ACUERDO Y SENTENCIA Nº 527/07

“SAMUDIO ARANA, RAIMUNDO Y OTROS C/ SAMUDIO MATÍNEZ, JUAN CARLOS Y OTROS S/ NULIDAD DE ACTO JURÍDICO POR DOLO, FRAUDE SIMULACIÓN Y FALSEDAD CON FINES ILÍCITOS”.

En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días veintiseis del mes de junio del año dos mil siete, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelaciones del Trabajo, primera sala, Raúl torres Kirmser, Miguel Oscar Bajac Albertini y César Antonio Garay, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “SAMUDIO ARANA, RAIMUNDO Y OTROS C/ SAMUDIO MATÍNEZ, JUAN CARLOS Y OTROS S/ NULIDAD DE ACTO JURÍDICO POR DOLO, FRAUDE SIMULACIÓN Y FALSEDAD CON FINES ILÍCITOS”.-

Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Asunción, primera sala, resolvió plantear y votar la siguiente.

CUESTIONES:
¿Es nula la sentencia recurrida?
En caso contrario, ¿está ella ajustada a derecho?

A la primera cuestión: El Dr. Torres Kirmser dijo: La parte apelante representada por la Abog. A. M. S., no fundamentó el Recurso de Nulidad; en tanto que los representados por el Abog. R. J. P. G. fundaron el Recurso de Nulidad en que el fallo recurrido fue dictado en violación de principios procesales y legales, dado que la sentencia de primera instancia no fue notificada a todas las partes; en segunda instancia tampoco hubo notificación a todas las partes, específicamente a la apelante, sino que el ad quem se limitó solamente a escuchar a la apelante y a un codemandado, "obviando la personería de los otros demandados" (fs. 391 v.). En cuanto a la falta de notificación de la sentencia de primera instancia, que fue favorable a los intereses de la recurrente, no aclara ésta cuál es el perjuicio que pudo haberle causado la omisión de notificación del fallo y no se admite procesalmente la nulidad por la nulidad misma, o en el solo beneficio de la Ley, razón por la cual debe desestimarse tal omisión como fundamento de su pretensión nulificante; en lo que respecta a la falta de notificación de la providencia de "exprese agravios", dictada en segunda instancia, se advierte que el Abogado apoderado y apelante, con personería reconocida a fs. 190 vlto., fue debida y legalmente notificado del fallo hoy recurrido en fecha 15 de febrero de 2005, según cédula de notificación obrante a fs. 360, dejando transcurrir con exceso más de cinco días desde que tomó conocimiento de la supuesta irregularidad denunciada, sin haber promovido hasta hoy el incidente correspondiente de nulidad, no siendo procedente el recurso deducido -en fecha 26 de julio de 2005- para atacar los supuestos vicios del procedimiento, por lo que corresponde desestimar el recurso de nulidad así deducido; por lo demás, no se advierten en el fallo vicios o irregularidades que permitan declarar la nulidad del mismo, correspondiendo, en consecuencia, el rechazo del recurso deducido.

Los Dres. Bajac Albertini y Garay manifestaron: Adherirse al voto del preopinante por sus mismos fundamentos.

A la segunda cuestión: El Dr. Torres Kirmser dijo: Es sometido a estudio de esta sala, el Ac. y Sent. N° 165, de fecha 29 de diciembre de 2004, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, cuarta sala, de la ciudad de Asunción, resolución que, en su parte pertinente, resuelve: "2.- Revocar, con costas, la SD N° 850 de fecha 14 de agosto de 2002, dictada por el juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Séptimo Turno, conforme a las fundamentaciones expuestas en el exordio de la presente resolución". La sentencia del Juez a quo había resuelto rechazar el pedido de confesión ficta formulado por el Abog. P. A. G. y no hacer lugar a la demanda, imponiendo las costas en el orden causado.

En el recurrido Acuerdo y Sentencia, el Tribunal de Alzada expresa entre otras cosas, que "el valor del inmueble (...) es muy superior al estipulado en la Escritura N° 17 de fecha 23 de julio de 1.997 [...] teniendo en cuenta las instrumentales presentadas por la apelante, como ser la tasación privada de la Finca N° 6.761 obrante a fs. 11 de autos". Cita el art. 306 del CC, referido a la simulación, así como abundante doctrina sobre el tema, y prosigue diciendo que a lo antedicho se suman ciertas circunstancias, como ser: "los pocos días transcurridos entre la fecha de otorgamiento del poder especial, la de transferencia del inmueble y la del fallecimiento de Juan Ramón Samudio; el hecho de que el fallecido no haya percibido personalmente la suma oblada, teniendo en cuenta que, según los demandados, el mismo gozaba de buena salud a esa fecha (23/07/2002); la falta de comunicación a los demás posibles herederos del Sr. Samudio sobre la expedición del poder especial y sobre todo de la transferencia; la enfermedad terminal de que adolecía el Sr. Samudio y las contradicciones existentes entre los médicos que lo trataron en distintas fechas, como ser la declaración testifical del Dr. Raúl Arce Levi, y la del Dr. Alejandro González Arestivo [...] actas de fs. 284 y 205 de autos respectivamente [...] así como la declaración del testigo Sr. José Emiliano Barreiro Flor (fs. 275) que no fuera tenida en cuenta por el Inferior. Llama la atención a este Tribunal la afirmación del Escribano O. B. de que el Sr. Juan Samudio Acudió caminando y sin ayuda de nadie a su despacho de notario para realizar la escritura de poder especial en fecha 18 de julio, cuando el Sr. Samudio ya ni siquiera salía de su casa acudir al consultorio médico. Además de las contradicciones entre los compradores, de cómo se realizó el pago, y de por qué si como afirman los demandados que el Sr. Juan Ramón Samudio se encontraba bien no realizó él mismo la venta". Asimismo manifiesta el Tribunal que al no comunicarse a los demás herederos la formalización de la Escritura Pública N° 105 de fecha 18 de julio de 1997, los mismos fueron perjudicados en sus legítimos derechos.

Contra la resolución de segunda instancia se alzó la parte demandada, sosteniendo -a fs. 372 y ss.-, entre otras cosas, que "prescribió la acción de nulidad, lo que en ninguna de las instancias fue advertida -debe ser declarada de oficio por los jueces, y en consecuencia, corresponde anular todo el proceso conforme a los arts. 657, 664, 647 inc. a". Cuestiona, asimismo, los términos del fallo recurrido relativos a los días transcurridos entre el otorgamiento del poder especial, la transferencia del inmueble y el fallecimiento del Sr. Juan Ramón Samudio. Manifiesta la apelante que la razón de ello radica en la falta de recursos del Sr. Juan Ramón Samudio para afrontar él mismo los costosos gastos médicos "habiéndosele agotados todos los medios [...] recurrió a la venta de su propiedad [...] en pleno uso de sus facultades mentales [...] y no existiendo declaración judicial de insania", y se pregunta si en tales circunstancias quién puede cuestionar las decisiones del propietario de la cosa. Afirma que es por los altibajos que sufría la salud del Sr. Juan Ramón Samudio que no se podía determinar si el día que se formalizaría la transferencia de la propiedad el mismo se hallaría en óptimas condiciones físicas, por lo que otorgó poder especial a su hijo Juan Carlos Samudio previendo algún eventual impedimento del padre enfermo, quien falleció de una imprevista infección desconocida al momento de otorgar el poder especial a su hijo; que los médicos tratantes están todos contestes en que el Sr. Juan Ramón Samudio gozaba plenamente del uso de sus facultades mentales. Destaca la apelante que el poder fue otorgado para la venta de dos fincas de propiedad del Sr. Juan Ramón Samudio; sin embargo, solo una de ellas fue vendida por ser innecesaria la venta de la otra, venta que se hubiera realizado de haber habido mala fe de su conferente. En lo referente al hecho de que el fallecido no percibiera personalmente la suma oblada, afirma la apelante que ésta es una especulación, que el mandatario está facultado a percibir la suma de dinero resultante del acto jurídico y éste no es un juicio de rendición de cuentas. En lo que atañe a la falta de comunicación a los demás herederos del Sr. Samudio sobre la expedición del poder especial y la transferencia de la finca en venta, el propietario del inmueble no tiene ninguna obligación de comunicar nada y la venta fue realizada en vida del poderdante. En lo que hace a las supuestas contradicciones entre los médicos tratantes, sostiene que tales contradicciones son inexistentes; por el contrario, los dictámenes médicos -obrantes a fs. 284 y 205- son coincidentes. En punto a la declaración del testigo José Emiliano Barreiro Flor, es la única que difiere de las producidas en autos y, sin embargo, es la única tenida en cuenta por el ad quem. Con respecto a la afirmación del ad quem de que el Sr. Juan Ramón Samudio "no podía salir de su casa el día 18 de julio de 1997 para constituirse ante la notaría de O. B. es pura especulación del ad quem, puesto que los médicos tratantes afirmaron que el mismo no se encontraba postrado y que su tratamiento era ambulatorio" (sic). Finalmente -concluye la recurrente- la sentencia recurrida no aclara si hubo o no simulación, dolo o fraude y así mal puede anular el ad quem la escritura pública de marras como arbitrariamente lo pretende. A pesar de su leucemia y su diabetes, el Sr. Juan Ramón Samudio -prosigue- no se encontraba con sus facultades mentales disminuidas, ni por la edad ni por otro motivo. Termina afirmando que no hubo simulación, porque el precio de la escritura se ajusta al del mercado al tiempo de la transacción y la supuesta tasadora privada no estaba matriculada como perito ante la Corte Suprema de Justicia, por lo que dicha prueba carece de relevancia jurídica; que, además, al cambio vigente en la época, el precio aproximado de venta fue de unos doce mil dólares americanos, suma por demás aceptable tratándose de una propiedad con tales características. Finaliza peticionando se dicte sentencia declarando la prescripción de las acciones planteadas o en su defecto se haga lugar al recurso de apelación interpuesto y se revoque en consecuencia el fallo recurrido, imponiéndose las costas a la perdidosa.

A fs. 391 fundamenta sus recursos la parte representada por el Abog. R. J. P. G., quien al fundar la apelación deducida, expresa entre otras cosas que el fallo recurrido se sustenta en consideraciones arbitrarias, que su parte compró la cosa de buena fe y pagó la suma acordada partiendo de la inexistencia de sentencia judicial de insania que afectara al Sr. Juan Ramón Samudio, mereciendo por tanto plena fe el poder otorgado al hijo Juan Carlos Samudio; que el ad quem funda su decisión en una tasación privada realizada por quien ni se presentó a reconocer su firma o a ratificarse en juicio, no siendo reconocido el documento en estos autos.

Del análisis de las constancias de autos, que hacemos en esta instancia, arribamos a la conclusión de que la sentencia en revisión debe ser revocada por no ajustarse a derecho, por los fundamentos y consideraciones siguientes:

La primera interrogante fundamental que debemos hacernos es la de si el Sr. Juan Ramón Samudio estaba incapacitado para realizar el acto jurídico de otorgamiento de poder especial. Del examen de las constancias y probanzas de autos se desprende, en primer lugar, que no existió declaración judicial alguna de inhabilitación o interdicción del Sr. Juan Ramón Samudio. En tal sentido comparto los fundamentos del Juez a quo sobre la materia. Las disposiciones del art. 88 del CC son terminantemente claras al respecto, al decir cuanto sigue: "Fallecida una persona no podrán impugnarse sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ella resulte de los mismos actos, o que éstos se hayan consumado después de interpuesta la denuncia de interdicción". La supuesta incapacidad del Sr. Juan Ramón Samudio tampoco surge, ciertamente, del acto jurídico de otorgamiento de poder por él realizado; y tampoco existió la denuncia de interdicción que refiere la norma legal. Súmense a lo expresado las declaraciones de los facultativos que atendieron al Sr. Juan Ramón Samudio, contestes en afirmar que el mismo no perdió la lucidez y plenitud de sus facultades mentales. En efecto, a fs. 205, prestó declaración el médico Alejandro González Arestivo, quien respondiendo a la 7ª pregunta manifestó que no detectó anomalías al menos graves en las facultades mentales del Sr. Samudio "hasta la última visita" que hizo un día antes del fallecimiento del paciente; por su parte, el Dr. Raúl Arce Levi declaró que "en ningún momento tuvo problemas de lucidez" (a la 4ª), que no padeció de "falta de lucidez ni agonía" (a la 5ª), aunque aclara que no lo atendió en los últimos días. Circunstancias en las cuales es forzoso desestimar toda impugnación de los actos del Sr. Juan Ramón Samudio por causa de incapacidad, porque así lo establece clara y categóricamente la Ley.

Descartada, pues, la comprobación en juicio de la existencia de alguna incapacidad de hecho del Sr. Juan Ramón Samudio para el otorgamiento de poder que realizara, corresponde pues establecer, en consecuencia, la plena validez jurídica del acto de otorgamiento de poder especial realizado a favor del Sr. Juan Carlos Samudio. La escrituración realizada en Escribanía Pública ajena a la jurisdicción correspondiente al domicilio del otorgante, tampoco es motivo de nulidad del referido otorgamiento, conforme a la legislación vigente.

A renglón seguido, debemos preguntarnos -segunda interrogante principal para la solución de la cuestión suscitada- si la parte actora alcanzó a probar la existencia de una simulación ilícita y perjudicial a otros, en la compraventa formalizada por Juan Carlos Samudio con el mandato recibido de su padre Juan Ramón Samudio.

En este orden de ideas se ha establecido que la procedencia de la acción de simulación exige la concurrencia de dos requisitos fundamentales: 1) La prueba de la simulación; y 2) La justificación del perjuicio sufrido, hecho que legitima la acción intentada por simulación. En lo que hace al primer requisito exigido, se desprende del examen de las pruebas practicadas la orfandad probatoria de la demandante, incluidas las presunciones -de relevancia especial en los casos de simulación-, que deben ser precisas, graves y concordantes. En efecto, en el sub judice la supuesta simulación se funda principalmente en el presunto valor real superior del inmueble transferido por el Sr. Juan Carlos Samudio, hijo de Juan Ramón Samudio, a los esposos Néstor Riveros Ríos y María Ana Ortíz de Riveros, conforme al mandato recibido de su progenitor, dado que, según alegan los accionantes, hubo dolo y enriquecimiento ilícito del Sr. Juan Carlos Samudio, porque se habría abonado por la finca la suma de guaraníes cien millones y no la irrisoria cantidad de veinticinco millones, que figura como precio de venta en la escritura de transferencia, y el Sr. Juan Carlos Samudio se habría embolsado la diferencia en perjuicio de sus demás coherederos.

Al referirnos a las pruebas rendidas en autos por las partes litigantes, en tren de averiguar la verdad real de lo acontecido, constatamos que la parte actora no logró producir la prueba pericial de tasación de inmueble, que habría servido a objeto de establecer con certeza el valor real de la cosa; tampoco la actora produjo la probanza consistente en la constitución del Juzgado en la vivienda, diligencias que, indudablemente, habrían permitido al Juzgador contar con incuestionables elementos de juicio al efecto de definir a ciencia cierta y en forma inobjetable el aproximado valor real de la cosa. No comparto el criterio del ad quem de que la tasación privada acompañada por los accionantes, obrante a fs. 11, sea suficiente para demostrar que por la edificación que existe en el inmueble, la ubicación de éste y "sus comodidades" (sic), pueda comprobarse, sin lugar a dudas, el aforo real de la finca vendida. No es prudente que el Juzgador suscriba como cierta y comprobada la alegación de la tasadora que fuera contratada por los demandantes, persona que no ingresó siquiera al inmueble, como la misma reconoce y advierte expresamente en la observación realizada, habiendo completado su descripción del edificio y sus comodidades, descriptas a fs. 11, con fundamento -no es posible colegir otra cosa- solo en las referencias dadas por los accionantes que la contrataron. Tampoco coadyuva la fotografía de fs. 14, oscura y -según los accionantes- correspondiente al inmueble transferido, para probar en forma indubitable -como lo exige la convicción firme que el Juzgador debe alcanzar en materia de simulación- el pretendido valor superior del inmueble vendido. En cuanto a la descripción de la edificación, hecho en la tasación, sentencia el ad quem que "se realizaron las operaciones consistentes en la descripción de la edificación existente en el inmueble"; si embargo, como queda expresado más arriba, tales operaciones solo pudieron consistir en la transcripción por la tasadora de los datos proporcionados por sus clientes, los demandantes de autos, y esto es indubitable al expresar la tasadora que no pudo ingresar al interior de la vivienda, que "esta tasación se realizó de acuerdo a lo que se pudo observar desde el exterior" (sic); luego, como queda dicho, no es prudente establecer ningún monto fundado en la tasación particular producida por los accionantes en forma unilateral y sin control de los accionados. Tampoco se puede sostener como verdad inconcusa que el a quo se hallaba legalmente obligado en tales circunstancias a realizar diligencias a las que lo faculta el art. 364 del Código de forma. En tal sentido, invoca el a quo -en modo razonable- el peligro de estar con ello supliendo la negligencia de la parte actora, quien más que nunca debió mostrar la diligencia referida en el art. 266 del Código adjetivo, más aún existiendo una impugnación categórica de la tasación privada, formulada por algunos de los demandados, a fs. 54 de autos, siendo innecesario que la impugnación proviniera de la totalidad de los accionados -como sostiene erróneamente el ad quem- para que se considerara cierto, válido y grave el rechazo formulado por los compradores demandados a la avaluación aportada. Comentando el art. 344 del citado Código, el profesor Hernán Casco Pagano expresa: "El ofrecimiento de peritos que no reúna los requisitos enumerados será rechazado por el Juez en razón de que los mismos constituyen condiciones de admisibilidad de la prueba". En conclusión, la demandante no aportó ninguna prueba concluyente del supuesto precio simulado de la compraventa realizada, esto es, no probó la supuesta simulación parcial del acto de compraventa.

El segundo requisito de la acción de simulación -hemos dicho- es el de la justificación del perjuicio causado con el acto supuestamente simulado, ya que sólo cuando la simulación es ilícita u otorgada en perjuicio de terceros procede demandar su nulidad. Este perjuicio real y concreto a los intereses de la parte demandante, tampoco fue acreditado en juicio, como queda expresado, careciendo el Juzgador de suficientes elementos para determinar su existencia, no habiéndose probado que el inmueble vendido valiera guaraníes cien millones y no el precio consignado en la escritura traslativa de dominio, esto es, que se produjera un enriquecimiento sin causa del Sr. Juan Carlos Samudio. Es más, a fs. 256 obra el Certificado Catastral del inmueble, de donde surge que su valor fiscal ascendía a la época a guaraníes 6.576.140. Como expresáramos en otros fallos sobre materia análoga a la del sub lite, "el precio vil es considerado por la doctrina como un indicio muy importante de la simulación. El monto de la transferencia es un precio vil cuando es muy inferior al valor real del inmueble. En el caso que nos ocupa la parte actora no ha probado que el precio de la transferencia sea vil o irrisorio; [...] el inmueble fue transferido por el precio de su valor fiscal tal como se constata (...). La avaluación fiscal es con frecuencia consignada en las escrituras con el propósito principal de evitar mayores erogaciones con la escrituración. "La valuación fiscal, en defecto de prueba fehaciente -decide un fallo cuyos términos compartimos-, refleja el verdadero valor de los bienes..." (C 1ª Apel. La Plata, Sala I, abril 3-945, DJBA, 945-XIII-689, cit. Digesto Jurídico, T. I, p. 953). Por otra parte, la simulación presupone un acuerdo de partes para gestar el acto simulado. "La simulación es una acto bilateral, mientras que el dolo se produce unilateralmente, ya provenga éste de la otra parte o de un tercero. La simulación se concreta para producir un engaño a los terceros, quienes por tanto pueden accionar por nulidad del acto siempre y cuando fuere ilícita u otorgada en su perjuicio. El dolo, en cambio, da lugar a la acción de nulidad de la parte afectada por él, sin perjuicio de tener que indemnizar a la otra parte si también hubiere mediado dolo de su parte". (Ver, Luis A. Irún Brusquetti, Simulación de los Actos Jurídicos en el Código Civil Paraguayo, Editora Intercontinental, Asunción, 1993, p. 50).

La sola brevedad del lapso entre la fecha de otorgamiento del poder especial y la de la escritura traslativa del dominio del inmueble, y entre esta fecha y la del fallecimiento del Sr. Juan Ramón Samudio, tampoco constituye prueba determinante de la concurrencia de dolo, fraude o simulación en el acto jurídico por parte del mandatario y heredero Juan Carlos Samudio. Lo cierto es que el Sr. Juan Ramón Samudio no estaba en buen estado de salud cuando otorgó poder especial a su hijo, pero del hecho de no haber hecho por sí mismo la transferencia de su inmueble no podemos extraer sino conjeturas, pero siendo insuficientes los hechos indiciarios, la construcción de presunciones halla impedimento y a la postre no existen pruebas suficientes para formar la convicción del Juzgador y estar por la no permanencia del acto. "Es indudable -expresa un fallo al que adherimos- la libertad de la que goza el Juez para apreciar la prueba en materia de simulación y el hecho de que los elementos de convicción estén constituidos casi exclusivamente por presunciones, hacen que su misión sea muy delicada y que solo declare simulado el acto cuando no abriga la más mínima duda de su irrealidad" (CCiv. y Com. Rosario, Sala 1ª, 15/9/86,... Zeus, T. 44, R-83 (N° 8.331). En cuanto a la prueba de la simulación, como lo establece la doctrina más autorizada, "... se exige que sea asertiva, plena y convincente, ya que, en la duda, debe estarse por la subsistencia del acto..." (Héctor Cámara, Simulación en los actos jurídicos).

Otro fundamento de la sentencia en alzada constituye la opinión de que el propietario del inmueble debió comunicar a sus demás herederos la expedición que hacía del poder especial para la venta de sus bienes, temperamento que tampoco podemos compartir, porque se trataría de imponer un condicionamiento o cortapisas al ejercicio más amplio de facultades de que goza el propietario por su condición de tal, permitiéndole la Ley que disponga libremente de los bienes de su propiedad, contemplándose incluso la posibilidad de que haga donación gratuita de sus cosas, sin obligación alguna de comunicar previamente su intención a sus herederos. Por otra parte, notamos también una contradicción en el razonamiento del ad quem al presumir, por una parte, que el Sr. Juan Ramón Samudio estaba muy imposibilitado de valerse por sí mismo, y, por otra parte, que debió el mismo haber percibido personalmente el dinero entregado en efectivo y sin valerse de nadie, la cantidad de guaraníes 25.000.000, como podría hacerlo quien se halla sano. Entendemos que el Sr. Juan Ramón Samudio pudo estar enfermo y deteriorado físicamente en su salud, pero no disminuido en sus facultades mentales como para sostener una incapacidad que tampoco fue demostrada en juicio.

En suma, es mi opinión que la actuación del Juzgador de primera instancia fue correcta: Los accionantes no lograron probar la denunciada simulación del precio de la propiedad transferida, ni mucho menos una simulación ilícita, dolo o fraude. Por consiguiente, la decisión del a quo se ajustó a derecho, correspondiendo en consecuencia la revocatoria del fallo en alzada. Las costas deben imponerse a la parte perdidosa en las tres instancias. Es mi voto.

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Adherirse al voto del preopinante por sus mismos fundamentos.

El Dr. Garay manifestó: Raimundo Samudio Aranda, Leoncio Samudio González, Anastacia Samudio de escobar, Ramón Samudio Fretes, Paulino Samudio Aranda, Demesia Samudio Aranda de Flores, Bruna Samudio de Recalde, Teodora Samudio López y Graciela Beatriz Samudio de López, hijos y herederos de Juan Carlos Samudio demandaron a su hermano y coheredero Juan Carlos Samudio Martínez para lograr judicialmente nulidad de acto jurídico por dolo, fraude, simulación y falsedad con fines ilícitos, aseverando que el accionado se aprovechó del estado senil de su padre para vender la Finca N° 6.761, del Distrito de Fernando de la Mora, días antes de su fallecimiento.

Es bien sabido que la imposición de costas a la perdidosa es la regla. Pero existe previsión legal por la cual se faculta al Magistrado a eximir total o parcialmente de costas a la parte perdedora, siempre que existieren razones, las cuales deben ser expresadas en la Resolución, con la finalidad de evitar injusticias.

En este caso existieron legítimas pretensiones, razones obvias y atendibles para litigar, tales como: porqué el demandando no informó a sus hermanos de los trámites realizados -el poder especial o la venta del inmueble- cuestiones que considerando el estado de salud paterno merecían ser puestas a conocimiento de los demás hermanos. El lapso tan exiguo de tiempo entre la concesión del "Poder Especial" a favor del Demandado y la formalización de la compraventa del inmueble. Existe orfandad de probanzas que justifiquen al accionado para actuar de la forma en que lo hizo, cuestiones dudosas y rebatibles, las cuales fueron juzgadas en las instancias anteriores.

Tal como claramente lo expresa Jofré: "...la eximición de costas debe fundarse en razones especiales" y que, para nosotros, ellas deben buscarse en primer término en la conducta del vencedor y no en la del vencido, y en segundo lugar cuando la buena fe del vencido es patente...". (César Antonio Garay, Técnica Jurídica, T. I, Segunda Edición, p. 332).

Ilustra César Garay que "las causales que pueden justificar la exoneración de costas serían éstas:... la razón fundada para litigar (incertidumbre del hecho, ignorancia de la verdad, etc.). Tras recordar a Raimundo L. Fernández comenta: Es poco científico imponer al Juez la obligación de condenar en costas sin tener en cuenta la razón probable para litigar, sobre todo en el juicio ordinario,... En coincidencia: Casarino, Castro, De la Colina, Jofré, Parody (Ibidem).

Coincido en las apreciaciones del Sr. Ministro preopinante en cuanto hace al juzgamiento del Recurso de Apelación. No obstante, disiento respetuosamente con respecto a la imposición de costas y conceptúo que deben ser por su orden en las tres instancias, por existir razón probable para litigar, de conformidad a los arts. 193 y 205 del CPC. Así voto.

Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. Magistrados por ante mí de que certifico, quedando acordada la sentencia que sigue a continuación:

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 527

Asunción, 26 de junio de 2007.

VISTO: Por los méritos del acuerdo que antecede,

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA CIVIL Y COMERCIAL
RESUELVE:

DESESTIMAR EL RECURSO de Nulidad interpuesto.

REVOCAR el Ac. y Sent. N° 165, de fecha 29 de diciembre de 2004, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, cuarta sala, de la ciudad de Asunción.

IMPONER LAS COSTAS a la perdidosa en las tres instancias.

ANOTAR, registrar y notificar

Raúl torres Kirmser
Miguel Oscar Bajac Albertini
César Antonio Garay.

(cz)