En la Ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los ocho días, del mes de Mayo del año dos mil seis, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala: Vicente José Cárdenas Ibarrola, Alberto Sebastián Grassi Fernández y Juan Francisco Recalde, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo, deducido por "NAVE INFORMÁTICA INC. S.A. S.D. N° 86, de focha 09/09/2004, DEL JUZGADO DE FALTAS PRIMERA SALA DE LA MUNICIPALIDAD DE CIUDAD DEL ESTE.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIÓN:
Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ, JUAN FRANCISCO RECALDE y VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA.
Y, EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ALBERTO SEBASTIAN GRASSI FERNANDEZ dijo: que en fecha 08 de febrero de 2005, se presenta ante este Tribunal el abogado IVAN CIBILS BOGADO EN representación de la firma NAVE INFORMÁTICA INC. S.A. , según poder general que acompaño. Funda la demanda en los siguientes términos Que, cumpliendo instrucciones recibidas de mi instituyente, en tiempo propio y forma legal, vengo a promover demanda en lo contenciosos administrativo, contra la S.D. N° 86 de fecha 09 de setiembre del año 2004, recaída en los autos: NAVE INFORMÁTICA INC. S.A. C/SUPUESTA INFRACCION A LA ORDENANZA N° 30/97 J.M., dictada por el Juzgado de Faltas Municipales Primera Sala de la Municipales Primera Sala de la Municipalidad de Ciudad del Este, en la persona del intendente Municipal, en los términos del escrito que a continuación se consigna. La sentencia de referencia resuelve: 1) Multar a la firma NAVE INFORMÁTICA, con RUC N° 30724, salones 09 y 10, ubicado en el Shopping Internacional, con Patente Comercial Nº 30724, en la suma de 300 (trescientos) Jornales mínimos, que deberá ser efectivizada en la Caja de la Municipalidad, en el plazo de 5 cinco días de haber sido notificada la presente resolución, por haber transgredido la Ordenanza N° 30/97 J.M. en sus artículos 1, 2, y 4, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución Art. 2º) OFICIAR a la Dirección de DEFENSA DEL Consumidor y a la División de Liquidaciones de Impuestos, para su toma de razón y cobro de la multa estipulada. Art. 3o) NOTIFICAR por cédula al afectado. 4°) ANOTAR, registrar...-Además de los fundamentos expuestos en el recurso de apelación y el de reposición o revocatoria, interpuestos ante el Intendente Municipal, debo agregar que la aplicación de una multa de trescientos jornales por una absurda exigencia establecida en la Ordenanza N° 30/97 J.M., no tiene consistencia jurídica, porque contradice lo que dispone la Ley 978/96 y su Decreto reglamentario. En efecto, la Dirección General de Migraciones es la única Institución autorizada a otorgar radicación permanente o definitiva a los extranjeros y entre las condiciones para el otorgamiento de dicha radicación, no figura la exigencia de presentar información sumaria de testigos rendida en sede judicial para justificar el domicilio de los radicados en forma permanente, es decir los extranjeros. Sin embargo, una disposición administrativa como es la Ordenanza Municipal impone dicha presentación como una exigencia, cuya omisión tiene como consecuencia la aplicación de la desmedida multa de trescientos jornales mínimos. La Ordenanza, supuestamente transgredida, por la firma de mi representada, en su artículo primero dispone: A los efectos de encausar la mano de obra y fomentar el empleo de los conciudadanos paraguayos dentro del municipio, todas las empresas (unipersonales o jurídicas) y/o negocios o ramo de actividad económico, sean comerciales industriales o técnicas, en caso de contratar mano extranjera, deberán exigir obligatoriamente a los mismos el documento legal que acredite su radicación definitiva en la República del Paraguay, y a su vez la constancia del domicilio real y residencia permanente en Ciudad del Este, por intermedio de una información sumaria de testigos ante los tribunales..2º) La intendencia Municipal y sus diversos Departamentos o Jefaturas, no podrán habilitar ordenar la apertura de negocio, empresa, talleres industrias de cualquier ramo o actividad económico, ni otorgar patente comercial a los mismos, sin que se cumpla con el requisito dispuesto en el artículo anterior, so pena de que su infracción de parte de los funcionarios será considerado como un acto de incumplimiento de deberes, con las consiguientes sanciones civiles y penales. Art. 5°) La inobservancia de las disposiciones de ésta Ordenanza serán sancionados por el Juzgado de Faltas Municipales con la aplicación de una multa de 300 trescientos jornales mínimos legales, para actividades diversas no especificadas. En el curso del sumario administrativo fueron presentados planillas que contienen lista completa de trabajadores, con identificación de los documentos exigidos en los inc. a, b, c, y d) de la ORDENANZA 30/97 J.M.; en tanto que, como exigencia para los trabajadores, extranjeros ha sido presentado el documento legal de radicación definitiva o permanente como lo llama la ley de migraciones; copia de los contratos individual de trabajo. Se presentó boleta de pago de Patente Comercial expedido por la Municipalidad de Ciudad del Este, correspondiente al primer y segundo semestre del año 2004. Si los funcionarios municipales permitieron que se otorgue la Patente Comercial la patente Comercial, se supone que para el efecto ha sido presentado todos los recaudos exigidos por la mencionada Ordenanza, de lo contrario, la firma de mi representada no habría podido acceder al pagó de la Patente Comercial como reza la ordenanza o simplemente ellos - los funcionarios - Incurrieron en falta grave posible de sanciones administrativas. La resolución del Juzgado de Faltas municipales, contra la que se promueve ésta demanda, se fundamenta exclusivamente, en la trasgresión de los arts. 1, 3 y 4 de la Ordenanza 30/97 J. M.; SIN embargo, la única trasgresión en todo el proceso del sumario administrativo, ha sido la falta de presentación de la información sumaria de testigos, rendida ante Tribunales, para acreditar constancia del domicilio y residencia permanente del trabajador extranjero en Ciudad del Este. Una exigencia absurda de la Ordenanza municipal, por cuanto que, según la Ley 978/96 de migraciones, para el otorgamiento de la radicación permanente del extranjero en el país, no es necesario este requisito; dicha disposición legal, mucho menos exige que se justifique, por información sumaria el domicilio del trabajador extranjero. Si la Dirección General de Migraciones ha otorgado la radicación permanente o definitiva - autorizada por la mencionada ley, una disposición administrativa, como es la Ordenanza, no puede controvertirlo exigiendo otro documento y lo que es más grave aún, aplicando excesiva multa - nada menos que trescientos jornales mínimos - como lo hace la resolución del Juzgado de Faltas Municipales. La ley 978/96 en su art. 21 dispone: Los extranjeros que obtengan su radicación definitiva en el país, con residencia permanente, gozarán los mismos derechos y tendrán las mismas obligaciones que los paraguayos con las modalidades y las limitaciones establecidas en la Constitución Nacional y las Leyes. Esto significa que puede prestar servicio en relación de dependencia, ejercer el comercio arte o industria, profesión u oficio, solo con ese documento habilitante. El artículo 22 de la misma ley dispone: Los extranjeros admitidos en la categoría de residentes permanentes están obligados a obtener su cédula de identidad. De ésta obligación será notificada al momento de su ingreso y admisión en el país, por la autoridad de la Dirección de Migraciones.. El art. 34 dispone: La justicia ordinaria en sentencia judicial, cancelará la residencia permanente a los extranjeros. Como se puede apreciar, la única exigencia, impuesta por la Ley de migraciones, a los extranjeros que obtengan la radicación permanente o definitiva, es la obligación de obtener la cédula de identidad paraguaya. El decreto Nº 18.295, que reglamenta la Ley 798, digo 978/96 dispone; Los residentes permanentes están obligados a obtener la cédula de identidad civil, dentro del plazo de 180 días, contado desde su ingreso o permanencia en el territorio nacional en tal carácter. El incumplimiento aparejará la cancelación de la residencia y la expulsión, de conformidad a lo establecido en el art. 34 y concordantes con la ley art. 112) La aplicación de las sanciones, reglamentadas por el Art. 33 del Decreto 18.295, fija la siguiente escala: Inc. 1° de 10 a 50 jornales; Inc. 2°) de 50 a 100 jornales; Inc. 3º) de 20 a 80 jornales; Inc. 4°) de 15 a. 100 jornales. L a multa fijada por la Ordenanza y aplicada en la resolución recurrida es totalmente arbitraria e inconstitucional - se prohíbe la aplicación de desmedías multas - y la trasgresión de una absurda exigencia o el domicilio del extranjero en nuestro país, en ningún caso podrá justificar o fundamentar y amerita la sanción de la cual fue objeto injustamente mi mandante, por medio de la sentencia más arriba mencionado Proveer de conformidad y será justicia.
Termina solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicto Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativo.
Que, en fecha 2 de agosto de 2005, (fs. 66/68 de autos), se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, la Abogada Beatriz Egusquiza en representación de la Municipalidad de Ciudad del Este, conforme justifico con el Poder General, a contestar la demanda contencioso administrativa. Funda la contestación en los siguientes términos: Que, en tiempo y forma y amparado en la Disposición establecida en el art. 149 del Código Ritual, en la representación invocada vengo a contestar el traslado corridole a mi representada por providencia de fecha 28 de abril del año 2005, de la demanda contencioso administrativa deducida por la firma Nave informática inc. S.Á contra la Municipalidad de Ciudad del Este, haciéndolo en los términos siguiente: El recurrente por esta vía pretende lograr se declare nula la Sentencia Definitiva N° 28 de fecha 24 de Mayo de 2004, dictado por el Juzgado de Faltas Primera Sala de la Municipalidad de Ciudad del Este y confirmada en forma ficta por el Señor Intendente Municipal. Cabe señalar que las resoluciones hoy cuestionadas por el recurrente han sido dictadas en base a normativas legales, en vigencia del cual esta investida la Municipal de Ciudad del Este, es decir el Juzgado de Faltas y el señor Intendente Municipal de Ciudad del Este, han ajustado sus actos en la Ley 1294/97, no pudiendo en consecuencia atacarse de ilegítimos actos ya que han obrado en base a normas vigentes y constitucionales, es decir en base a su Autonomía (Artículo 166 de la Carta Magna y 11 de la Ley 1294/87). Es mas durante el transcurso del proceso la Firma denunciada no ha aportado prueba alguna que desmeriten la acusación no obstante haber participado en la tramitación del mismo y haciendo uso del derecho de defensa. La Ordenanza 30/97 J.M. trasgredida por la Firma infractora establece y reglamenta las disposiciones referentes al otorgamiento de apertura y cierre de negocios de todos los ramos de la actividad económica de Ciudad del Este, en vinculación a la actividad Laboral, siendo potestad de la Institución Municipal establecer mecanismos de controles y reglamentar la ejecución de /os servicios con miras a obtener el fin propuesto. En ese contexto es dable señalar a V.V.E.E. que no existió indefensión procesal para la parte actora, ya que la citada firma se presentó ante el Juzgado de Faltas, como se demuestra con los antecedentes elevados a esa superioridad. Ante esa coyuntura, evidentemente la adversa debió en su oportunidad interponer otro resorte procesal, es decir la respectiva inconstitucionalidad contra la citada ordenanza, cuya justicia no corresponde por este procedimiento indagar. Ello es así, en razón de que estamos ante una Ordenanza firme y vigente dictada por autoridad competente cuya trasgresión se a denunciado y efectivamente comprobado en un proceso administrativo con participación del infractor que nada hizo para desmeritar la aplicación de la sanción respectiva por lo que el acta administrativo hoy cuestionado indefectiblemente debe ser confirmado. Por y en base a las breves consideraciones expuestas, y teniendo en cuenta que las resoluciones citadas han sido dictadas dentro del marco de normativas legales y actos administrativos encuadrados dentro de la facultad concedida a la institución Municipal, como medio coercitivo de hacer cumplir una ordenanza o resolución, la misma es un acto válido por lo que se solicita su confirmatoria. Siendo el acto administrativo válido basado en Ordenanza cuya nulidad no se halla discutida en autos, sino la trasgresión a las citadas disposiciones la demanda incoada jamás podrá prosperar por lo que solicitamos su rechazo. PROVEER CONFORME. SERÁ JUSTICIA.
Termina solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, rechazando la presente demanda contencioso administrativa, con costas.
Que, a fs. 69 de autos, consta la providencia de fecha 31 de Agosto del 2005, donde se declara la competencia del Tribunal para entender en el presente juicio, y existiendo hechos que probar recibir la causa a pruebas, por todo el término de Ley.
Que, a fs. 80 vlto, de autos, consta la providencia de fecha 14 de Febrero de 2005, donde se llama AUTOS PARA SENTENCIA.
Y, EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ, prosiguió diciendo: Que, en fecha 08/02/05, se presentó ante éste Tribunal el Abogado IVAN CIBILS BOGADO en nombre y representación de la firma NAVE INFORMATICA INC. S.A. (fs. 5/7), a promover demanda contencioso administrativa contra la MUNICIPALIDAD DE CIUDAD DE ESTE, con motivo de la S.D. N° 86 DE FECHA 09 DE SETIEMBRE DE 2004, DEL JUZGADO DE FALTAS PRIMERA SALA (fs. 31/34) , DE LA MUNICIPALIDAD DE CIUDAD DEL ESTE y contra la resolución N° 2661 de fecha 30 de setiembre de 2004 dictada por el Intendente Municipal de Ciudad del Este que rechazo los recursos de apelación de nulidad interpuesto por NAVE INFORMATICA INC. S.A. contra la sentencia citada antecedentemente y conformándola en todo sus términos (fs. 42/43).
1.- Se agravia el recurrente contra las resoluciones citadas antecedentemente por entender que las mismas no se hallan ajustadas a derecho. Las resoluciones mencionadas antecedentemente sancionan a la firma NAVE INFORMATICA INC, S.A ubicada en el Shopping Internacional con la suma de 300 jornales mínimos por haber contratado mano de obra extranjera y no presentar los documentos de radicación y la información sumaria de testigos de que los mismos viven y residen en Ciudad del Este.
2.-Entiende la Municipalidad que de esta manera se esta transgrediendo, !a ordenanza N° 30/97 J.M., teniendo en cuenta que el art.10 de la citada normativa Municipal estable que en caso de contratar mano de obra extranjera deberán exigir obligatoriamente a los mismos el documento legal que acredite su RADICACIÓN DEFINITIVA en la República del Paraguay, y a su vez la constancia del domicilio real y residencia permanente en Ciudad del Este, por medio de una información sumaria de testigo ante los Tribunales y que conforme al art. 3º de la mencionada ordenanza los contribuyentes deben presentar conjuntamente con la solicitud del negocio, una planilla conteniendo la lista completa de empleados o trabajadores con identificación de los documentos de los incisos a, b, c y d, y en caso de trabajadores extranjeros el documento legal de radicación definitiva y la información sumaria de testigos que acredite su residencia y su domicilio legal en Ciudad del Este (Inc. e) a mas de las copias de los contratos individuales o colectivos de trabajo (inc. f), requisito que debe ser cumplido igualmente conforme lo establece el art. 4º del mismo cuerpo legal, al momento de regularizar el pago de la patente comercial en el tiempo establecido en la ley.
3.- Sostiene en su escrito contestación de la demanda la representante convencional de la Municipalidad de Ciudad del Este que la ordenanza 30/97 no puede ser atacada por la vía contencioso administrativa y que los actos administrativos adecuadas en su aplicación a la mencionada norma de carácter general, es una potestad legítima de la Municipalidad.
4.- La ley 1462/35 establece que la demanda contencioso administrativa podrá deducirse por un particular o por una autoridad administrativa contra las resoluciones administrativa que reúnan los requisitos siguientes: a) que causen estado y que no halla por consiguiente recurso administrativo contra ella. B) que la resolución de la administración proceda del uso de sus facultades regladas. Sobre estos principios debemos analizar la cuestión planteada en autos.
5.- Durante mucho tiempo se han considerado a los reglamentos de carácter general como leyes materiales, pero que carecían del carácter de ley formal por no emanar del órgano legislativo por antonomasia, el Poder legislativo y consecuentemente esa generalidad de las ordenanzas material, impedía que la misma fuera derogada , así lo entendieron por mucho tiempo los estudiosos de la materia.
Sin embargo en la doctrina moderna del derecho administrativo dicho concepto vario con el tiempo. En tal sentido José Roberto Dromi en su obra Derecho Administrativo (Editorial Ciudad Argentina, año 1999) por citar solamente a alguno de ellos, da un nuevo concepto del reglamento administrativo haciéndolo en los siguientes términos:
"1.Naturaleza: El reglamento tiene un régimen jurídico específico, propio, distinto del de los actos administrativos y de los simples actos de la Administración, aunque supletoriamente pueda aplicársele, cuándo la norma lo prevé, el régimen jurídico de los actos administrativos, en cuanto sea compatible con su naturaleza"(ibidem).
"2. Materia u objeto: Cualquier materia u objeto es susceptible, en principio, de ser regulado por la ley. Más aún, hay una zona de materia que se denomina "reserva de la ley": De ahí que sea necesario determinar cuál es el objeto o materia susceptible de ser reglamentado. "La facultad de reglamentar las leyes no se ejerce ni tiene por finalidad perfeccionar los actos legislativos ni corregir sus deficiencias salvo las gramaticales o terminológicas, ni colmar las lagunas de la ley" (PTN, Dictámenes, 114:200). El principio general es que nada escapa a la fuerza de la ley, a la posibilidad de ser legislado. Sin embargo, a este principio general se le establecen dos clases de excepciones: 1) hay materia que indistintamente puede ser regulada por ley y por reglamento, y 2) hay materias propias y exclusivas del reglamento." (ibidem)
"Como paso previo es menester definir qué entendemos por materia administrativa. Materia administrativa, o administrativizable, es aquella sobre la que es posible construir un régimen jurídico en cuya aplicación se asigna a la Administración un rol fundamental. En consecuencia, es materia no administrativizable aquella en cuyo régimen jurídico la Administración no interviene (en general todo lo atinente al derecho privado)." (ibidem).
"Los decretos reglamentarios pueden, o bien fijar las relaciones internas de la estructura administrativa del Poder Ejecutivo, o precisar, sin modificar ni la letra ni el espíritu de la ley, las relaciones que se siguieran por causa de las leyes reglamentadas entre los súbditos y el Estado Nacional. Pero no compete al decreto emanado del Poder Ejecutivo integrar la ley para regular relaciones privadas, pues el Poder Ejecutivo carece de atribución para hacer semejante cosa, y ello es así por cuanto la Constitución Nacional no le asigna tal atribución en ninguna norma, (ibimen)".
"Esta denominada materia administrativa es el objeto del reglamento. Es la que comúnmente se denomina materia reglamentaria. Por ello, tenemos que distinguir entre las materias administrativas que pertenecen al ámbito interno de la Administración y las que afectan, además, a los derechos y deberes de los ciudadanos como tales. El primero es. el campo fundamental de la competencia reglamentaria y abarca los aspectos específicamente organizativos."(ibidem).
"Ahora bien, cuando se trata de cuestiones que, aun siendo administrativas, implican para los ciudadanos la impacción de obligaciones, o la limitación de sus derechos, entonces se entiende que el reglamento sólo ha de limitarse a ser complemento de la ley y que una norma previa con rango de tal es siempre necesaria. Para regular estas materias, además de la titularidad de la competencia reglamentaría atribuida por la Constitución, se requiere la habilitación específica, en cada caso, que la ley haya hecho al reglamento." (ibidem).
6.- " Regulación normativa, la Impugnabilidad de los reglamentos puede hacerse de modo genérico y abstracto, por medio del recurso directo dirigido contra su validez total o parcial; de modo concreto o específico, por medio del recurso indirecto, dirigido contra los actos aplicativos o particulares que de él resultan, que puede llegar a ser un pronunciamiento general sobre la validez del, reglamento, amparándose en la tesis de los vicios de orden público." (ibidem).
7.- Es sabido que la C.N.P. en su Parte II. Capitulo IV, Sección III, se refiere a la autonomía y atribuciones del municipio, fijando en el art. 168 sus atribuciones en los siguientes términos: - De las atribuciones.
Serán atribuciones de las municipalidades, en su jurisdicción territorial y con arreglo a la ley:
1) La libre gestión en materias de su competencia, particularmente en las de urbanismo, ambiente, abasto, educación, cultura, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crédito, cuerpos de inspección y de policía;
2) La administración y la disposición de sus bienes;
3) La elaboración de su presupuesto de ingresos y egresos;
4) La participación en las rentas nacionales;
5) La regulación del monto de las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados, no pudiendo sobrepasar el costo de los mismos;
6) el dictado de ordenanzas, reglamentos y resoluciones;
7) el acceso al crédito privado y al crédito público, nacional e internacional;
8) la reglamentación y la fiscalización del tránsito, del transporte público y la de otras materias relativas a la circulación de vehículos, y
9) las demás atribuciones que fijen esta Constitución y la ley
8.- El art 18.de la Ley Orgánica Municipal, al establecer las funciones municipales menciona en el inc. q) y r) que el municipio puede desarrollar planes y programas de empleo en coordinación con el Ministerio de Justicia y Trabajo a fin de encausar la oferta y demanda de manos de obras y fomentar el empleo y las demás funciones para el cumplimiento para los fines Municipales.
Consecuentemente puede establecer coordinación con otros Entes a los efectos de garantizar el cumplimiento de leyes Nacionales aplicables en el municipio como ser la que inspira la ordenanza 30/97 a fin de que se cumpla con las disposiciones de la ley de migraciones y las relaciones laborales regidas por el Código Laboral . Pero lo que no puede hacer es imponer a los administrados limitaciones garantizadas en la Constitución Nacional en el art. 168 citada antecedentemente en el art. 41 de la C.N.P. (libre elección del domicilio o de residencia) citado en el numeral 9 que precede.
La ordenanza citada N° 30/97 J.M. que obra a fs. 76/78 de autos quiebra el orden jurídico de prelación de las leyes previstas en el art. 137 de la Constitución Nacional al exigir en su art. 3o inc. e) "Que los contribuyentes deberán presentar conjuntamente con la solicitud de habilitación del negocio, una PLANILLA conteniendo la LISTA COMPLETA de EMPLEADOS o TRABAJADORES de la empresa en cuestión con los requisitos a saber, e) una información sumaría de testigos que acredite su residencia y su domicilio en Ciudad del Este." Por violar normas a las cuales el reglamento esta subordinado como sostiene el principio enunciado por Hans Kelsen sobre la prelación de las leyes al decir: Sí se admite la estructura escalonada del orden jurídico, o pirámide de KELSEN, es obvio que la norma de grado mas alto regula el acto por el cual es creada la norma de orden inferior, porque el ámbito jurídico no se compone de una pluralidad inconexa de ellas, sino que la validez de cada norma esta referida a otra de mayor jerarquía.
9.- Esto es así por cuanto el art. 86 de la C.R.P. establece DEL DERECHO AL TRABAJO: "Todos los habitantes de la República tienen el derecho a un trabajo licito, libremente escogido y a realizarse en condiciones dignas y justas. La ley protegerá el trabajo en todas sus formas y los derechos que ella otorga al trabajador son irrenunciables". Igualmente el art. 41 de la C.R.P. al establecer el derecho al tránsito y a la residencia, expresa: "Todo paraguayo tiene derecho a residir en su patria. Los habitantes pueden transitar libremente por el territorio nacional, cambiar de domicilio o de residencia, ausentarse de la República o volver a ella y, de acuerdo con la ley, incorporar sus bienes al país o sacarlos de él. Las migraciones serán reglamentadas por la ley, con observancia de estos derechos.
El ingreso de los extranjeros sin radicación definitiva en el país será regulado por la ley, considerando los convenios internacionales sobre la materia. Los extranjeros con radicación definitiva en el país no serán obligados a abandonarlo sino en virtud de sentencia judicial."
Esto no significa otra cosa que los extranjeros con radicación definitiva tienen, el mismo derecho de cambiar de domicilio o de residencia dentro del territorio, nacional al igual que e! paraguayo natural.
10.- El código del trabajo en su art. 62 inc. m) establece, que son obligaciones de los empleadores: Preferir, en igualdad de circunstancias a los trabajadores paraguayos y a los que les hubieren prestado satisfactoriamente servicios con anterioridad.
11.-La ley 978/96 DE MIGRACIONES establece en su art. 21 que: los extranjeros que obtengan su radicación definitiva en el país como residentes permanentes" gozaran de los mismos derechos y tendrán las mismas obligaciones que los paraguayos con las modalidades y las limitaciones establecidas por la Constitución Nacional y las leyes.
El art. 22 de la citada ley establece: "Los extranjeros admitidos en la categoría de residentes permanentes estarán obligados a obtener cédula de identidad. De esta obligación serán notificados al momento de su ingreso y admisión en el país por las autoridades por la Dirección General de Migraciones, que a tal efecto expedirá la constancia respectiva de su entrada al país en ese carácter."
El art. 23 de la citada ley establece "Que al gestionar el ingreso al país en calidad de residente permanente conjuntamente con la documentación que requiera la ley, el extranjero deberá comprometerse por escrito, mediante la declaración jurada a respetar y cumplir los mandatos de la Constitución Nacional, las Leyes, Decretos, y demás disposiciones legales que rigen en el territorio de la República."
12.- Como se observa no existe en nuestra legislación, normativa alguna, que faculte a los Municipios de la República, sea esta de carácter legal o constitucional que le autorice a exigir la "información sumaría de testigos que acredite su residencia y domicilio..." tal como lo hace la ordenanza 30/97 J.M. de Ciudad del Este, y es harto sabido que las ordenanzas no pueden ampliar ni restringir derechos consagrados en las leyes, si es que no media una expresa delegación legislativa, que no se da en nuestros derecho positivo.
13.- Éste Tribunal entiende que la ORDENANZA es un ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL, y que los mismos: son normas secundarias que complementan la ley en su desarrollo particular, pero no la suplen ni mucho menos la limitan o rectifican. En primer término, no la suplen porque existen materias reservadas a la ley y solo abordables normativamente por ésta (arts. 137 C.R.P.): en segundo lugar, la articulación entre ley y reglamento se hace sobre el principio formal de la jerarquía normativa, en virtud del cual la ley le precede; por ello los jueces no pueden aplicar ordenanzas ni otras disposiciones de cualquier clase que estén en desacuerdo con las leyes. (ibidem) (el subrayado me pertenece).
14.- Cabe resaltar que la parte demandada en su informe de fs. 11 no especifica con grado de certeza si el documento de identidad aludido en la respectiva columna a que documento pertenece, si se trata de una cédula de identidad brasileña o de un certificado de radicación permanente.
Es sabido que en el contencioso administrativo la carga de la prueba es compartida por las partes y consecuentemente la administración pública debe fundar sus resoluciones con la debida claridad, lo cual no surge el documento obrante a fs. 11 de autos, ya que la ley de Migraciones en su art. 21 solo exige la obtención de su radicación definitiva en el país como residentes permanentes, cuyo texto se haya trascripto en el numeral 11 de esta resolución.
La S.D. N°86 emanada del Juzgado de Faltas Municipales .Primera Sala, de Ciudad del Este expresa que al realizarse el control operativo de mano de obra extranjera conforme a la ordenanza N° 30/97 J.M. en el lugar de referencia han constatado que en el local comercial "... se encuentran empleados extranjeros sin los documentos..." agregándose a la misma con el detalle de 17 (diez y siete) cuando que en realidad en la referida acta de constitución solo se menciona como observación que en el momento de la fiscalización se encontró empleado de nacionalidad brasileña sin Cédula de Identidad Paraguaya omitiendo señalar si los mismos poseían o no el certificado de "residentes permanentes" documento suficiente para acceder como trabajador en la República del Paraguay.
15.- La deficiente actuación de la autoridad administrativa para demostrar en primer lugar que los únicos trabajadores eran los 17 brasileños sin el certificado de residencia permanente, no acredita que los 17 brasileños sean los único trabajadores en dicho local con exclusión de trabajadores paraguayos y la circunstancia de que carezcan de Cédula de Identidad Paraguaya no constituye impedimento para acceder al trabajo si es que portaban el certificado de residencia permanente, circunstancia esta que no mencionan los funcionarios intervinientes. Luego la administración no probó que los 17 empleados de la firma actora carecieran DEL CERTIFICADO DE RESIDENCIA PERMANENTE única exigencia para acceder al trabajo en la REPÚBLICA DEL PARAGUAY.
16.-Ademas los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. Si una cuestión no puede resolverse con las palabras ni el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas, y en su defecto se acudirá a los principios generales del derecho. Norma esta aplicable a cualquier código o ley de determinada materia y no solamente reservada para el derecho civil. (DE GASPERI).
17.- En consecuencia si bien es cierto la ordenanza 30/97 de la J.M. de Ciudad del Este en su art. 3o inc. e) en la parte que exige " y la información sumaría de testigo que acredite su residencia y domicilio en Ciudad del Este" de los empleados o trabajadores de las empresas situadas en dichos municipios, resulta inaplicable a la cuestión debatida en autos.
18.- Por su parte la actora alego que los trabajadores de la misma son extranjeros con documento legal de radicación definitiva o permanente de la ley de Migraciones. Esta circunstancia no fue rebatida por la autoridad administrativa quien solo alego que los mismos carecían de Cédula de Identidad Paraguaya, pero en ningún momento negó ni probó que estos carecieran del certificado de Radicación Definitiva, ya que el acta de constitución de fs. 11 y 12 de autos aluden a unos documentos de identidad sin precisar a que documentos corresponden, es decir no probo que los mismos carecieran del certificado de Radicación Definitiva.
La actuación administrativa de los inspectores y el mismo formulario poca ayuda prestan para dar fe de lo que la administración publica quiso probar, es decir en esta causa no queda otra alternativa debido a la ineficiente actuación administrativa que dictar sentencia a favor de la parte actora por el principio de que la duda opera en favor de la accionante, razón por la cual y por los fundamentos que anteceden corresponde hacer lugar a la presente demanda con costas. Y en consecuencia revocar los actos administrativos
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS. PRIMERA SALA, VICENTE JOSÉ CÁRDENAS Y JUAN FRANCISCO RECALDE B. manifiestan, que se adhieren al voto que antecede por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA: 15
Asunción, 8 de Mayo de 2006
VISTO: Por el mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.
POR TANTO
El TRIBUNAL DE CUENTAS
PRIMERA SALA
RESUELVE:
1.-) HACER LUGAR A LA PRESENTE DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PROMOVIDA POR "NAVE INFORMÁTICA INC. S.A. C/ S.D. Nº 86 DE FECHA 09 DE SETIEMBRE DE 2004, DEL JUZGADO DE FALTAS PRIMERA SALA, DE LA MUNICIPALIDAD DE CIUDAD DEL ESTE".
2.-) REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS.
3.-) IMPONER LAS COSTAS A LA PERDIDOSA.
4.-) NOTIFIQUESE. ANÓTESE, REGÍSTRESE Y REMÍTASE COPIAS A LA EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Ante mí:
Juan Francisco Recalde
Vicente José Cárdenas
Alberto S. Grassi
Miguel A. Colman - Secretario
(cz)
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DÓLAR
PESO AR
REAL
PESO UY
EURO
