En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días trece del mes de junio del año dos mil cinco, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, segunda sala, Juan Carlos Paredes Bordón, Gerardo Báez Maiola y María Sol Zuccolillo Garay de Vouga, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “G. V., S. C. G. A., A. S/ DIVORCIO VINCULAR”.-
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, segunda sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIONES:
¿Es nula la Sentencia apelada?
En caso negativo, ¿está ajustada a derecho?
A la primera cuestión. - Paredes Bordón dijo: La parte actora no fundamentó este recurso, en su escrito de expresión de agravios, fs. 144 de autos. Por lo cual debe declararse desierto este recurso.
La parte demandada y reconvincente, por su parte, fundamenta el pedido de nulidad de la sentencia, argumentando que el Juez fallo extra petita por haber resuelto el divorcio en base a una causal que no fue invocada por ninguna de las partes.
El argumento de la nulidicente, cae por su propio peso con el examen del escrito inicial de demanda. En efecto a fs. 32 de autos, el actor, aparte del inciso "c" del art. 4° de la ley de Divorcio, invocó, el inciso "h", de la misma norma, y fundó igualmente en ambos incisos el derecho que peticionaba. De modo que el recurso de nulidad interpuesto por la parte reconvincente debe ser rechazada por improcedente.
En cuanto a la Agente Fiscal, la misma ha desistido expresamente del mismo, y así debe tenérsele.
A sus turnos los Doctores Báez Maiola y Zuccolillo Garay de Vouga votaron en el mismo sentido.
A la segunda cuestión. - El doctor Paredes Bordón Prosiguió dijo: Por la sentencia en alzada, el a quo, resolvió: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por el señor S. G. V. contra la señora A. G. A. sobre divorcio vincular. II) Rechazar la demanda reconvecional promovida por la señora A. G. A. contra el señor S. G. V. sobre divorcio vincular. III) Imponer las costas en el orden causado. IV) Declarar el divorcio vincular de los señores S. G. V. y A. G. A., por culpa concurrente en virtud de la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse con los alcances previstos en el art. 1° de la ley 45/91. V) Ordenar la inscripción de la presente sentencia en la Dirección General de Registros del estado civil, como nota marginal del acta de matrimonio de las partes, y a tal efecto librar el oficio pertinente una vez que se encuentre ejecutoriada la presente resolución. VI) Anotar, registrar, notificar por cédula y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Contra lo así resuelto se alzan todas las partes. La parte actora se agravia contra los apartados tercero y cuarto de la sentencia, es decir contra imposición de costas en el orden causado, y la declaración de divorcio por culpa concurrente, expresando sus agravios a fs. 144 de autos.
La parte demandada y reconvincente, a su vez se agravia del total de la sentencia, argumentando que no puede hacerse lugar parcialmente a la demanda de S. G. V. sobre una causal que no invocó. Este punto ya fue aclarado en la primera cuestión. No puede rechazarse la reconvención si se ha reconocido que han sido demostradas las causales invocadas por la misma; y por último se agravia igualmente por la imposición de las costas por su orden. Los agravios se hallan fundados en el escrito presentado, a fs. 149 y sgtes.
En cuanto al escrito presentado por la Agente Fiscal Sarita González Valdez, el mismo si bien realiza una serie de consideraciones respecto al razonamiento del A-quo en la sentencia, los cuales dicen no compartir, en realidad, en su dictamen de fs. 167 de autos, no concretiza ningún agravio, ni señala en qué sentido debería revocarse o modificarse la sentencia apelada, si todos los puntos, o sólo algunos de ellos, y en su caso cual. En testas condiciones, el recurso impuesto por la Agente Fiscal, debe ser declarado desierto.
Entrando en el estudio de la cuestión de fondo, se tiene que en autos, el señor S. G. V., en fecha 13 de junio de 2003, promovió la presente demanda de divorcio vincular contra la Sra. A. G. A., fundado su pedido en las causales de los incisos c y h del art. 4° de la Ley de Divorcio, específicamente en los malos tratos y la separación de hecho por mas de un año, sin voluntad de unirse. Como fundamento fáctico de su demanda señala los problemas de maltratos que existieron en el matrimonio por parte de su esposa, que hacían insoportable la vida en común. Añade que desde el año 1992, por motivos laborales, el mismo se desempeñaba primero como empleado, sastre militar, y luego como abogado fue asimilado a las Fuerzas Armadas, ha vivido en recintos militares, en las distintas unidades donde prestaba servicios, ante la imposibilidad de residir en el domicilio conyugal.
Al contestar la demanda y plantear una reconvención, la Sra. A. G. A., niega los extremos alegados por el actor, y funda a su vez su demanda reconvencional en las causales de sevicia, malos tratos, injurias graves y abandono por falta a los deberes de asistencia alimenticia. Manifiesta que fue el actor quien voluntaria y maliciosamente abandonó el domicilio conyugal en el año 1993, que nunca prestó asistencia a su familia, que la misma sobrevivió gracias al solo esfuerzo de la demandada, ayudada por sus familiares, y luego por sus hijas. Puntualiza que la presente demanda de divorcio, tiene por único objeto evitar el pago de la prestación de alimentos a que fuera condenado el actor, por juicio iniciado en el año 2002.
Señala que también podría alegar y probar el adulterio, ya que según menciona se le conocen por lo menos tres casos de infidelidad, uno en Concepción, y otros en esta ciudad, pero que su mandante prefiere no hacerlo.
En estas condiciones quedó trabada la litis, y cada una de las partes produjo una serie de pruebas testifícales, principalmente, a mas de documentales que fueron analizados por el a quo en su sentencia.
En primer término digamos que si la esposa prefiere no acusar de adulterio al esposo para fundar la petición de divorcio, las pruebas relativas a dicha causal, resultan inconducentes para resolver la cuestión, desde que la misma no es objeto de debate.
La injuria grave, es una causal diferente, y basado en supuestos y hechos distintos, que eventualmente podrían ser parecidos pero no semejantes. En efecto, el adulterio es el acceso carnal con otra persona distinta al cónyuge, es decir incumplimiento de deber de fidelidad. En tanto que la injuria podría definirse como el agravio que se le infiere a la honra del cónyuge con conductas o actitudes publicas vayan en descrédito o menoscabo de la misma.
En cuanto al análisis de las pruebas testimoniales rendidas en autos, en líneas generales las mismas siguieron las pautas normales de este tipo de prueba. Es decir, los propuestos por cada parte han declarado conforme a los intereses de quien los propuso.
Así de la declaración de los testigos de la parte actora, Justo Claudio Poletti, fs. 72, Victorino Miranda Oviedo, fs. 74; María Irene de Jesús Román de Laporta, fs. 75; Jorge Elizaur Meza, fs. 76; Nereo Gilberto Acosta, fs. 90; Juan Marcos Villalba, fs. 91; se infiere con relación al actor, de que el mismo desde el año 1994. vivía en dormitorio de unidades militares, solo, no se le conocía pareja, la única era la esposa, y que las veces que hablaban aunque sea por teléfono, la misma le maltrataba, y por ultimo, cuando el mismo tuvo que ser internado y operado en el hospital militar, la esposa nunca fue a verlo ni a atenderlo.
En cuanto al testigo Graciniano Godoy, fs. 73, de su declaración lo único resaltante, es la afirmación que fue él, el testigo, quien vendió a Galeano, el actor, una máquina de coser Singer, para su oficio de sastre.
En cambio, de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la demandada y reconvincente, Zara Irma Ruiz Díaz de Zena, fs. 82; Lucila Estigarribia Villamayor, fs. 83; María de Lourdes Borudignon Santamaría, fs. 84; Aurora Ramona Gavilán Amarilla, fs. 85; Oscar Gabriel Gavilán Amarilla, fs. 86; Stella Raquel González de Gavilan, fs. 87; Edith Eustaquia Gavilán de Lezcano, fs. 88; y María José Giubi Ubeda, fs. 89; surge la imagen de que el actor, todo le debe a su cónyuge, ella lo mantuvo mientras trabajaba de sastre y estudiaba para abogado, ella lo ayudo después en los primeros años, por lo menos una vez, una de las testigo vio al actor maltratar a la demandada, a partir del 1993, el actor dejo la casa y nunca ayudo a su familia, que fue mantenida por la cónyuge, con la ayuda de su madre y hermanos.
En relación a este punto, es de preguntarse, si el abandono se produjo en el año 1993, si el demandado siempre tuvo un sueldo como militar, si es cierto que nunca ayudó a sus hijas ni a su cónyuge; porque razón nunca se iniciaron las acciones judiciales hasta el año 2002, es decir casi 10 años de inacción del derecho por parte de la esposa, o de las hijas.
La falta al deber de asistencia alimentaría, se debe probar o por medio de una negativa expresa documentada por parte del omítente, o bien como señala la norma, por incumplimiento de una prestación judicialmente otorgada. En el caso, no existe constancia de negativa del actor, y en cuanto a la parte judicial, con las documentaciones de fs. 96 y sigtes. surge que desde la existencia de la orden judicial, al actor, se le ha descontado del salario que percibe como militar retirado, el monto señalado por el Juzgado competente, de modo que no encontrándose en mora, no existe fundamento para declarar el divorcio en base a esta causal.
En estas condiciones, volviendo a las testifícales, que grupo de testigos tiene mayor credibilidad, las personas cercanas al actor, por motivos laborales, o aquellas ofrecidas por la demandada, la mayoría de ellos hermanas de la demandada. Si los dichos de estos últimos, deben ser tomados con cuidado, en razón del parentesco, los dichos de aquellos, a su vez deben ser sopesados en atención a la relación laboral que tenían con el actor.
Ninguno de los testigos, en cuanto a las causales invocadas, ha podido ser categórico, excepto una de ellas, Zara Ruiz de Zena, que relata una escena en que el actor tamo del cabello a la demandada, el resto de las declaraciones, en lo que hace a las causales de maltratos, se limitan a generalidades, o a relatar versiones de oídas, pero no de presencia directa, de donde no existe una certeza que esa haya sido la constante en la relación entre cónyuges.
De modo que como acertadamente señala el a quo, ni la causal de maltrato, art. 4 inc. "c", no se halla probada por ninguna de las partes.
En cuanto a la injuria grave, art. 4° inc. f, la reconvincente en sus pruebas, trata de probar injuria, pero las pruebas apuntan al adulterio, y aun en esta causal, que no se considera, no lo prueba en forma categórica. Como decíamos mas arriba, son causales fundadas en hechos distintos, y por lo mismo la prueba para cada una de ellas, es también diversa. Como la reconvincente dirigió sus palabras a una causal no alegada, dejo sin probar suficientemente la causal que si alegaba, razón por la cual también es acertada la decisión del a quo, de rechazar el divorcio por esta causal.
En lo que indudablemente coinciden todos los testigos, es que los cónyuges se hallan separados de hecho, a partir del año 1993, aunque difieren en la causa. Para el actor, la separación fue debido a los maltratos que recibía por parte de la esposa, lo cual hacía imposible la vida en común, en tanto que para la reconvincente ella fue abandonada por su marido, quien dejo el hogar para ir a vivir con otra mujer.
Ciertamente, como señala la parte reconvincente, cuando coexisten dos causales de divorcio, una de carácter objetivo y otra de carácter subjetivo, debe prevalecer esta última. Pero para que ello ocurra, es menester que ambas causales están igualmente probadas, lo cual no acontece en estos autos.
Ante la falta de acreditación de la causal subjetiva sólo resta la declaración del divorcio en base a la causal objetiva, es decir la separación de hecho por más de un año, sin voluntad de unirse, donde, a mi entender es independiente la causa que motiva la separación.
En ese sentido en el N° 25 de la Revista La Ley Paraguaya, año 2002, Pág. 1208, encontramos en el Ac. y Sent. N° 882, de la Corte Suprema de Justicia, la siguiente cita: "Gustavo A. Bossert y Eduardo Zannoni dicen al respecto: La separación de los cónyuges sin voluntad de unirse puede deberse tanto al abandono de hecho del hogar por parte de uno de ellos o a la decisión común de vivir en adelante separados sin mediar juicio de separación personal o de divorcio, o a la circunstancia de que uno de los cónyuges se retira del hogar por las ofensas recibidas del otro, que hacen intolerable la vida conyugal. En todos estos casos, la interrupción de la cohabitación durante un lapso prolongado constituye la revelación más evidente de que el matrimonio ha fracasado. Es por ello que la separación de hecho se erige en un supuesto objetivo en que procede decretar la separación personal o el divorcio y no requiere el análisis de los hechos o las causas que llevaron a los cónyuges a interrumpir su convivencia. Se limita a constatar el hecho objetivo de que dejaron de cohabitar y que, cada cual continuo la vida separadamente del otro. (Gustavo A. Bosseri y Eduardo A. Zannoní. Manual de Derecho de Familia. Bs. Aires. Ed. Astrea, 3ra. Ed., pp. 360/361)".
De lo expuesto, se impone la afirmativa a la cuestión planteada, y en consecuencia corresponde confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, y como ninguna de las apelaciones ha prosperado, corresponde igualmente la imposición de costas en el orden causado en esta instancia, de la misma forma que en la anterior.
A sus turnos, los Doctores Báez Maiola y Zuccolillo Garay de Vouga manifestaron adherir al voto precedente por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto, firmando los Señores Miembros, por ante mí quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue:
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 88
Asunción,13 de junio del 2005.
VISTO: Por los méritos que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL COMERCIAL
SEGUNDA SALA
RESUELVE:
DECLARAR DESIERTO EL RECURSO DE NULIDAD interpuesto por la actora.
Rechazar por improcedente el recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada.
TENER POR DESISTIDA EL RECURSO DE NULIDAD interpuesto por la Agente Fiscal Gilda María Acevedo. Confirmar la S.D.N° 667 de fecha 11 de agosto de 2004.
COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO en esta instancia.
ANOTAR, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Juan Carlos Paredes Bordón
Gerardo Báez Maiola
María Sol Zuccolillo Garay de Vouga
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DÓLAR
PESO AR
REAL
PESO UY
EURO
