En la Ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a veinte y ocho días del mes de agosto de dos mil ocho, reunidos los Miembros de la Segunda Sala del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, GERARDO BAEZ MAIOLA, MARÍA SOL ZUCCOLILLO GARAY DE VOUGA Y JUAN CARLOS PAREDES BORDÓN, bajo la presidencia del primero de los nombrados, por ante mi la Actuaría Autorizante se trajo a acuerdo el expediente individualizado antecedentemente a fin de resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos contra la S.D. N° 111 de fecha 22 de febrero de 2007, dictado por el Juzgado de Justicia Letrada Civil y Comercial, Sexto Turno Sría. Sofía Barreto de Martínez.
PREVIO estudio de los antecedentes, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES:
ES NULA LA SENTENCIA APELADA?
EN CASO NEGATIVO, ESTA AJUSTADA A DERECHO?
PRACTICADO el sorteo, resultó que debían votar los Señores Miembros en el siguiente orden: BAEZ MAIOLA, PAREDES BORDÓN, ZUCCOLILLO GARAY DE VOUGA.
A LA PRIMERA, EL DR. BAEZ MAIOLA DIJO: el recurrente desiste expresamente del recurso por considerar “...que los vicios que contiene la resolución recurrida, podrán ser subsanados por vía del recurso de apelación”. (sic).
Sin embargo, hay que tener presente que cada recurso tiene su propia materia y por tanto, sus fundamentaciones tienen que ser expresamente referidas según sea el recurso que se pretenda sostener.
Una posición inicial, llevaría a tener por desistido al recurrente del recurso; sin embargo, como se alega indefensión, la cuestión tiene que ser tratada aun de oficio de parte del Ad Quem por estar en juego la garantía constitucional del derecho a la defensa en juicio,
En tal menester, de constancias que aportan estos autos, surge que por S.D. N° 111 dictada el 22 de febrero de 2007 (fs.60/61), el A quo no hizo lugar a la excepción de nulidad.
El apelante sostiene el recurso empezando por acusar de parcialidad al A quo ".Todo se examinó desde el punto de vista de favorecer los intereses de la parte actora, para lo cual se ha tenido que violar el texto claro de la ley e inclusive el razonamiento lógico." (sic).
Señala expresamente tres puntos en que se basa la excepción:
1) Deficiencia de la preparación de acción porque la notificación de la audiencia de reconocimiento de firma fue defectuosa "…al no habérsele notificado en su domicilio real sino que en otro distinto…" (sic).
2) La demanda debe ser notificado en el domicilio real del accionado.
3) El Ujier no dejó el aviso correspondiente.
El Legislador en materia de nulidades se muestra contrario a la declaración basada en la nulidad misma. De acuerdo a ello, exige que el vicio haya irrogado perjuicio al afectado o que lo haya sometido a estado de indefensión, circunstancias que -dice-, impiden dictar sentencia válida.
Pero cuando el acto viciado derivado de notificación defectuosa no haya impedido el conocimiento del afectado y por tanto, no ha sido privado de tomar oportunamente las medidas correctivas por medio de los resortes procesales idóneos, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario ujier (art. 144 CPC); el incidente o el recurso en su caso, no resultan admisibles.
De constancias de autos, la primera notificación al accionado se realiza en sede del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones en su calidad de funcionario de dicha institución. La recepción de la copia de la cédula deja constancia de que la persona que la recibió se negó a identificarse (f. 11 vta.)
La notificación del inicio del juicio ejecutivo se realizó en la sede de DINATRAN por ser el nuevo domicilio laboral del accionado según informe del Oficial de Justicia, circunstancia que corrobora oficialmente el Informe de dicho Ministerio que obra a f 33. Es de notar que la persona que recibió también se negó a identificarse.
La misma negativa de identificación obra en el acta del Ujier Hugo Duré Caballero en oportunidad de notificar el 6 de mayo de 2003 la citación para oposición de excepciones (f. 27 vta.) y sin embargo no le ha privado de oponer en tiempo hábil la excepción el 14 de mayo de 2003 a las ocho horas, según cargo de f. 25, con lo cual queda en claro que el recurrente en todo momento estuvo al corriente de su situación en relación al presente juicio. Así voto.-
A SU TURNO EL DR. PAREDES BORDÓN DIJO: que el recurrente ha desistido del recurso, y no observándose en la sentencia violación de forma o solemnidad de ley, voto por tener por desistido el recurso.
A SU TURNO LA DRA. ZUCCOLILLO GARAY DE VOUGA manifiesta que adhiere al voto del Dr. Paredes Bordón.
A LA SEGUNDA CUESTION, EL DR BAEZ MAIOLA PROSIGUIÓ DICIENDO: el recurso de apelación, como se tiene dicho, se basa en lo que hubiera correspondido al recurso de nulidad y en consecuencia, al no sancionarse nulidad de oficio por falta de mérito, la apelación, basada en los mismos argumentos de juicio e improcedentes, tiene que ser declarada desierto por imposición del artículo 419 CPC.
Las costas deben ser impuestas al recurrente. Así también voto.-
A SU TURNO EL DR. PAREDES BORDON DIJO: por la sentencia apelada, S.D. N° 111 de fecha 22 de febrero de 2007, el A-quo, resolvió NO HACER LUGAR a la excepción de nulidad, y ELEVAR ADELANTE la presente ejecución.
El apelante sostiene en sus agravios, que la excepción de nulidad debió prosperar fundado en las siguientes razones, en primer termino la deficiencia en la preparación ya que el demandado Carlos Rivas, fue notificado no en su domicilio real sino en otro distinto, labora; a los efectos del reconocimiento de firma, inobservancia del Art. 131 del C.P.C, de que la promoción de la demanda debe notificarse en el domicilio real del demandado, y la inobservancia en el acto de notificación, Art. 138 del CPC., pues el Ujier no ha dado cumplimiento a las formalidades que dicho articulo prevé, para el acto de notificar.
No cabe confundir, la excepción de nulidad, prevista en el Art. 463 del CPC, inc. b, incumplimiento de los pasos previstos para la preparación de la acción ejecutiva, Art. 443 y 444 del CPC, con la nulidad de actuaciones deficientes, que debe ser objeto de reclamo por la vía del Art. 117 del CPC, es decir medio del incidente de nulidad de actuaciones.
Aunque, sea cierto que la promoción de la ejecución, fue notificada no el domicilio consignado en el pagare base de la ejecución, sino en el domicilio laboral del demandada, dicha circunstancia, es decir lo defectuosa de la notificación, debió reclamarse por vía de incidente de nulidad, y no por la excepción prevista en el Art. 463 del CPC, ya que el presupuesto de esta ultima es la inexistencia de la preparación, no la deficiencia de dichas actuaciones.
Lo mismo puede señalarse de los defectos del diligenciamiento de la notificación.
Todas estas actuaciones, atacables por vía del incidente de nulidad, han quedado tácitamente consentidas al no promoverse el respectivo incidente, en el plazo de cinco días de conocidas las actuaciones cuya nulidad se solicite, Arts. 111 y 114 del C.P.C, todo ello por aplicación del principio que en materia procesal, las nulidades son relativas.
Por las razones expuestas, voto por confirmar la sentencia, con costas a la apelante, conforme a las reglas de los Arts. 192, 203 y 474 del CPC.
A SU TURNO LA DRA. ZUCCOLILLO GARAY DE VOUGA manifiesta que adhiere al voto del Dr. Paredes Bordón.
Con lo que se dio por terminado el acto, firmando los Señores Miembros, por ante mí quedando acordada la sentencia que sigue a continuación.
SENTENCIA Nº 95
Asunción, 28 de Agosto de 2008
VISTO: por mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL,
SEGUNDA SALA
RESUELVE:
TENER POR DESISTIDO el recurso de nulidad.
CONFIRMAR, con costas, la S.D. N° 111 del 22 de febrero de 2007.
ANOTAR, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ante mí:
María Teresa Cañete -Actuaria Judicial
Gerardo Báez Maiola,
María Sol Zuccolillo Garay De Vouga
Juan Carlos Paredes Bordón
(CZ)
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