba cotizando en dólares; y que debió él adquirir y traer el recibo contable del mismo; y no lo hizo embolsillandose la suma que le entregara como consta en el recibo de fs. 4 de autos..."(sic.). Con dichas manifestaciones el depósito que pretendía la querella como hacerlo aparecer regular, paso a ser palmariamente irregular, amen de contradecir abiertamente lo expresado en el escrito de querella como relación de los hechos en virtud de los cuales se promovió la acción, y esa violación clara de la norma procesal del art. 127 del C.P.P. de 1890, desnuda el despropósito de la accionante y la hace incurrir en lo previsto en el art. 81 inc. 2 in fine del mismo cuerpo legal, que dispone la imposición de las costas al querellante "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".
Que, en tales condiciones y das las circunstancias señaladas en la presente causa, soy del criterio de que las costas deben imponerse a la querella en ambas instancias. Es mi voto.
A su turno el Dr. Cárdenas Ibarrola, manifestó adherirse a los votos que anteceden por sus mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. Magistrados por ante mí de que certifico, quedando acordada la sentencia que sigue a continuación:
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 46
Asunción, 14 de junio de 2005.
VISTO: Por los méritos que ofrecen el acuerdo precedente y sus fundamentos
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CRIMINAL
PRIMERA SALA
RESUELVE:
DESESTIMAR el recurso de nulidad.
REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia definitiva N° 14 de fecha 20 de julio de 2004, dictada por el Juzgado Penal de Liquidación y Sentencia N° 5, por los motivos expuestos en el exordio de la presente resolución, y en consecuencia:
IMPONER las costas a la perdidosa.
DEJAR incólume los demás puntos de la sentencia apelada.
ANOTAR, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-
Gustavo Ocampos González
Tomás Cardenas Ibarrola
Carlos Bray Maurice.
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DÓLAR
PESO AR
REAL
PESO UY
EURO
