Acuerdo y Sentencia Nº 156/10 - "Compañía de Mandatos y Administración de Propiedades S.R.L. (Compay S.R.L.) contra Resoluciones N° 867 de fecha 20 de setiembre de 2005, y la N° 438 de fecha 13 de febrero de 2066, dictada por la Subsecretaría de Estado de Tributación".

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 73/06

EXPEDIENTE: "COMPAÑÍA DE MANDATOS Y ADMINISTRACIÓN DE PROPIEDADES S.R.L. (COMPAY S.R.L.), CONTRA RESOLUCIONES N° 867, DE FECHA 20 DE SETIEMBRE, DEL 2005; Y LA N° 438, DE FECHA 13 DE FEBRERO DEL 2006, DICTADAS POR LA SUBSECRETARÍA DE ESTADO DE TRIBUTACIÓN".

En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días veinte y seis del mes de diciembre del año dos mil seis, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, Alberto Sebastián Grassi Fernández, Juan Francisco Recalde Burgos y Vicente José Cárdenas Ibarrola, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo caratulado: "COMPAÑÍA DE MANDATOS Y ADMINISTRACION DE PROPIEDADES SRL. (COMPAY S.R.L.), contra Resoluciones Nº 867, de fecha 20 de setiembre del 2005; y la N° 438, de fecha 13 de febrero del 2006, dictadas por la SUB-SECRETARIA DE ESTADO DE TRIBUTACIÓN".

Previo el estudio de los antecedentes del caso, él Tribunal de Cuentas,. Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN:

Esta ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, ALBERTO SEBASTIAN GRASSI FERNANDEZ y JUAN FRANCISCO RECALDE BURGOS.

Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, DIJO: Que, en fecha quince de marzo del año mil seis, (fojas 27/33 de autos), se presentó ante esté Tribunal de Cuentas, Primera Sala, el Abogado SABINO FARIÑA CÉSPEDES, en representación de la COMPAÑÍA DE MANDATOS Y ADMINISTRACIÓN DE PROPIEDADES S.R.L. (COMPAY S.R.L.), a promover demanda contencioso administrativa contra la Sub Secretaría de Estado de Tributación del Ministerio de Hacienda, con motivo de las Resoluciones Nº 867, de fecha 20 de setiembre del 2005; y la N° 438, de fecha 13 de febrero del 2006,. Funda la demanda en los siguientes términos: "1.-NULIDAD Y FALSEDAD ABSOLUTA DEL ACTA FINAL. EL ACTA FINAL DE INTERVENCIÓN labrada por los interventores en fecha 23 de marzo de 2004, constituye un instrumentos públicos de conformidad al art. 375 inc. b) del Cód. Civil: "Son instrumentos públicos Cualquier otro instrumento que autoricen los escribanos FUNCIONARIOS " PUBLICOS en las condiciones determinadas por las leyes El art: 376 del Cód. Civil dice "La validez del INSTRUMENTO PUBLICO requiere: inc. c) que llenadas las formas légales, Contenga la firma del funcionario autorizante, así como las de todos los que aparezcan como partes o testigos necesarios de él. Si alguna de las personas mencionadas no lo suscribiere, carecerá de valor para lados "EL ACTA FINAL, en forma expresa dice y el Dr. Sabino Fariña Céspedes, Representante Legal de le mencionada firma, labren la presente acta con motivo de la finalización de los trabajos de verificación Previa lectura y ratificación del presente acta, firma conjuntamente con los funcionarios actuantes, el DR. SABINO FARIÑA CÉSPEDES, en tres (3) ejemplares Excmo. Tribunal de Cuentea: EL ACTA FINAL NO CUENTA CON LA FIRMA DEL REPRESENTANTE LEGAL, TAMPOCO CONSTA SU NEGATIVA DE FIRMAR EL ACTA LO QUE CONSTITUYE FALSEDAD IDEOLÓGICA ABSOLUTA Y MATERIALIZADA POR ESCRITO POR LOS PROPIOS INTERVENTORES DESIGNADOS POR LA SUBSECRETARÍA DE ESTADO DE TRIBUTACIÓN El INSTRUMENTO PUBLICO (Acta Final) ES DE CONTENIDO FALSO. POR TANTO CONSTITUYE UN ACTO JURÍDICO NULO, DE NULIDAD INSANABLE, porque no reúne loa requisitos del art. 376 inc. e) del Cód. Civil copiado mis arriba, Y PORQUE ASI LO DISPONE EL ART. 377 DEL Cód. Civil: "SON INSTRUMENTOS NULOS: inc. c) los que no llenaren las condiciones prescriptas para la validez del instrumento público". Refuerza en esta parte el art. 384 del Cód. Civil: "Los jueces pueden declarar de oficio la falsedad del instrumento publico presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones en partes esenciales" El ACTA FINAL COMO ACTO JURÍDICO NULO Y DE CONTENIDO FALSO, sirvió de CABEZA DE PROCESO para el sumario administrativo Iniciado y llevado adelante por la Sub Secretaria de Tributación. En esta parte, me permito transcribir el criterio del Dr. JUAN FRANCISCO RECALDE BURGOS, MIEMBRO DE ESTE TRIBUNAL, expuesto en el Acuerdo y Sentencia Nº 7 del 28 de febrero de 2006 cuya copia adjunto y que dice: "todo caso el Acta hará plena fe de la actuación de los funcionarios, mientras no se pruebe su falsedad e inexactitud". No es menos cierto que de acuerdo con el artículo 302 del Cód., Civil: En la celebración de los actos jurídicos deberán observarse las solemnidades prescriptas por la ley. "Que él Acta labrada por los Fiscalizadores Tributarios, además de constituir un acto jurídico, es un Instrumento Público, y por ende, una vez llenadas las formas legales, requiere para su validez, que contenga la firma del funcionario autorizante, así como la de todos los que aparecen como partes o testigos necesarios de él, Y que sí alguna de las personas mencionadas no la suscribe, careceré de valor para todos, conforme reza el Art, 376. Inc. "c" del Código Civil. Por tanto, la sola circunstancia de que el Acto Cabeza de Proceso del Sumario que motivara el dictamiento de los Actos Administrativos, impugnados ante esta Instancia judicial adolezca de nulidad insanable, acredita la declaración de nulidad de todo el proceso sumario posterior incoado por la Administración Tributaria. En efecto, a los folios 17 y 18 de los antecedentes administrativos, luce el Acta de fecha 23 agosto de 2001 labrada por los Funcionarios de la Dirección General de Fiscalización Tributaria del Misterio de Hacienda, donde Manifiestan que el Presidente de la empresa fiscalizada se hallaba presente y suscribe con ellos dichos documentos, sin embargo, deviene evidente y manifiesto que el Acta. Final elaborada por los mencionados fiscalizadores es de contenido falso, por haberse consignado, en el mismo "que en prueba de conformidad firmó con los funcionarios actuales el señor Aureliano González Saldivar, Presidente de la Firma LINEAS PANCHITA "G", S.A. Así pues, la afirmación precedente no concuerda con la constancia de autos, es decir, con la realidad procesal, , por cuanto que en el lugar donde debió estamparse la firma del representante legal de la referida empresa aparece en blanco, contrariamente a lo afirmado por los Auditores en el mencionado documento El representante legal de Administración Tributaria, invocando el Art. 225 Num.2) de la Ley Tributaria al contestar la demanda asegura sobre este punto que "..En lo que respecta a la nulidad invocada .por el representante convencional de la parte actora, conviene señalar que nunca puede constituir causal de nulidad el simple hecho de que el contribuyente se niegue a. la firma del acta de verificación, habida cuenta de dicha sanción, NO ESTA PREVISTA EN EL TEXTO LEGAL, ES DECIR, LA LEY 125/91..." (Sic. Ultimo párrafo del folio 25 de autos). La accionada ha expresado, así mismo, que: "Si el contribuyente fiscalizado no firmó el acta, nadie puede obligarlo en razón de que dicha actitud no se discute el derecho que tiene el afectado de firmar o no"; mas he aquí, que el subjudice no se discute el derecho que tiene el afectado de firmar o no el acta en cuestión, sino la falsa declaración en un instrumento público (falsedad ideológica) respecto a la suscripción por el mismo de dicho documento. En el caso sub-examine el representante legal de la firma fiscalizada, NO se negó a suscribir el acta labrada por los agente de la Administración; DE HABERLO HECHO, DEBIO CONTAR SU NEGATIVA A SUSCRIBIRLA Y NO ESPECIFICARSE FALSAMENTE LO CONTRARIO; tal cual quedó formalizado en el documento de marras. Luego al no constatar la firma del supuesto signatario el pretendido instrumento público, éste no reúne las condiciones de validez que establece el Art. 376 inc. "c" del C.C. transcripto mas arriba, y en consecuencia deviene nulo de nulidad absoluta, a la luz del Art. 377 Inc. "c" del mismo cuerpo legal...". 2.- NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN POR VIOLAR ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES. Y LA LEY. La Resolución N° 867 de fecha 20 de setiembre de 2005, se halla sustentada en el Decreto Nº 14.002 art. 35 y la Resolución 52/92 art. 6 del Ministerio de Hacienda, EN ABIERTA VIOLACIÓN DE VARIOS ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y DE LA LEY conforme transcribo: El art. 8 de la Ley 125/91 dice: "RENTA NETA. La renta neta se determinara deduciendo de la RENTA BRUTA gravada los GASTOS que sean necesarios PARA OBTENERLA Y MANTENER LA FUENTE PRODUCTORA, siempre que representen una erogación real y debidamente documentados" y continúa Asimismo se admitirá deducir... ñ) Los honorarios profesionales y otras remuneraciones por concepto de servicios personales no gravados por el presente impuesto, dentro de los limites y condiciones que establezca la reglamentación, EN FUNCIÓN DE LA ACTIVIDAD. Como podrá apreciarse a continuación LA REGLAMENTACIÓN ES DE CARÁCTER GENERAL Y NO ESPECIFICA A QUE ACTIVIDADES AFECTA, HABIDA CUÉNTA QUE CADA ACTIVIDAD ECONÓMICA TIENE PECULIARIDADES PROPIAS QUE LA DIFERENCIA SUSTANCIALMENTE DE LAS DEMÁS, DIFERENCIA QUE SABIAMENTE RECOMIENDA LA LEY SE TENGA EN CUENTA EN LA REGLAMENTACIÓN QUE DEBERÁ FORMULARSE PARA SU APLICACIÓN. Veamos la reglamentación de marras: Dto. Nº 14002/92: art. 36 HONORARIOS PROFESIONALES Y OTRAS REMUNERACIONES: los limites de los honorarios profesionales y servicios personales similares serán fijados por la administración RES Nº 52/92 ART. 6: HONORARIOS PROFESIONALES Y SIMILARES: TRATAMIENTO FISCAL: siempre que los mismos no correspondan aportar al IPS, y estén debidamente documentados, la deducción tendrá como limite el uno por ciento (1 %) de los ingresos totales del ejercicio gravado por el impuesto, si los mismos incluye el IVA el limite será del 2;5 % do los referidos impuestos. ES FLAGRANTE LA OMISIÓN QUE DE LA LEY HACE LA RESOLUCIÓN Nº 52/92, AL NO ESTABLECER TRATAMIENTOS DIFERENCIALES EN BASE LAS ACTIVIDADES A LAS CUALES DEBERÁ APLICARSE, Y SE CONSTITUYE EN UNA REGLAMENTACIÓN DE CARÁCTER GENERAL, OMITIENDO O HACIENDO TABLA RASA A LÓ QUE ORDENA IMPERATIVAMENTE LA PROPIA LEY. LA COMPAÑÍA DE MANDATOS Y ADMINISTRACIÓN DE PROPIEDADES S.R.L (COMPAY S.R.L.)., se halla registrado en el MINISTERIO DE HACIENDA, COMO MEDIANO CONTRIBUYENTE, desde el año 1995, COMO FINANCIERA Y SOCEDAD DE INVERSIÓN, conforme así consta en la CONSULTA COMPLETA a la SUB SECRETARIA DEL ESTADO DE TRIBUTACIÓN, obrante a fs. 40 y corroborada por la PERICIA TÉCNICO CONTABLE obrante a fs. 91, ambos del sumario administrativo. Es lógico y es razonable: que ESTANDO EN LA CATEGORÍA DE FINANCIERA Y SOCIEDAD DE INVERSIÓN, SU ACTIVIDAD IMPLICA RIESGOS DE CRÉDITOS MOROSOS, IMPAGOS, INCOBRABLES, QUE NECESITAN REALIZAR TODO TIPO DE GASTOS JUDICIALES Y HONORARIOS PROFESIONALES DE ABOGADOS, PROCURADORES, OFICIALES DE JUSTICIA Y OTROS, PARA RECUPERAR LOS CRÉDITOS Y DE ESA FORMA OBTENER Y MANTENER LA FUENTE PRODUCTORA (ART. 8 DE LA LEY 125/91) 3. EL. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. La Sub Secretaria de Tributación, ni siquiera hizo un estudio de los argumentos esbozados por mi mandante, no hizo valoración, ni mérito al respaldo jurídico de la Resolución cuestionada, simplemente se limitó a transcribir dictámenes anteriores. En la Resolución, 438 que rechaza el recurso de reconsideración, es llamativo por su pobreza destacar el dictamen N° 16 de fecha 3 de febrero de 2006, de la Asesoría Jurídica de la Sub Secretarla de Tributación, insertado en los CONSIDERANDOS de la Resolución N° 436, emitido por esa Sub Secretaria de Estado, denegando el Recurso de Reconsideración, interpuesto por COMPAY S.R.L., en la hoja 2/2 establece cuanto sigua: "CONCEPTUALIZACIÓN COMO HONORARIO O COMO GASTOS": Una cuestión particular se presenta con la conceptualización de los Egresos como pagos de honorarios o como gastos, atendiendo a que estos últimos son totalmente deducibles. Al respecto corresponde conceptualizar como GASTO a todo aquello DIRECTAMENTE RELACIONADO CON LA OBTENCIÓN DEL INGRESO GRAVADO. En este sentido, podría deducirse la totalidad de los pagos: efectuado en tal carácter, pero la factura correspondiente no deberá contar con la descripción de honorarios profesionales, sino ser realizados en base a los conceptos v condiciones mencionado en el inc. c) del art. 8 de la Ley 125/91". En otros términos y hablando en buen castellano, deberíamos haber DISFRAZÁDO EL CONCEPTO O DENOMINACIÓN DEL, PAGO REALIZADO AL SOLO EFECTO DE CONGRACIARNOS CON UNA REGLAMENTACIÓN QUE ARBITRARIAMENTE CONTRAVIENE LOS TÉRMINOS EXPRESOS DEL ART. 8 de la Ley 125/91", y su espíritu, dado que creemos que el espíritu de la ley en lo que atañe a los honorarios profesionales, trata de prevenir que los dueños de la Empresa no emitan por si mismos facturas por honorarios en su beneficio propio, reducir los saldos gravados, por eso enfatiza que los gastos realmente pagados para obtener los ingresos gravados, son totalmente deducibles. Además y en caso de que la recomendación de disfrazar los honorarios como gastos, sea legal y moralmente admisibles, NO CRÉO QUE SEA JUSTÓ CASTIGAR A LA EMPRESA CON EL PAGO DE EXORBITANTES IMPUESTOS, MULTAS E INTERESES que por su monto desmedido constituye en realidad una desembozada CONFISCACION SOLO PORQUE NO DISFRAZO EL CONCEPTO DE PACO REALZADO, 4.- PERICIA CONTABLE DEL MINISTERIO DE HACIENDA DA LA RAZÓN A MI MANDANTE; LA PERICIA TÉCNICA CONTABLE, fueron efectuados por la Lic. AZURINA COLMAN DE MACHUCA Y GLADYS ARECO DE VERA, TÉCNICAS Y FUNCIONARÍAS DEL MINISTERIO DE HACIENDA, a fs. 88/91 de autos del sumario administrativo, el 8 de setiembre de 2005. que adjunto y dice textualmente: TRABAJO REALIZADO POR ESTA PERICIA; TENIENDO COMO BASE DE TRABAJO EL INFORME DE DENUNCIA PRESENTADO POR LOS AUDITORES, LA NOTA DEFENSA PRESENTADA POR EL CONTRIBUYENTE, ADEMAS DEL EXPEDENTE DE CONSULTA Nº 4334 DE FECHA 12-11-04 DONDE SOLICITAN LA AMPLIACIÓN DE LA REGLAMENTACIÓN DEL ART. 8 INCISO Ñ DE LA LEY 125/91, ESTA PERICIA SOSTIENE QUE TENIENDO EN CUENTA LA ACTIVIDAD PRINCIPAL DE LA EMPRESA DE ACUERDO A LOS DATOS OBTENIDOS EN EL REGISTRO ÚNICO DE CONTRIBUYES. A TRAVEZ DEL SISTEMA INFORMATIVO DE LA S.S.F.T, ÉN DONDE SE HALLA INSCRIPTA COMO FINANCIERA, SOCIEDAD DE INVERSIÓN Y CONSTITUYENDO EL INGRESO PRINCIPAL DE LA FIRMA, EL COBRO DE LOS INTERESES POR PRESENTADOS OTORGADOS, CONSIDERAMOS QUE ESTE TIPO DE ACTIVIDAD REQUIERE EL USO OBLIGATORIO DE LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES ABOGADOS, PARA EL COBRO DÉ LOS CRÉDITOS MOROSOS. POR LO QUE EL CIEN POR CIENTO DE LOS GASTOS CORRESPONDEN A HONORARIOS PROFESIONALES. Y SIENDO ÉSTOS GASTOS NECESARIOS PARA TENER LA FUENTE PRODUCTORA ART. 8 DE LA LEY Nº 125/91, DEBERÁN DEDUCIBLES EN SU TOTALIDAD. CONCLUSIÓN DE LA PERICIA; POR LO EXPUESTO ANTERIORMENTE, ESTA PERICIA TÉCNICA CONTABLE CONCLUYE LUGAR A LA DEFENSA" (SIC), Es en este punto, TAMBIÉN LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA VIOLA EL ART 45 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (... La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía), pretendiendo HACER PREVALECER UN DECRETO Y UNA RESOLUCIÓN POR ENCINA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y DE LA LEY Y DE LA RAZÓN. El art. 179 in fine de la C.N. dice: "ES TAMBIÉN PRIVATIVO DE LA LEY DETERMINAR LA MATERIA IMPONIBLE, LOS SUJETOS OBLIGADOS Y EL CARÁCTER DEL SISTEMA TRIBUTARIO" TAMBIÉN VIOLA FLAGRANTEMENTE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. Y A SIMPLE TITULO INFORMATIVO SEÑALO LO SIGUIENTE QUE CORROBORA ESTA AFIRMACIÓN; LA PROPIEDAD DE LA EMPRESA FISCALIZADA TIENE UN TAMAÑO QUE PUEDE VERSE EN LOS HUMEROS QUE. SE VEN A CONTINUACIÓN Y QUE ESTÁN AVALADOS POR LOS BALANCES ANUALES DE LOS EJERCICIOS AUDÍTADOS POR LA SSET, CAPITAL OF'" COMPAY S.R.L. (Fs. 40): 100.000.000 Gs. SUMA TOTAL UTILIDADES (5 AÑOS): 120.886.037 Gs. PATRIMONIO NETO TOTAL (5 AÑOS): 220.886.037 Gs. LA RES. N° 867 DE LA SSET Y LA PENA QUE PRETENDE APLICAR: 485.965 518 Gs + MORA, MULTA, INT. DE acuerdo a las RESOLUCIONES RECURRIDAS, LA SUB SECRETARIA DE TRIBUTACIÓN, PRETENDE QUE LA EMPRESA LE PAGUE EL IMPORTE TOTAL DE SU PATRIMONIO NETO MAS UN PLUS DE GS. 265.079.481 0 SEA PRETENDE APROPIARSE DE LA EMPRESA Y CASTIGAR A SUS PROPIETARIOS OBLIGÁNDOLES A ENDEUDARSE POR UNA SUMA AUN MAYOR QUE SUS PROPIEDADES CONFISCADAS. El art. 181 de la C.N. ORDENA: "...NINGÚN IMPUESTO TENDRÁ CARÁCTER CONFISCATORIO SU CREACIÓN Y SU VIGENCIA ATENDERÁN A LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA DE LOS HABITANTES. Y A LAS CONDICIONES GENERALES DE LA ECONOMÍA DEL PAÍS", y recalca con mas fuerza en él art. 20 de la C.N.: "...QUEDAN PROSCRITAS LA PENA DE CONFISCACIÓN DE BIENES....- SI LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PRETENDE. COBRAR DICHA PENA, ME PREGUNTO CON ABSOLUTO RESPETO A VUESTRA INVESTIDURA: SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS: ¿A QUE OTRA COSA PODRÍA LLAMARSE IMPUESTOS CONFISCATORIOS? .Señalo, en este punto. QUE LA REGLAMENTACIÓN APLICADA: UN DECRETO Y UNA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA, NO PUEDE PREVALECER POR. ENCINA DE LOS ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES Y DE LA PROPIA LEY 125/91. El art. 137 IN FINE, de la C.N. dice: "CARECEN DE VALIDEZ TODAS LAS DISPOSICIONES O ACTOS DE AUTORIDAD OPUESTOS A LO ESTABLECIDO EN ESTA CONSTITUCIÓN". LA RESOLUCIÓN 867/05 NO SE. HALLA FUNDAMENTADA NI VALORADAS LAS PRUEBAS OFRECIDAS Y PRESENTADAS, O SEA; EL SUMARIÓ ADMINISTRATIVO FUE NADA MAS Y NADA MENOS QUE UN SIMPLE DIALOGO DE SORDOS. El art. 205 2° parte de la Ley 125/91, OBLIGA IMPERATIVAMENTE, al Juez Instructor, (que no fue nombrado como Juez instructor), cuando dice;."Los pronunciamientos, en cuanto corresponda, deberán estar fundados en los hechos y en el derecho y valorar la prueba producida La Resolución cuestionada por mi parte, no cumple ni mínimamente con los requisitos detallados, no SE. HA FUNDADO ÉN LOS HECHOS Y MENOS EN EL DERECHO, NI SIQUIERA SE EFECTUÓ LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL CONTRIBUYENTE," Y MENOS AUN UNA VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS MISMAS, La Resolución N° 867/05 configura ACTO ADMINISTRATIVO . IRREGULAR, porque CONTRADICE EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD. EL PROF. DOCTOR MIGUEL ÁNGEL PANGRAZIO, en su obra DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO 1, PAG. 87 dice; "POR EL PRINCIPIO DE LA LEGALDAD EL ACTO ADMINISTRATIVO HA DE BASARSE EN LA CONSTITUCIÓN, EN LA LEY O EL REGLAMENTO, EN SU CASOS UN ACTO ADMINISTRATIVO IRREGULAR ATENTA CONTRA EL ORDEN JURÍDICO Y POR LO TANTO, SU VIGENCIA HA DE SER DISCUTIDA Y REVOCADA (sic)". La Dra. MARÍA LUCIA RUOTI DE DORIA, en su Libro "TEMAS DE DERECHO TRIBUTARIO", Tomo 1, Pág. 31 in fine dice; " EL CONTEXTO GENERAL DE LAS NORMAS QUE INTEGRAN EL DERECHO TRIBUTARIO. ES COMÚN QUE NO SE RESPETE DICHA PRELACION. SE CREAN TRIBUTOS POR SIMPLES DECRETOS O SIMPLEMENTE SE DEJAN DE LADO, LAS LEYES POR IMPERIO DE RESOLUCIONES O DECRETOS Y EN FIN, SE REALIZAN UNA SERIE DE ACTOS ADMINISTRATÍVOS EN VIOLACIÓN DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES". 5.- RESOLUCIONES NULAS. SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS: Por todo lo expuesto mas arriba y las razones en los cuales se basa sostengo QUE LA RESOLUCIÓN N° 867/05 Y la Resolución N° 438/06, SON NULAS DE NULIDAD ABSOLUTA, Y SOBRÉ TODO ARBITRARIAS POR VIOLAR CLARAMENTE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, constituyéndose SENTENCIAS NULAS Y ARBITRARIAS, a la que debo de agregar lo que dice a ese respecto, el Prof. Dr. GERMÁN BIDART CAMPOS, en su obra: COMPENDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. Pág. 434, Edición 2004, dice: LAS CAUSAS GENERALMENTE ADMITIDAS PARA DECLARAR UNA SENTENCIA COMO ARBITRARIA SON: A).- QUE DECIDA EN CONTRA DE LA LEY; B).- QUE OMITA EXPONER Y DESARROLLAR EL FUNDAMENTO EN QUE SE BASA; C)- QUE APLIQUE NORMAS QUE NO TIENEN RELACIÓN CON EL CASO Y NO SE REFIEREN, A EL; D).- QUE OMITA RESOLVER UNA O MAS PRETENSIONES ARTICULADAS POR LAS PARTES: E).- QUE RESUELVA PRETENSIONES QUE NO FORMAN PARTE DEL OBJETO DEL PROCESO PORQUE NO FUERON ARTICULADAS POR LAS PARTES; F).- QUE DE POR PROBADO ALGO QUE NO ESTA PROBADO EN EL JUICIO; QUE OMITA CONSIDERAR Y VALORAR PRUEBAS CONDUCENTES A LA SOLUCIÓN DEL CASO Y H). QUE INCURRA EN GRAVE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO (sic) 6.- MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA. De conformidad al art. 691 y sgtes. Del Cód. Procesal Civil, al Tribunal de Cuentas, SOLICITO como MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES N° 867/06 y su confirmatoria la Resolución N° 438/06, hoy recurridas ante el Tribunal de Cuentas en tiempo y forma, INTERIN SE SUSTENCIE LA PRESENTE ACCIÓN PROMOVIDA, notificando a la demandada de la medida cautelar, librar oficio para la remisión de todos los antecedentes. CONCLUSIÓN. La resolución contra la cual se alza mi representada es de nulidad absoluta por las causales enumeradas precedentemente. Se cometieron errores vergonzosos sin atender el perjuicio que causa, al contribuyente y al propio estado, que debe cargar con el costo del Juicio que inexorablemente lleva la de perder la Administración Tributaria ante el Tribunal de Cuentas y la Corte Suprema de Justicia. Todo el trabajo de la Administración Tributaria está cargado de vicios, desde el acta de fiscalización hasta la Resolución condenatoria. La referida Acta no cumple con los Requisitos mínimos que establece la Ley 125/91. En el sumarió no se respeta ni siquiera el debido proceso que establece la Constitución Nacional. Sobre los desaciertos de la Administración Tributaria, Excelentísimos Miembros del Tribunal de Cuentas, quiero transcribir por su importancia el Acuerdo y Sentencia de fecha 27 de junio de 2000, DE ESTA MISMA SALA contra las resoluciones 4/98 del Consejo de Tributación y las Nos. 281/97 y 282/98 de la Sub Secretaria de Estado de Tributación: " A SU TURNO. EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS. PRIMERA SALA, ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARRÓLA, dijo: QUE los Excelentísimos miembros que me presidieron en el estudio de la cuestión sub-examine, lo han hecho con pristísima claridad, lo que me hace que me adhiera a sus respectivos votos por sus mismos fundamentos, permitiéndome agregar brevemente lo que sigue: Que, son singularmente llamativas las notorias deficiencias técnicas en que incurrieran la administración tributaria en su trabajo dé auditoria practicada respecto de la firma actora. Tanta carencia de solvencia en tan delicado trabajo nos pone en la certeza de lo poco rigurosas que resultan ser tales intervenciones de la administración fiscal que al final se da aquella de ir lana y salir trasquilada". El comportamiento deficiente a que hacemos referencia lastimosamente pone al desnudo, par un lado, el obrar arbitrario e ilegal de la administración tributaria y por lo mismo, el administrado se ve obligado a litigar para remediarla, lo que a su vez origina la condena de la administración en costas, que unida a todo lo que se hace relación al mal uso de los recursos humanos y materiales, ocasiona erogaciones que bien pudieran ser evitadas al Estado paraguayo, si las actuaciones hubiesen sido hechas con criterio de responsabilidad profesionales, requisito que supone se ha cumplido para ingresar a la función publica". Que en no pocas ocasiones el Tribunal de Cuentas ha señalado a la Administración Tributaria este obrar deficiente, pese al cual se persiste en la misma conducta". "Esto nos lleva pensar que en dicha administración se halla instalado un procedimiento o modus operandi que para nada toma en cuenta los mandatos de un órgano jurisdiccional como es este Tribunal. Esta conducta extraviada, a mas del perjuicio al ciudadano que llega a ser victima de tal "procedimiento", ocasiona a la propia administración mas despilfarro en la utilización de recursos humanos y materiales. Es así que nos interrogamos. ¿Quién se hace cargo de los gastos que significa para la Administración Tributaria el pago de costas por estos perjuicios? La respuesta surge obvia: es esa misma administración. Ese estado de despilfarro de demostración de incapacidad para el ejercicio de la función pública, debe cesar. ,Y, es mas, se debe aplicar el principio de la responsabilidad directa del funcionario o de los funcionarios que ocasionan a permiten estos perjuicios al dinero público. Por eso, del parecer que el responsable jerárquico del Ente demandado debe ordenar la instrucción de un sumario administrativo a fin de investigar las irregularidades señaladas en este juicio, descubrir a sus responsables y castigarlos con las penas que merecieren á la luz de la legislación vigente y a quienes las integran en verdaderos motores del cambio que los esperamos para el conglomerado humano y diversa que integramos." "Que en consecuencia todo lo apuntado, soy del parecer dé hacer lugar a la presente demanda contencioso administrativa, revocar el acto administrativo impugnado e imponer las costas a la parte vencida, con los alcances expresados más arriba en cuanto a "hacer efectivas las responsabilidades señaladas, previo sumario administrativo que deberá ser instituido tal cual se señalará. Es mi voto. "A SU TURNO, LOS DEMÁS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, DR. SINDULFO BLANCO Y ABOGADO VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA, manifiestan que sé adhieren al voto del ABOGADO ALBERTO SEBASTIÁN GRASSI FERNÁNDEZ, por sus mismos fundamentos".

Termina solicitando, que previo los tramites dé estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que, en fecha veinte y seis de mayo del año mil seis, (fojas 42/49 de autos), se presenta ante este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, el Abogado MARCOS A. MORINIGO, bajo patrocinio de Abogado en nombre y representación de la SUB SECRETARIO DE ESTADO DE TRIBUTACÍON DEL MINISTERIO DE HACIENDA. Funda la contestación en los siguientes términos: "Que, en tiempo oportuno y debida forma vengo a responder a la presente demanda planteada por COMPAÑÍA DE MANDATOS Y ADMINISTRACIÓN DE "PROPIEDADES S.R.L (COMPAY S.R.L.) c/ RESOLUCIONES N° 867 DE FECHA 20 DE SETIEMBRE DE 2005, Y LA N°.438 DE FECHA 13 DE FEBRERO DE 2006, por la cual se procede a determinar la obligación fiscal complementaria de la firma accionante, con RÜC. CMAB-956090N fundado en las consideraciones que seguidamente paso a exponer: NEGACIÓN CATEGÓRICA. QUE, niego categóricamente todos y cada uno de los hechos y derechos, en que pretende fundarse la parte actora en el traslado que se responde, salvo aquellos que fuesen expresamente reconocidos por mi parte en esta presentación, lo que peticiono, se tenga "en cuenta al momento de dictarse resolución definitiva. HECHOS: Por Resolución N° 438 de la Sub Secretarla de Estado de Tributación, de 13/II/2006, se ha denegado el Recurso de Reconsideración interpuesto la Resolución SSET N° 867 de fecha 20 de septiembre de 2005, "POR LA CUAL SE PROCEDE A DETERMINAR LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA AL CONTRIBUYENTE COMPAÑÍA DE MANDATOS Y ADMINISTRACIÓN DE PROPIEDADES S.R.L. (COMPAY)", contra dichas resoluciones la firma interpuso la demanda contenciosa administrativa sintiéndose agraviada por las mencionadas resoluciones basadas principalmente en la nulidad del acta final de fiscalización y en la nulidad de la resolución por violar artículos constitucionales y la ley. LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: ASPECTOS FORMALES: (A) VALIDEZ DEL INFORME-DENUNCIA: Como cuestión previa, y a fin de dotar de claridad a la cuestión planteada, es menester remitirnos in extenso al texto de las normativas (Ley N° 125/91) que han servido de base, a las actuaciones realizadas: Art. 196°: "ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN.- Los actos de la Administración Tributada se reputan legítimos, salvo prueba en contrario, siempre que cumplan con los requisitos de regularidad y validez relativos a competencia, legalidad, forma legal y procedimiento correspondiente. La Administración Tributaría podrá convalidar los actos anulables y subsanar los vicios de que adolezcan, a menos que se hubiere interpuesto recursos jurisdiccionales en contra de ellos". Art. 212°: "PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA. La determinación de oficio de la obligación tributaria, sobre base cierta, sobre base presunta o mixta, en los casos previstos en los literales b) a f) del Art. 210 estará sometida al siguiente procedimiento administrativo: 1) Comprobada la existencia de deudas tributarias o reunidas los antecedentes que permitan presumir su existencia, se redactará un informe pormenorizado y debidamente fundado por funcionario competente, en el cual se consignará la individualización del presunto deudor, los tributos adeudados y las normas infringidas: 2) Si el o los presuntos deudores participaren de las actuaciones se levantará acta y estos deberán firmarla, pudiendo dejar las constancias que estimen convenientes, si se negaren o no pudieren firmarla, así lo hará constar el funcionario actuante, Salvo por lo que él o los imputados declaren que firma o firmas en el acta no implicará otra evidencia que la de haber estado presente o participado en las actuaciones de los funcionarlos competentes que el acto recoge, En todo caso hará plena fe de la actuación realizada, mientras no se pruebe su falsedad o inexactitud; "Art 225°: "PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE SANCIONES. Excepto para la infracción por mora y la suspensión de las actividades del contribuyente, prevista en el Art. 189 numeral 10, la determinación de la configuración de infracciones y la aplicación de las sanciones estará sometida al siguiente procedimiento administrativo: 1) Comprobada la comisión de infracción o reunidos los antecedentes que permitan presumir su comisión, se redactará un informe pormenorizado y debidamente fundado por funcionario competente de la Administración tributarla, en el cual se consignará la Individualización del presunto infractor o infractores y se describirá detalladamente la infracción imputada y los hechos u omisiones constitutivos de ellas y la norma infringida; 2) Si él o los imputados participaren de las actuaciones se levantará acta que deberán firmarla, pudiendo dejar las constancias que estimen convenientes; si se negaren o no pudieren firmaría, así lo hará constar el funcionario actuante. Salvo por lo que él o los imputados declaren, su firma del acta no implicará otra evidencia que la de haber estado presente o participado en las actuaciones de los funcionarios competentes que el acta recoge. En todo caso el acta hará plena fe de la actuación, mientras no se pruebe su falsedad o inexactitud". La aplicación conjunta y conexa de las citadas normativas permite concluir con claridad la vigencia de la presunción "Juris Tantum" (La Ley presume la existencia de, algún hecho, salvo que se pruebe lo contrario), DE LEGITIMIDAD DE LOS ACTOS REALIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN ÉN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, LO CUAL ES SIN DUDA APLICABLE AL CASO DE LOS INFORMES Y DENUNCIAS ELEVADAS POR SUS FUNCIONARIOS Y RELACIONADOS CON LA VIOLACIÓN DEL SISTEMA TRIBUTARIO NACIONAL, Y A LOS ACTOS POSTERIORES QUE SURGIERAN DE SU CONSECUENCIA, LO CUAL SE ACLARA ES PRINCIPIO CONSAGRADO EN NUESTRA LEGISLACIÓN. Específicamente, la denuncia formulada por los funcionarios auditores de la Sub Secretaria de Estado de Tributación deberá limitarse, a más de los datos identificatorios pertinentes (nombres, apellidos, domicilios, etc. tanto de los denunciantes como los denunciados), a realizar una descripción de los hechos y documentos en que se basa la denuncia, PERO ÉN NINGÚN CASO SE HALLAN FACULTADOS A CALIFICAR LAS INFRACCIONES O SUGERIR LAS PERTINENTES SANCIONES EN CASO DE CONSTATARSE LA VERACIDAD DE LAS MISMAS, dado que es a la administración Tributaria, a través de sus Órganos idóneos, la que corresponde el proceso de Instrucción del Sumario respectivo y eventualmente, el de determinación de las obligaciones, accesorios legales y/o sanciones respectivas. De esta manera, los funcionarios intervinientes en mandato del texto legal expreso se han limitado a señalar, tanto en el ACTA FINAL, como en el INFORME DENUNCIA N° 867 de fecha 20/09/2005, que como resultado de la verificación realizada se han detectado irregularidades en la declaración del IMPUESTO A LA RENTA (Art. 176 de LEY N° 125/91), DE LOS EJERCICIOS FISCALES 1998, 1999, 2001 y 2002. (B) SUMARIO ADMINISTRATIVO-TRIBUTARIO Y RESOLUCIONES DICTADAS EN CONSECUENCIA; Con relación a dicha cuestión, la norma aplicable de la Ley N° 125/91), es el Art. 225° "Procedimiento para la Aplicación de sanciones. Puede notarse que EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (DE TÍPO SUMARIO) FIJADO PARA LA INVESTIGACIÓN Y ESCLARECIMIENTO DE SUPUESTAS INFRACCIONES DETERMINA NO SOLO LA POSIBILIDAD DE QUE EL CONTRIBUYENTE ARGUMENTE POR LAS VÍAS PERTINENTES LAS CUESTIONES QUE HAGAN A LA RAZÓN DE SUS PRETENSIONES, SINO QUE IGUALMENTE LE IMPONE LA CARGA DE OFRECER Y ADJUNTAR LAS PRUEBAS QUE HAGAN A LA RAZÓN DE SUS DICHOS. En tal sentido, habida cuenta la CALIDAD DE INSTRUMENTO PUBLICO (que goza de plena fe en juicio) DE QUE ESTÁN INVESTIDOS LOS INFORMES ELEVADOS POR LOS FUNCIONARIOS DE LA SÜB SECRETARIA DE ESTADO DE TRIBUTACIÓN (conforme se ha expuesto más arriba), LA CARGA DE LA PRUEBA INCUMBE AL ADMINISTRADO, el cual: deberá acreditar la falsedad de las imputaciones realizadas y/o documentar sus argumentaciones, a fin de modificar o extinguir sus efectos. Al respecto, se aclara que "...las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste necesita para la emisión de su fallo. El juez, al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su decisión, pero no con cualquier clase de datos de este carácter, sino sólo con aquellos que sean o, por lo menos, le parezcan convincentes, respecto a su exactitud y certeza. Tiene que haber, pues; una actividad complementaria de la puramente alegatoria, dirigida a proporcionar tal convencimiento actividad que, junto con la anterior, integra la instrucción procesal en el proceso de cognición, y que es, precisamente, la prueba.."(De Santo, "La Prueba Judicial", pág. 10/11). Por último, pero no menos importante; EL CONTRIBUYENTE PODRÁ EN GRADO DE RECONSÍDERACIÓN- CUESTIONAR LOS TÉRMINOS DE LA RESOLUCIÓN A QUE ARRIBARE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, PARA LO CUÁL DEBERÁ REALIZAR UN ANÁLISIS RAZONADO DE LOS ARGUMENTOS DEL ACTO IMPUGNADO Y SOLICITAR SU RECHAZO. En el presente expediente, a la adversar se le ha otorgado a través del procedimiento del sumario administrativo para ejercer su defensa y así lo hizo (como se puede comprobar s escritos presentados a fojas 65, 76/83 y 86 del expediente 380/04) ejercitando a manera el debido proceso, en cuyo transcurso el contribuyente sumariado contestó a las faltas imputadas por lo auditores en cuanto a las deducción indebida de honorarios. Posteriormente la firma ha ejercitado su derecho a recurrir el acto administrativo dictado, conforme al sistema de recursos administrativos fijados por la Ley Nº 115/91, con activa intervención en todo el proceso, por lo que se acredita su ejercicio del derecho a la defensa y acceso de las documentaciones involucradas, conforme a las garantías procesales consagradas en nuestra Constitución Nacional. LA POSICIÓN DEL MINISTERIO DE HACIENDA Sin embargo, confórmela una rápida lectura de los antecedentes administrativos que motivaron la Resolución SSET N° 867/05 y Resolución de la Sub Secretaria de Estado de Tributación), así como el escrito de demanda presentado, puede notarse que Á firma ha centrado su recurso de reconsideración en la deducibilidad o no de los gastos de honorarios profesionales pagados por la firma de referencia. Can relación a la deducibilidad de los honorarios profesionales cabe destacar cuanto sigue. El Artículo 8º de la Ley 125/91 determina los límites de deducciones permitidos por la ley. En lo que respecta los Honorarios Profesionales, el inciso ñ) del articulo mencionado expresa; Se permitirá deducir: "Los honorarios profesionales, el Inciso y otras remuneraciones por concepto da servicios personales no gravados por el presente impuesto dentro de los limites y condiciones que establezca la reglamentación, en función de la actividad". El Decreto Nº 14 002/92, en su Art. 35 expresa que la Administración establecerá los limites y condiciones para realizar las deducciones por concepto de honorarios profesionales y otras remuneraciones similares. La resolución Nº 52/92. Art. 6 establece que por concepto de honorarios profesionales y servicios personales asimilables efectivamente prestados, tendrán el tratamiento fiscal que se establece a continuación, siempre que por los mismos no corresponda efectuar aportes al instituto de Previsión Social, y se encuentren correctamente documentados, La deducción por dichos conceptos podrá realizarse hasta el limite del 1% de los ingresos totales del ejercicio gravados por el impuesto, salvo que en los mismos se incluya el IVA, correspondiente en cuyo caso el limite será del 2,5 (dos punto cinco por ciento) de los referidos ingresos. Por tanto los honorarios profesionales facturados como tales encuentran como limites de deducibilidad los topes mencionados precedentemente, 3, DE LA VALIDEZ DE LAS ACTUACIONES. ADMINISTRATIVAS, En ese sentido podemos decir que el procedimiento ha sido sustanciado en averiguación y comprobación del informe de denuncia de fecha 2 de abril de 2002, elevado por funcionarios de la Dirección General de Fiscalización Tributaria en base a las verificaciones detectadas, en la auditoria ordenada por la Administración. Que se ha otorgado a la firma sumariada a través del procedimiento del sumario administrativo el derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en el art.16 de nuestra carta magna y en los art. 212 y 225 de la Ley Tributaria que conforme al expediente obrante en autos y a las propias manifestaciones deja parte actora. Por otra parte, para que proceda la nulidad la parte actora debe estar en desconocimiento total del procedimiento realizado, no pudiendo por tanto tener la oportunidad de defenderse, caso que no ocurre en autos. En ese orden de ideas y según lo establece el articulo 111 del C.P.C. Procedencia de la nulidad. Ningún acto del proceso será declarado nulo sí la nulidad no está conminada por la ley. Podrá no obstante pronunciarse la nulidad, si el acto carece de un requisito formal o material indispensable. Si el acto ha alcanzado su fin, aunque fuere irregular no procederá su anulación". En el mismo sentido y siguiendo, el mismo razonamiento, el Articulo 114 del Código Procesal Civil reza; subsanación de la nulidad las nulidades quedan subsanadas a) Por haber cumplido el acto su finalidad, respecto de la parte que pueda invocarla. El artículo 451 del Código Procesal, no establece como nula la falta de cumplimiento de algunas de las disposiciones contenidas en la misma y es sabida la máxima jurídica que no existe la nulidad por la nulidad misma. Además el accionante no manifiesta el daño, la indefensión u otro perjuicio sufrido, puesta que la fiscalización realizada se halla ajustada a derecho "Todo planteamiento de nulidad debe basarse en el daño o perjuicio que irroga al afectado, el acto o hecho tachado de nulo, porque no procede declarar por la nulidad misma" (T. Apel. Civ. y Com. Sala 3, Asunción, Junio 18/1957 Ac N o 5) Para que proceda la nulidad es preciso que los defectos que se adviertan en el procedimiento sean de tal naturaleza que puedan provocar un estado de indefensión en el deudor. La nulidad debe ser repelida sino se desconociera la autenticidad del documento o no se negare la deuda, y esto es así porque no se justificaría una medida cuyo único efecto seria el de retrotraer los procedimientos para ser reproducidos nuevamente. (T. Apel, Civ, y Com. Sala 1, asunción agosto 30/955/ A Y S N 59). "Los requisitos para que proceda la nulidad son que el acto vulnere el procedimiento regular o que este impida lograr la finalidad natural del objeto o del acto y deben originar el incumplimiento del propósito perseguido por la ley, lo que dará lugar a la indefensión" (Al N° 501 del 09/08/OOT. Apel 5ta. Sala). Por lo tanto y en conclusión al no mencionar, ni probar los extremos; que tanto la doctrina como la jurisprudencia han determinado indispensables para declarar la nulidad de los actos, es decir 1) haberse lesionado la defensa en juicio o en contra de sus intereses y 2) haberse demostrado un daño efectivo, corresponde que VV.E.E, no hagan lugar al pedido de nulidad de actuaciones solicitado por el actor. Es dable destacar que en el caso de autos no fue violado el principió de bilateralidad o controversia y que supuestamente fuera violado según el accionante como podrá observar no se ha negado el derecho a la defensa es más planteó una serie de diligencias (ofreció pruebas periciales, presentó urgimiento y presentó recursos) y que las fueron totalmente admitidas y diligenciadas. En síntesis podemos concluir que la administración tributaria en ningún momento actuó en forma arbitraria ni mucho menos ha violado los derechos del administrado tales como, el respecto irrestricto de las partes al principio de bilateralidad, legalidad y el formalismo procesal, al aplicar las sanciones resultado del procedimiento establecido por la Ley N° 125/91 a la firma demandante y que la misma sabe y que ahora pretende desconocer. COMO PUEDE VERSE: Como consecuencia de lo expuesto, podemos deducir con claridad que en virtud de las diversas actuaciones de la Administración, así como del propio contribuyente, a través de las distintas actuaciones tanto en la participación de la fiscalización efectuada por la administración y ejerciendo la defensa posteriormente en el sumario administrativo instruido a la firma denunciada, lo solicitado por adversa deviene improcedente".

Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, rechazando la presente demanda contenciosa administrativa, con costas.

Que, por providencia de fecha 26 de mayo del 2006, fojas 49 vuelto de autos, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, RESUELVE: DECLARAR LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, para entender en el presente juicio contencioso administrativo, y existiendo hechos que probar. RECIBIR LA CAUSA A PRUEBAS, por todo el término de Ley.

Que a fojas 63 de autos, consta el informe del Actuario de fecha 04 de octubre del 2006, donde el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, llama AUTOS PARA SENTENCIA.

Y EL EXCMO. SEÑOR MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA PROSIGUIÓ DICIENDO: Que la firma actora de esta demanda opera en actividad financiera y de inversión, otorgando prestamos, y aceptando descuentos de documentos circulatorios, y esas actividades implican riesgos de créditos morosos, impagos, incobrables que necesitan realizar todo tipo de pagos judiciales y honorarios de profesionales abogados, procuradores, oficiales de justicia y otros, para recuperar los créditos y de esa forma obtener y mantener la fuente productora ..." de rentas, según escrito de demanda (fs. 29).

Que en ocasión de presentar declaraciones impositivas del impuesto a la renta por los años 1998 al 2002, la firma recurrente declaró en los balances respectivos considerando totalmente deducible el cien por ciento de los pagos realizados a dichos auxiliares de justicia, en el entendimiento de que esos honorarios profesionales abonados constituirán pastos o erogaciones necesarias para generar y conservar la fuente productora de renta, conforme así lo exige el primer párrafo del artículo 8° de la Ley N° 125/92 y en particular, fundamentó su posición en Io dispuesto en el inciso ñ) de dicho artículo que dice: "así mismo se admitirá deducir... los honorarios profesionales y otras remuneraciones por conceptos de servicios personales no gravado por el presente impuesto, dentro de los límites, y condiciones que establezca la reglamentación, EN FUNCIÓN DE LA ACTIVIDAD (las mayúsculas son mías).

Que alegó que la expresión final "... en función de la actividad...", implica que la autoridad perceptora debe emitir, reglamentos relativos a los honorarios profesionales y otras remuneraciones por concepto de servicios personales no gravados, atendiendo a sectores específicos, que se constituyen en sub-especies, y conforme a las características de esa actividad, establecer los limites de deducibilidad, atendiendo a las peculiaridades propias del sector de servicios que corresponda y no como de modo impropio procedió la parte demandada, al dictar el Decreto N° 14.002/92 y la Resolución N° 52/92, mediante los cuales se dispuso dar trato igual a quienes no lo eran.

Que cuestionó también la validez formal de acta de finalización de la fiscalización practicada a la empresa, por al hecho de que el representante autorizado, no lo haya suscripto. Y concluye pidiendo la revocación de los actos administrativos recurridos.

Que al contestar la pretensión deducida, la institución pública demandada, defendió la regularidad legal de los actos administrativos cuestionados en autos, afirmando que la deducibilidad del gasto por honorarios profesionales es admitida solamente hasta el 1% del monto bruto, cuando el emitente de la factura no tributa IVA, y del 2.5% para quienes lo abonan, tiene sustento en el precitado articulo 8°, inciso ñ) de la ley, el artículo 35 del Decreto Nº 14.002/92 y el articulo 6o de la Resolución N° 52/92.

Que, enfatiza igualmente la parte demandada, que el Acta de finalización es regular, independientemente de que el responsable principal de la firma lo haya suscripto o no.

Que puesto en la tarea de resolver conforme a derecho las cuestiones debatidas, señalo en primer termino que el Acta de finalización del trabajo de Auditoria impositiva, no requiere conformidad o no del representante de la firma inspeccionada, y aún suponiendo que lo haya suscripto, este hecho no implica confesión de parte ni aceptación del contenido del documento, según así lo previene expresamente: el articulo 212, inciso 2) de la ley al decir "salvo por lo que el o los imputados declaren que su firma o firmas en el acta NO IMPLICARÁ OTRA EVIDENCIA QUE EL DE HABER ESTADO PRESENTE O PARTICIPADO DE LAS ACTUACIONES DE LOS FUNCIONARIOS COMPETENTES QUE EL ACTA RECOGE...".

Que en lo que hace a la cuestión de fondo debatida en autos, graficamos el caso del siguiente modo: Si la remuneración es totalmente deducible (en el impuesto a la renta) para quien abona el servicio, implica que el 100% se considera gasto necesario.

Que en cambio, si la deducibilidad se reduce solamente al 1% o al 2.5%, significa que la diferencia restante (9% o 97.5%) al pasar a ser no deducible, tiene como consecuencia la obligación impuesta por la ley de. verter ese montón más en el grupo de "gastos no deducible" y una vez que ello ocurra se deberá sumar el importe resultante de la diferencia no-deducible al monto de la utilidad gravada por el impuesto a la renta, constituyéndose ello en factor de inequidad fiscal permanente para quienes como el caso que nos ocupa la principal erogación necesaria para generar y conservar la renta gravada, el uso. remunerado de auxiliares de justicia, cuyos honorarios están alcanzados por el IVA pero exentos del impuesto a la renta previsto en la Ley N° 125/92.

Que la inequidad apuntada, tiene origen en la propia ley, pecado que por el mecanismo psicológico de la propensión natural de la transferencia de la culpa propia, sobre la ajena, "se materializa desde el momento que algunas remuneraciones no personales por servicios prestados están alcanzadas por él impuesto a la renta, como por ejemplo los que perciben los talleres en general o pequeñas o medianas empresas que prestan servicios no personales y en estos casos los ingresos de los mismos deberán ser ''totalmente declarados" a los efectos del pago del impuesto a la renta y en contrapartida, para la fuente pagadora el monto abonado será totalmente deducible.

Que empero, si en la vida de la empresa aparece un sujeto prestador de servicios no personales, como es el imprescindible servicio de abogados y otros auxiliares de justicia para negocios que operan en cobranzas de cartera de créditos o préstamos sin amortización, etc., no hay duda que esa actividad escapa a las reglas generales, y por lo tanto merece reglamentación particular y apropiada "en función de la actividad". Y por ello las disposiciones reglamentarias mencionadas no le son aplicables o no se les puede aplicar, porque la actividad mencionada escapa a la regla general.

Que la tesis sustentada por la administración perceptora a través del retaceo total o parcial de gastos reales, necesarios, relacionados con el giro del negocio, como el caso de autos debe ser totalmente deducible, porque si así no fuera, quien paga 30% de impuesto a la renta puede pasar a tributar incluso el doble de lo normalmente requerido por la ley mediante el simple mecanismo de la manipulación inmisericorde de los reglamentos, que conducen al agravamiento inmotivado del sacrificio fiscal de quienes son contribuyentes del impuesto y posibilitan del otro lado a apartar a quienes están ocultos en la marginalidad fiscal, que dicho sea de paso son terceros extraños al sujeto contribuyente del impuesto a la renta.

Que esa distorsión terminará pronto, y lo dispuesto en los mencionados reglamentos carecerá de objeto mantenerlos, sabiendo que por la Ley N° 2421/05, el inciso ñ) del "artículo 8o de la Ley N° 125/92 ha quedado redactado de la siguiente forma: "los "honorarios profesionales no gravados (por el presente impuesto, dentro de los límites y condiciones que establezca la reglamentación, en función de la actividad) por el impuesto a la renta de servicio de carácter personal, SIN NINGUNA LIMITACIÓN. (Lo subrayado y en negrita es la frase derogada de la norma y en consecuencia a partir de esta ley los honorarios profesionales además de estar ya tributados por el IVA, pasan también a ser gravados por el impuesto a la renta y en consecuencia, si para uno es ingreso computable para el otro será gasto totalmente deducible, solución que elimina toda posibilidad de inequidad fiscal).

Que por las consideraciones" precedentes, corresponde hacer lugar a la presente demanda contenciosa administrativa, planteada por la firma "COMPAÑÍA DE MANDATOS Y ADMINISTRACIÓN DE PROPIEDADES S.R. L. (COMPÁY S: R. L.) contra la Subsecretaría dé Estado de Tributación del Ministerio de Hacienda y, en consecuencia, revocar los actos administrativos cuestionados, las Resoluciones N° 867 de fecha 20 de setiembre de 2005; y la Nº 438 de fecha 13 de febrero de 2006, dictadas por la SUB-SECRETARÍA DE ESTADO DE TRIBUTACIÓN. En cuanto a las costas, las mismas deben ser impuestas en el orden causado por haber requerido el caso sub examine de interpretación de normas jurídicas. ES MIVOTO.

A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA; ALBERTO SEBASTIAN GRASSI FERNANDEZ y JUAN FRANCISCO RECALDE BURGOS, manifiestan que se adhieren al voto del ilustre Miembro de este Tribunal de Cuentes, Primera Sala, VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA por los mismos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros de Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mí el Secretario autorizante quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

Asunción, 26 de diciembre del 2.006.

VISTO: Por el mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos

EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA

RESUELVE:

1.-) HACER LUGAR a la presente demanda contenciosa administrativa, planteada por la firma "COMPAÑÍA DE MANDATOS Y ADMINISTRACIÓN DE PROPIEDADES S.R.L. (COMPAY S.R.L.) En contra de la Subsecretaría de Estado de Tributación del Ministerio de Hacienda y, en consecuencia,

2.-) REVOCAR los actos administrativos cuestionados, las Resoluciones N° 867 de fecha 20 de setiembre de 2005; y la N° 438 de fecha 13 de febrero de 2006, dictadas por la SUB-SECRETARÍA DE ESTADO DE TRIBUTACIÓN del Ministerio de Hacienda, conforme a los fundamentos expuestos en el considerando de la presente resolución.

3.-) IMPONER LAS COSTAS, en el orden causado.

4.-) NOTIFICAR, anotar, registrar y remitir copié a la Excma. Corte Suprema de Justicia.

Ante mí:
Miguel A. Colmán - secretario
Juan Francisco Recalde
Alberto S. Grassi
Vicente José Cárdenas