En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días cinco del mes de agosto del año dos mil ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, segunda sala, Juan Carlos Paredes Bordón, Gerardo Báez Maiola y María Sol Zuccolillo Garay de Vouga, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “DIPAR SAECA c. Castagnino Recalde, Liz Elvira recurso de apelación y nulidad”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, segunda sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIONES:
1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?
2ª) En caso negativo, ¿está ajustada a derecho?
1ª cuestión: El Dr. Paredes Bordón dijo: Fue desistido expresamente, y dado que no se observan violación de forma o solemnidad que ameriten una declaración oficiosa, debe tenerse por desistido el recurso.
Los Dres. Báez Maiola y Zuccolillo Garay de Vouga manifestaron: Votar en el mismo sentido.
2ª cuestión: El Dr. Paredes Bordón dijo: Por la sentencia en alzada, SD N° 580 de fecha 29 de agosto de 2007, el a quo, resolvió: Hacer lugar a las excepciones de nulidad y prescripción opuestas por la parte demandada, en atención a las consideraciones expuestas en el exordio de la presente resolución. No hacer lugar a la ejecución seguida por DIPAR S.A.E.C.A. contra Liz Elvira Castagnino Recalde. Imponer las costas a la parte actora.
Contra lo así resuelto, expresa agravios la parte actora, en el memorial de fs. 68, los cuales se sintetizan en que el contestar la excepción se había acompañado como prueba el informe de la empresa Inforcomf S.A., al cual el Juzgado no le dio validez, por no haber sido solicitado judicialmente, además señala que el Juzgado bien pudo haberlo solicitado como medida de mejor proveer. Señala que la demandada no ha negado la deuda por lo que la excepción de nulidad no pudo haber prosperado, además en razón de que ni las cedulas de notificación, de intimación de pago, no fueron reargüidas de falsas. En cuanto a la de prescripción señala que la misma se funda en la procedencia de la excepción de nulidad, por lo que al rechazarse la misma, tampoco puede prosperar la de prescripción.
Al contestar agravios la parte demandada señala que la parte demandante no objeto de providencia del a quo, que llamó autos para resolver, sin abrir la causa a prueba, por lo que no puede reclamar que no se haya oficiado a la empresa Inforcomf, al respecto de dicho instrumento, señala que el mismo es documento privado emanado de tercero, sin valor en juicio. En cuanto a las notificaciones practicadas en un domicilio distinto al suyo, y que le fuera atribuido exclusivamente por la actora, consta en todas las actas labradas por la Ujier Notificadora, que la casa se encontraba cerrada, y que los vecinos le decían que en dicha dirección vivía la familia Ferreira. Señala que su parte dio cumplimiento.
En autos, la parte actora, DIPAR S.A.E.C.A. promueve preparación de acción ejecutiva, y posteriormente juicio ejecutivo, contra la demandada Liz Castagnino Recalde por la suma de Dólares americanos cuatro mil quinientos, fundando la reclamación en los documentos, pagares cuyas copias obran de fs. 8 a 16 de autos.
De acuerdo a lo escrito en dichos pagares, la parte demandada, constituyó domicilio especial en la casa de las calles, 25 de Mayo N° 3151 de Asunción, que fue la dirección inicialmente denunciada por la actora en el escrito de fs. 17 de autos.
Sin embargo a fs. 20 de autos, la actora, antes de la notificación de la audiencia inicial, citación para reconocer las firmas, denuncia como domicilio real de la demandada la casa de la calle Luis Morales N° 667, Barrio Jara, de Asunción, adonde fueron efectuadas las notificaciones en el presente juicio.
La parte demandada ha fundado su excepción de nulidad, en el hecho que este segundo domicilio denunciado por la actora, no le corresponde y todas las notificaciones no fueron válidamente practicadas, siendo nulas, por lo que no ha sido preparada convenientemente la acción ejecutiva.
Sobre la base de la nulidad, plantea también la prescripción de la acción, en atención a la fecha en que fue promovida y notificada la acción.
Al contestar la excepción, la actora, señalo que con anterioridad al inicio de la acción, se ha intentado ubicar a la demandada en la dirección consignada en los pagares, donde se le manifestara que la misma ya no reside en dicho lugar, por lo que se procuró en la empresa Inforcomf la nueva dirección de la demandada.
Ocurre sin embargo, que el promover la preparación de acción ejecutiva fs. 17 de autos, la actora denunció como domicilio de la demanda el que figuraba en los pagares base de la acción, lo cual aunque parezca contradictorio con su afirmación que ya la demanda no residía en la dirección mencionada, es lógico a partir de la disposición del art. 62 del CC.
En base a ello, hemos sostenido que es necesario que primeramente quede asentada en el juicio, mediante una notificación, que el demandado ya no reside en el domicilio constituido en el documento base, para que se formule la denuncia de un nuevo domicilio, y no como hizo la actora, de denunciar un nuevo domicilio antes de notificar en el domicilio constituido en los pagares.
Pero ello es atacable por vía del incidente de nulidad, y no por la vía de la excepción, como planteó el demandado.
En efecto, la excepción de nulidad, art. 463 inc. b, del CPC, exige como primer requisito de admisibilidad, el incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la acción ejecutiva, y no su cumplimiento defectuoso.
En autos, se han cumplido los pasos procesales señalados en los arts. 443 y 444 del CPC, se ha citado a reconocimiento de firma a la deudora, el que la notificación se formule en domicilio, que la misma viene a alegar que no le corresponde, es una diligencia procesal atacable por vía del incidente de nulidad, remedio procesal previsto para las actuaciones incorrectas, y no la excepción de nulidad del art. 463 del CPC, que reitero, exige la inexistencia de los pasos procesales señalados, no el cumplimiento defectuoso.
Como la excepción de prescripción se basa en la procedencia de la excepción de nulidad, al rechazarse esta última, resulta también improcedente la prescripción.
Por lo expuesto, voto por revocar la sentencia en cuanto hizo lugar a las excepciones, de nulidad y prescripción, y en su lugar rechazar las mismas ordenando llevar adelante la ejecución que promueve la actora, DIPAR S.A.E.C.A. contra Elvira Castagnino Recalde por cobro de la suma de cuatro mil quinientos Dólares Americanos (U$S. 4.500,??), mas los intereses, costos y costas del juicio.
De conformidad al art. 474 del CPC, se deben imponer las costas a la parte perdidosa.
El Dr. Báez Maiola manifestó: Teniendo presente que en la prescripción se tiene en cuenta solamente si la acción de reclamo sigue o no con vida, mientras que el tema en la excepción de nulidad es determinar si por actuaciones viciosas en el proceso, la parte afectada por ellas ha sido privada de ejercer su derecho de defensa.
En la primera no tiene relevancia esencial las partes pues lo que importa, como se tiene dicho si la acción de reclamo de pago, que en el caso se rige por lo que se dispone en el inc. c) del art. 661 del CC, es decir que la acción, que en realidad son acciones, ya que los pagarés que sirven de reclamo (cuya calidad no ha sido discutida) tienen sus propios vencimientos y por ende, sus correspondientes prescripciones.
Dichos pagarés han sido suscriptos el 14 de junio de 2001, con vencimientos mensuales y sucesivos que van del 25 de agosto de 2001 a 25 de abril de 2002, razón por la que los vencimientos respectivos generan las prescripciones de agosto de 2005 sucesivamente a abril de 2006.
La preparación de acción ejecutiva fue el 23 de junio de 2005, razón por la que la totalidad de los pagarés no quedaron afectados por la prescripción.
En cuanto a la excepción de nulidad, se ha discutido sobre si las actuaciones esenciales del juicio ejecutivo (intimación, notificación de la demanda, etc.) fueron válidas o no. De no serlo, hay indefensión y por ende, debe prosperar la excepción.
En el contrato de compraventa, cuyo pago en cuotas se acordó con la firma de pagarés, las partes acordaron respectivamente que sus domicilios serían legales, salvo comunicación fehaciente de cambio (cláusula 11ª) la deudora lo constituyó en 25 de Mayo N° 3151.
Sin embargo, la propia actora a fs. 20 denuncia como domicilio real de la accionada en la casa N° 667 de la calle Luis Morales, Barrio Jara, domicilio va dirigido todo lo relativo a intimación y notificación (fs. 23, 24, 25, 26, 30, 33, 34).
Queda en evidencia de que la parte actora unilateralmente atribuyó otro domicilio a la deudora que el convencionalmente acordado, sin aportar prueba de que ésta le haya comunicado el cambio.
Es importante tener presente que se está en presencia de un trámite en donde se discuten derechos de particulares o privados, lo que implica que, salvo disposición expresa de la Ley, cada parte es responsables de la defensa de sus interés, pudiendo poco o nada hacer el juzgador ante las deficiencias que se produzcan en la defensa de dichos derechos. Ya en materia de fondo, el art. 715 del CC concede amplia libertad de concertación: todo es válido si no está prohibido. Precisamente en dicho contrato libremente las partes acordaron establecer domicilios especiales en su relacionamiento, con reserva de modificación pero siempre con noticia contraria.
Al cambiar los términos de dicha convención, la actora asumió el riesgo de que le ocurre ahora: le excepcionaron por nulidad de actuaciones, motivo suficiente para que, sin más dilaciones y consideraciones se confirme el fallo del a quo que hizo lugar a la excepción individualizada, previo rechazo de la excepción de prescripción por los motivos también expuestos. Así también voto.
La Dra. Zuccolillo Garay de Vouga manifestó: Adherirse al voto del Dr. Paredes Bordón.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, segunda sala, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA Nº 81
Asunción, 5 de agosto de 2008.
VISTO: Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL,
SEGUNDA SALA
RESUELVE:
1.- TENER POR DESISTIDO el recurso de nulidad.
2.- REVOCAR, la SD N° 580 del 29 de agosto de 2007, ordenando llevar adelante la ejecución que promueve la actora, DIPAR S.A.E.C.A. contra Elvira Castagnino Recalde por cobro de la suma de Cuatro Mil Quinientos Dólares Americanos (U$S. 4.500), mas los intereses, costos y costas del juicio. Costas a la parte perdidosa.
3.- ANOTAR, REGISTRAR Y REMITIR copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-
Ante mí:
María Teresa Cañete.- Sec.
Juan Carlos Paredes Bordón.-
Gerardo Báez Maiola.-
María Sol Zuccolillo Garay de Vouga.-
(CZ) |
DÓLAR
PESO AR
REAL
PESO UY
EURO
