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Acuerdo y Sentencia Nº 103/08

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 103/08

“AMX PARAGUAY C/. NOTA P.R. N° 712/07 DEL 16/ABRIL/2007, DICT. POR LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES”.

 

En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días doce del mes de agosto de dos mil ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, Ramón Rolando Ojeda, Arsenio Coronel Benítez y Florencio Pedro Almada Álvarez, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: “AMX PARAGUAY c/. NOTA P.R. N° 712/07 DEL 16/ABRIL/2007, DICT. POR LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES”.

Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.

CUESTIÓN:

¿Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?

El Dr. Ojeda dijo: Que en fecha 14 de mayo de 2007 (fs. 149/162 de autos), se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, la Abog. M. D. S., en representación de la Firma AMX Paraguay S.A., a promover demanda contencioso-administrativa contra la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Funda la demanda en los siguientes términos: "I. Actos Administrativos impugnados a través de la presente demanda:- Mi parte impugna en la presente acción: (i) La liquidación de Interés Moratorio mensual por uso del espectro radioeléctrico del año 2007 determinada por la CONATEL en el documento individualizado como: "Presupuesto/DF/23/2007 del 12/04/07 que contiene una supuesta diferencia a pagar en concepto de intereses moratorios 1,30 % por el supuesto e inexistente atraso de un mes en el pago del arancel anual, por la suma total de Guaraníes doscientos ochenta y tres millones novecientos cincuenta mil quinientos treinta y nueve (Gs. 283.950.539), que fuera notificada a AMX a través de (ii) La Nota PR N° 712/07 del 16 de abril de 2007 y recibida en AMX el día 19 de abril de 2007 por la cual se le intima a AMX al pago indebido de intereses por una supuesta mora inexistente, bajo apercibimiento de no considerarse extinguida la obligación de pago del arancel anual en su totalidad; y que en consecuencia revocados dichos actos o que declarada su nulidad se declare que se halla definitiva y totalmente pagado/cancelado el arancel anual por uso del Espectro Radioeléctrico del año 2007 por parte de AMX Paraguay S.A. Y que la CONATEL debe emitir la correspondiente Factura Contado que acredite dicho pago a favor de AMX.- II. Plazo para promover la presente acción:- Los fallos de la Corte Suprema de Justicia individualizados como Ac. y Sent. N° 418 del 22/07/99, Ac. y Sent. N° 244 del 30/05/2001 y Ac. y Sent. N° 1036 del 21/07/04 han establecido por unanimidad que el plazo para promover acción contencioso administrativa para el administrado es de (18) dieciocho días hábiles pues la Constitución garantiza la igualdad ante las leyes. De lo contrario se incurriría en un atentado contra la igualdad de trato procesal entre las partes concediendo al administrado un plazo procesal muy reducido y en cambio el plazo concedido a la administración es bastante más extenso. Por tanto, habiendo sido el acto administrativo individual y definitivo de determinación del arancel que tiene que pagar al que incluye supuestos intereses moratorios contenidos en la Nota PR 712/07 notificado a AMX el 19 de abril de 2007, la presente demanda se halla planteada dentro del plazo de Ley.- III. Antecedentes y resumen de los hechos que originan 1 demanda:- AMX Paraguay S.A. es una sociedad adjudicataria de las licencias para la Explotación de Servicio de Comunicaciones Personales (PCS) en la Banda A/1900 con cobertura nacional, según el Contrato Regulatorio N° 05/99 celebrados entre AMX y CONATEL. Y la posterior Renovación de la Licencia según Resolución de CONATEL N° 1235/2003. Y Contrato de Renovación de Licencia N° 346/2003, obrantes en CONATEL.- CTI Móvil es la marca y/o denominación comercial del servicio licenciado que mi mandante ofrece a través de su licencia de PCS (Sistema de Comunicaciones Personales).- Conforme los arts. 125, 126 y el art. 127 del Dec. N° 14.135 del 15/07/1996 "Por el cual se aprueban las normas reglamentarias de la Ley N° 642/95 de Telecomunicaciones..., modificado por el art. 1 del Dec. N° 3384/04, los titulares de concesiones, licencias o autorizaciones entre los cuales se halla AMX, deben abonar un arancel anual por concepto del uso del Espectro Radioeléctrico que debe ser determinado por la CONATEL. El pago del arancel anual se efectuará por adelantado en febrero de cada año. Vencido este plazo, se aplicará por cada mes de retraso el cincuenta por ciento (50 %) de las tasas máximas de intereses moratorios y compensatorios fijados por el Banco Central del Paraguay, vigentes a la fecha de pago. En este caso opera la mora automática. La CONATEL efectúa por tanto cada año un cálculo (que constituye un acto particular e individualizado) del monto que debe pagar cada operador de conformidad a los parámetros técnicos establecidos en la Res. N° 856/2000, por lo que siempre el acto de determinación del monto del arancel anual es un acto particular y perfectamente individualizado que afecta a cada operador de manera diferenciada. Como antecedente se menciona que el año 2006 a través de la Nota del 28/02/2006 con entrada en CONATEL bajo el N° 1099 se realizó el pago del arancel anual correspondiente a dicho año y se solicitó la reforma del arancel en base a argumentos técnicos y jurídicos señalados en la referida nota, que también peticionó la apertura de una mesa de trabajo con todos los operadores para proceder a la revisión justa del arancel. En el período siguiente, el 27 de febrero de 2007 por Nota PR 213/2007 de la Presidencia, la CONATEL determinó y remitió a AMX la liquidación particular/individual del Arancel por uso del Espectro Radioeléctrico que debía abonar AMX por el año 2007, sin haber realizado ningún tipo de revisión de los parámetros solicitados anteriormente, otorgándole un día de plazo para el pago de la suma liquidada y señalando expresamente que el importe liquidado era sin intereses hasta el 28 de febrero de 2007 pues vencido dicho se aplicarían a AMX por cada mes de retraso y de manera acumulativa el 50 % de las tasas máximas de intereses compensatorio y moratorio fijados por el Banco Central del Paraguay. AMX Paraguay S.A. interpuso entonces ante CONATEL en fecha 28 de febrero de 2007 a través del documento con Mesa de Entrada 785/07 un Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo individual de determinación liquidación del Arancel Anual que debía abonar a CONATEL por el uso del Espectro Radioeléctrico para el año 2007 que le fuera comunicado por Nota PR 213/07. Los fundamentos de la reconsideración planteada por AMX en relación al monto del arancel anual calculado por CONATEL para el año 2007 obran en el citado escrito con Entrada 785/07 que adjunto y asimismo en los antecedentes contenidos en los expedientes administrativos con Entrada N° 1099/06 y N° 000770/07 en el cual también se adjuntó un informe técnico denominado "Análisis de Cargos por Uso de Espectro CTI en Paraguay". En las presentaciones realizadas AMX solicitó a CONATEL una profunda y substancial revisión de los factores utilizados para la determinación del arancel anual por uso del espectro, para reestablecer su racionalidad y el carácter -no confiscatorio- que debe investir el mismo. Esta reclamación de mi principal ya cuenta con antecedentes en el año 2006, y pese a las promesas de los sucesivos Presidentes del Ente de realizar una revisión profunda de las normas y factores utilizados para calcular el arancel, sumado a las peticiones realizadas por los operadores del gremio aún no se ha obtenido las reivindicaciones legítimamente pretendidas. Desde ya peticiono al Tribunal que disponga sea traído a este Tribunal el Expediente con Entrada en CONATEL N° 1099/06 de "Petición de Reforma y Reducción del Arancel Anual por Uso del Espectro Radioeléctrico", el Expediente 2475 del 16/05/2006 con todas las presentaciones y actualizaciones obrantes en el mismo. Adjunto asimismo copia autenticada de la Nota de AMX Paraguay S.A. (CTI Móvil) del 28 de febrero de 2007 dirigida a la CONATEL, con N° de Mesa de Entrada 770, en la cual AMX adjuntó el informe técnico intitulado... Análisis de Cargos por Uso de Espectro CTI Paraguay, señalándose en el mismo que AMX ya había expuesto las consideraciones jurídicas y fundamentos que respaldan que el arancel establecido por CONATEL es contrario a la letra y espíritu de las disposiciones constitucionales aplicables al caso; por ello se sostiene que AMX tenía sobrados fundamentos para interponer la reconsideración contra el monto del arancel anual determinado para el año 2007. Estos antecedentes se mencionan a fin de destacar que la interposición del recurso de Reconsideración contra la liquidación del arancel del año 2007, no fue una ocurrencia ligera de AMX, sino una perentoria necesidad ante la reiteración de actos que consideraba desajustados a derecho y que le afectaban notoriamente. En este contexto, por Nota PR N° 488/07 del 21/03/2007, CONATEL refiriéndose al recurso de reconsideración planteado por AMX expuso infundadamente que el monto del arancel anual por uso del Espectro Radioeléctrico surgía de la aplicación de formulas establecidas en la Res. 856/200 y que supuestamente por tal motivo por ser una norma general cuya aplicación es pacífica no admitiría recurso alguno. Sin embargo en la misma nota, el ente Regulador, también señaló que consciente de su doble responsabilidad de Regulador y Administrador del Espectro Radioeléctrico, en definitiva de propiedad del Estado Paraguayo, se comprometía a realizar un profundo estudio al tema sometido a discusión si fuere el caso, adoptará las medidas tendientes a otorgar un trato justo y equitativo a los restadores de servicios sometidos a su control difiriendo la resolución del recurso a un estudio del tema sometido a discusión. Mi mandante consideró que esta postura implicaba la posibilidad de rectificar los puntos ya cuestionados desde años atrás, pero le resultó ambiguo el hecho de que en la misma Nota PR 488/07 CONATEL pretendiera -a la vez que se comprometía a estudiar el tema debatido- desconocer el efecto suspensivo del recurso de reconsideración planteado, el cual está previsto en nuestro ordenamiento jurídico cuando el administrado ejerce su derecho de peticionar a las autoridades y su derecho de defensa. Este pretendido desconocimiento además de ilegal, no puede ser objeto de pronunciamiento por la CONATEL, pues el efecto suspensivo deviene de la misma Ley y no es dado a la autoridad administrativa pronunciarse sobre puntos ya previstos expresamente en la Ley y que además no eran la materia del recurso planteado. CONATEL debía limitarse a estudiar el recurso de reconsideración planteado sobre el cálculo del arancel anual y expedirse fundadamente. Pero en la práctica difirió el estudio del recurso a la realización previa de un estudio y pretendió desconocer el efecto suspensivo del recurso. Ergo, ante la ambigua postura del ente administrador, que por un lado se comprometió expresamente a estudiar el tema en discusión pero por el otro pretendía desconocer la aplicación de expresas normas legales, a fin de evitarse perjuicios mayores en fecha 30 de marzo de 2007 AMX realizó el pago bajo protesto del arancel que instrumenta la acreditación efectuada en la Cuenta N° (...) cargo Banco Nacional de Fomento. Adjunto copias autenticadas y desde ya peticiono se recabe informe de dicho pago en la CONATEL y en el Banco Nacional de Fomento. Es decir antes de estar resuelto el recurso de reconsideración aún antes de estar firme el acto administrativo comunicado en la Nota PR 488 que comprometía un estudio de la reconsideración mi mandante ya había pagado el arancel anual del año 2007, por lo que nunca incurrió en mora. Se señala asimismo el error conceptual contenido en la Nota PR 488/07 sobre la supuesta irrecurribilidad de los actos de CONATEL por provenir de normas generales, pues en realidad la liquidación del arancel anual objetada por mi parte es un acto administrativo de carácter eminentemente individual/particular y por ende susceptible de ser revisado a través de los recursos administrativos previstos en el ordenamiento jurídico positivo. La única manera que poseía mi mandante para solicitar la reconsideración de la liquidación era al momento de recibir la liquidación individualizada y en ese momento recurrió el cálculo efectuado. Además el pago del arancel anual (bajo protesto) fue comunicado a la CONATEL por la nota remitida desde AMX el 30/03/07 con N° de Mesa de Entrada 1222/07. En la misma se indicó claramente que el pago se efectuaba atendiendo al compromiso expreso asumido por el ente regulador en la Nota 488/07 de realizar un estudio profundo del tema sometido a discusión (monto del arancel anual). En este esquema y sin que mi mandante fuera notificada de las conclusiones del estudio comprometido por la CONATEL en relación al monto del arancel anual recurrido, por Nota PR N° 712 del 16/04/2007 (recibida el 19/04/07) CONATEL remitió una nueva liquidación a AMX Paraguay S.A. en la cual se determinó de manera definitiva el arancel que se debía pagar y se incluyó un improcedente cálculo de supuestos intereses moratorios del 1,30 % mensual por un mes de atraso que asciende a la suma de Guaraníes doscientos ochenta y tres millones novecientos cincuenta mil quinientos treinta y nueve mil (Gs. 283.950.539) intimando al pago de dichos intereses, bajo apercibimiento de no considerar extinguida la obligación de pago del arancel anual en su totalidad. Con la comunicación de una nueva liquidación en la que se determinó de manera definitiva el arancel anual y en la cual se incluyeron indebidamente intereses moratorios, que constituye el acto definitivo de CONATEL sobre la reconsideración planteada, pues no solo confirmó el monto del arancel anual, sino que además incluyó improcedentemente intereses, se ha agotado la vía administrativa y mi mandante en tiempo y forma legal recurre ante este Excelentísimo Tribunal a fin de impugnar la improcedente pretensión de reclamar intereses moratorios pues el capital liquidado en concepto de arancel anual estaba recurrido/objetado por un recurso de reconsideración y existía un compromiso expreso de CONATEL de realizar un estudio profundo del tema sometido a discusión, por lo que no se ha incurrido en mora. Aclaro que AMX pese a que considera que el pago del arancel anual no se halla ajustado a derecho en base a los fundamentos técnicos y jurídicos que presentó a CONATEL, ha instruido no cuestionar en esta demanda el pago del capital ya realizado considerando el mismo ya firme. Lo que se cuestiona e impugna en esta demanda por su notoria arbitrariedad es la improcedente pretensión de liquidar y cobrar intereses moratorios, cuando el pago del arancel anual (capital) ya fue realizado el 30 de marzo de 2007 sin que CONATEL hubiera resuelto el recurso de reconsideración y siendo el siguiente acto administrativo la Nota PR 712/07 notificada el 19 de abril de 2007, la cual contiene: (i) la determinación final del arancel que se debe pagar y una liquidación de intereses no ajustada a derecho, (ii) la pretensión de no considerar extinguida la obligación de pago del arancel en su totalidad y (iii) la negativa de CONATEL de expedir recibo de pago cancelatorio del arancel a AMX. La liquidación notificada en la Nota PR 712/07 en la cual se pretende el cobro de intereses moratorios, debe ser revocada por esta vía, pues habiéndose planteado una reconsideración sobre la liquidación del arancel anual inicialmente determinada por la CONATEL y existiendo un expreso compromiso de la CONATEL de estudiar el recurso interpuesto no puede considerarse que exista mora imputable a AMX Paraguay S.A. y por ende los intereses pretendidos no fueron devengados. IV. Fundamentos Jurídicos, Doctrinarios y Jurisprudenciales que hacen procedente la demanda:- La cuestión demandada se centra en demostrar que es ilegal la pretensión de CONATEL de percibir intereses moratorios habiéndose planteado un recurso de reconsideración por AMX en relación al monto liquidado en concepto de Arancel Anual por uso del Espectro Radioeléctrico. Se discute si AMX estaba obligada a pagar (solve) previamente el arancel anual por uso del espectro electromagnético para interponer el recurso de reconsideración (et repete) contra el mismo, para evitar los intereses moratorios y compensatorios que CONATEL pretende cobrar por el tiempo transcurrido entre la interposición del recurso y el pronunciamiento de CONATEL sobre el mismo, cuando el art. 120 de la Ley de Telecomunicaciones establece que el recurso de reconsideración produce "efectos suspensivos", el art. 8, num. 1), de la Convención Interamericana de Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" prohíbe el "solve et repete" para la determinación de derechos y obligaciones en el orden civil, fiscal, o "de cualquier otro carácter", y la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que el Pacto de San José de Costa Rica impide que la administración imponga intereses cuando el particular ha interpuesto un recurso contra el acto administrativo impugnado. Las disposiciones legales que argumentan la inexistencia de obligación del pago de intereses moratorios hallándose pendiente de resolución una reconsideración del administrado se hallan en los arts. 3, 9, 16, 30, 40 y 137 de la CN. También en el art. 8, num. 1), del Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por Ley 1 del 8 de agosto, 1989; el art. 120 de la Ley 642/95 "De Telecomunicaciones" y en los arts. 395, 398, y 836 del CPC. Deben considerarse asimismo para resolver la cuestión planteada las disposiciones legales de materias análogas, que uniformemente establecen el "efecto suspensivo" a los recursos interpuestos por particulares contra actos de la administración que puedan lesionar sus derechos. A su vez los precedentes judiciales que invocamos y que se pronuncian en el sentido de la inexistencia de obligación de abonar intereses mientras la obligación principal está controvertida son los siguientes:- 1. El Ac. y Sent. N° 668 del 8 de julio, 2002, Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, en los autos "Banco Unión SAECA la Nota de fecha 16 de junio, 1999, dictada por la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Bancarios". 2. El Ac. y Sent. N° 1316 del 2 de agosto, 2003, Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, en los autos "Ing. Merardo Antonio Pino Rodríguez el ANDE si Nota de fecha 2 de octubre de 1998" y otros similares. Desarrollo de los Fundamentos:- CONATEL no se halla facultada a exigir que AMX pague previamente el arancel anual por uso del Espectro Radioeléctrico como requisito previo para interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación determinada por CONATEL, puesto que esto viola la Constitución Nacional, el Pacto de San José de Costa Rica, la Ley de Telecomunicaciones, las disposiciones generales del Derecho Administrativo e implicará revivir el derogado principio "solve et repete". Consecuentemente, CONATEL no puede exigir intereses compensatorios y moratorios por el tiempo transcurrido entre la interposición del recurso de reconsideración en contra de la liquidación del arancel anual por uso del espectro y el pago del arancel ya efectuado por AMX el 30/03/07, tal como se pretende en el acto administrativo Presupuesto/DF/23/2007 comunicado por Nota PR 712/07, porque la interposición del recurso de reconsideración tiene efectos suspensivos, y por ende la liquidación Presupuesto/DF/23/2007 como también la citada Nota PR 712/07 que la comunica, están viciadas de nulidad por contravenir expresas disposiciones legales que rigen la materia. CONATEL pretende exigir el cumplimiento previo de la obligación de pagar el arancel anual por uso del Espectro Radioeléctrico para que el particular pueda interponer un recurso esencial para el ejercicio del derecho a la defensa, y para cumplir con la función de contralor de los actos administrativos. Además en la Nota PR 488/07 CONATEL afirmó sin sustento legal que contra sus resoluciones no sería admisible recurso alguno. Si se siguiera esta teoría infundada, el titular de una licencia debe cumplir previamente con la obligación o el pago determinado por CONATEL antes plantear la reconsideración del acto administrativo, pues sí así no lo hiciera se le sancionará con el pago de intereses indebidos. Con lo que se concluye que CONATEL pretende revivir el principio "solve et repete" en contra de expresas disposiciones legales, y en contra de jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia. 1) El art. 8, num. 1, de la Ley 1/89 que "Aprueba y Ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, prohíbe el "Solve et Repete", en materia civil, fiscal, y en cualquier otra. El art. 8, num. 1, del Pacto de San José de Costa Rica, establece que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la Ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". El Pacto de San José de Costa Rica regula la materia de los recursos, y establece que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal y de "cualquier otro carácter". Sobre la base de esta disposición, la doctrina nacional y extranjera, ha interpretado que en materia fiscal (expresamente prevista en el citado artículo) y en materias de "cualquier otro carácter", el Pacto ha tenido el efecto de derogar el principio del "solvete et repete". Es decir, ha derogado el principio que negaba a los recursos administrativos los "efectos suspensivos" de la resolución administrativa contra la cual se interponía el recurso. En su libro "Curso de Finanzas. Derecho Financiero y Tributario", comenta Héctor B. Villegas, que "cuando el [Pacto de San José de Costa Rica] señala que las personas tienen derecho a ser oídas por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter fiscal, está indicando que ese derecho garantizado a la defensa debe ser concedido sin condiciones ni obstáculos de ninguna especie... Tal interpretación coincide con la dada por la Cámara Nacional de apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal... Señala el Tribunal que lo convenido en el Pacto de San José de Costa Rica es de inmediata aplicación, en cuanto debe entenderse derogada toda norma o toda interpretación que impida el acceso a un Tribunal independiente, previo al cumplimiento de una obligación. En otras palabras, ha perdido vigencia el principio solve et repete acuñado en largos años por la Corte Suprema de Justicia". Consecuentemente, también este Pacto ha tenido como consecuencia atribuir a los recursos administrativos "efectos suspensivos" porque de lo contrario se crea un impedimento al derecho a la defensa, en contra de lo garantizado por el Pacto que es un Tratado Internacional aprobado y ratificado por el Congreso, siendo Ley de la República. 2) El art. 120 de la Ley de Telecomunicaciones establece el efecto suspensivo del recurso de reconsideración. Por otra parte, el art. 120 de la Ley de Telecomunicaciones establece el "efecto suspensivo" del recurso de reconsideración. Aunque esta disposición se halle en el capítulo de los sumarios administrativos, con mucha más lógica y fundamento debe aplicarse el "efecto suspensivo" cuando el administrado no ha incurrido en una infracción ni ha sido sancionado, pues el principio establecido en el mismo, forma parte de los principios generales del derecho administrativo y es tan universalmente aceptado, que el efecto establecido también se aplica en los procedimientos en los que se determinan derechos individuales de carácter patrimonial, como es el proceso de determinación del arancel en cuestión. Por ello, el art. 120 tiene una autonomía que trasciende del capítulo en el que está ubicado, estableciendo una regla general en la materia, y que reitero con mayor razón debe ser aplicado cuando la posición del administrado es mejor a la de un sumariado o un sancionado por el ente administrador. La diferencia entre la materia regulada por los sumarios administrativos y la regulada por los procesos administrativos de determinación de derechos individuales, es que en aquellas el procedimiento tiene por objeto investigar una infracción a la Ley y en el otro caso el administrado ejerce el derecho constitucional de peticionar a las autoridades y el de defensa de sus legítimos derechos ante actos que considera atentatorios. No obstante, en ambos casos lo resuelto tiene el potencial de lesionar un derecho individual del sujeto regulado que es parte interesada en el procedimiento. Por lo tanto, aunque lo establecido en el art. 120 de la Ley 624/95 en principio es aplicable a los recursos de reconsideración interpuestos en sumarios administrativos, por analogía, la solución que establece, resulta aplicable a los procedimientos administrativos en los que CONATEL determina derechos individuales de los sujetos regulados, pues estos ostentan incluso una situación de privilegio consagrada por la misma Constitución Nacional y sería contrario a toda lógica jurídica que entonces la garantía de protección sea menor para aquel que no ha incurrido en infracción. Es por eso que, cuando en un procedimiento de determinación de un derecho individual la administración rechaza el recurso de reconsideración, procede abrir la instancia contencioso administrativo. El caso no sería llevado al Tribunal de Cuentas si la materia resuelta en el procedimiento no consistiera en la determinación de un derecho individual del sujeto regulado, puesto que los recursos, y las diferentes instancias administrativas y judiciales en las que se sustancian, juzgan y determinan derechos y obligaciones que ameritan la protección y garantías del Estado. Como observa el respetado tratadista Marienhoff:- "Dentro de los medios de control o fiscalización en la Administración Pública están los llamados recursos... Los recursos instituidos por las normas de procedimiento o trámite administrativo -normas que integran el bloque de la legalidad y obligan a la Administración, limitando su actividad jurídica-, no se dan a favor de la Administración Pública para que esta impugne o controvierta ante sí misma el efecto de sus propios actos. Dichos recursos, con sus plazos y formalidades, se dan principalmente a favor de los administrados, en su carácter de titulares de derechos subjetivos, o de intereses legítimos, quienes hállanse habilitados para ejercitar los recursos en el procedimiento o trámite administrativo". 3) El Código Procesal Civil, que se aplica universalmente a todos los procesos, en forma supletoria, reconoce el efecto suspensivo de cualquier recurso que se interponga para evitar un gravamen irreparable. Las materias reguladas por el Código Procesal Civil y por el derecho administrativo en los procedimientos de determinación de derechos individuales, son análogas porque el objetivo de ambas es determinar, con justicia, la extensión y límites de un derecho individual. Según el Profesor Villagra Maffiodo, "Los primeros recursos que tiene el particular frente a la Administración son los puramente administrados, así llamados porque se interponen, se sustancian y se resuelven dentro de la misma Administración. Suele designárseles también como recursos no contenciosos, lo cual encierra un equívoco, porque desde el momento en que los interpone hay una contienda entre el particular y la Administración. Bajo este punto de vista, no hay recurso sin contienda, controversia o litigio. Lo que se quiere significar con la expresión aludida es que los recursos puramente administrados no pueden ser resueltos con los requerimientos exigidos para un acto contencioso, según lo prescribe el art. 199 de la CN [1976: el artículo se refiere a la independencia del Poder Judicial]. No existe para su resolución el tercero imparcial, ni el debido proceso, ni puede causar cosa juzgada. Por otra parte, cuando una resolución administrativa "causa estado y no haya por consiguiente recurso administrativo contra ella" y "vulnere un derecho administrativo preestablecido a favor del demandante", entre otros, la Ley 1462/35 admite la demanda contenciosa ante el Tribunal de Cuentas. El Tribunal de cuentas, es competente para juzgar el derecho que se determina en un proceso administrativo que no es un sumario (como por ejemplo el proceso en el que se dicta la resolución que determina el arancel por uso del espectro, en ejecución de las normas legales y reglamentarias en la materia). No lo habría sido, si el derecho del particular no fuese un derecho individual sustantivo, es decir, la materia fuese de mero trámite o no causas un daño irreparable (para hacerlo debe afectar la persona, el patrimonio, la propiedad, la libertad, etc.). La doctrina enseña que "En el ejercicio de sus facultades administrativas, el Estado puede lesionar los intereses de los particulares, los cuales no deben ser sacrificados impunemente al interés de la colectividad. Nace así un conflicto que toma el nombre de contencioso administrativo (contendere, disputar) por razón de los sujetos que en él intervienen y que se presenta siempre que un interés privado es afectado por un interés colectivo... Ahora bien; el administrado debe tener en éste caso garantías de justicia frente al poder administrador y ellas están efectivamente acordadas tanto por las leyes que regulan las actividad administrativa del Estado, como por los principios constitucionales que tutelan los derechos de los individuos...". La respectiva resolución administrativa, conforme indica la Ley 1462/35, debe "causar estado" (y por consiguiente no debe haber recurso administrativo contra ellas), y debe "vulnerar" un "derecho administrativo" preestablecido a favor del demandante. Es decir, el recurso administrativo interpuesto ante la autoridad administrativa, el que en tanto no este resuelto por la autoridad administrativa, impide que la resolución administrativa "cause estado", no se interpone contra resoluciones de "mero trámite" o que no puedan causar "gravamen irreparable". Al contrario, son interpuestos contra resoluciones que determinan derechos substantivos del particular interesado. Por ello, para dilucidar la cuestión del efecto suspensivo o no, de la interposición de un recurso de reconsideración en un proceso administrativo que no sea un sumario, en el marco de la Ley 642/95, la aplicación analógica o supletoria de las disposiciones referentes al recurso de reposición del Código Procesal Civil no resuelven satisfactoriamente la cuestión, aunque el recurso tenga en común con la reconsideración utilizada en sede administrativa de obtener la revocación por contrario imperio. El art. 395 del CPC establece que el recurso de apelación se otorga contra resoluciones que "causen daño irreparable". En un proceso administrativo que no sea un sumario, en el que se decide el arancel por uso del Espectro Radioeléctrico, la consecuencia para el titular de licencia puede ser el del daño irreparable. En efecto, un monto exorbitante o incorrecto, trae aparejada la consecuencia de un daño patrimonial concreto. Por ello, las normas referentes al recurso de apelación regulan una materia análoga a la que regulan las normas referentes a los recursos en sede administrativa. Respecto al efecto de la interposición del recurso de apelación, el art. 398 del CPC establece el "efecto suspensivo", excepto los casos que la Ley establezca "sin efecto suspensivo". Es decir, la aplicación supletoria y analógica de las disposiciones del Código Procesal Civil sobre los efectos de la interposición del recurso de apelación determina que el "efecto" del recurso de reconsideración interpuesto contra resoluciones administrativas dictadas en procesos que no sean sumarios, tienen también el efecto de "suspender" el cumplimiento de la resolución objetada. 4) La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado que el Pacto de San José de Costa Rica prohíbe que el derecho del particular a buscar justicia sea obstaculizado o castigado con la imposición de intereses por el tiempo abierto con la interposición de un recurso. En efecto, los Acuerdos y Sentencias discutidos a continuación respaldan lo afirmado:- a) Acuerdo y Sentencia en el juicio Banco Unión contra la Caja de Jubilados y Pensionados Bancarios. En este fallo la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado la siguiente jurisprudencia, plenamente aplicable al caso bajo examen:- "En lo que atañe al segundo tema en discusión, el problema gira en torno al pago de intereses por parte del Banco Unión S.A., por una multa que le fuera aplicada por parte de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empelados Bancarios mediante la nota impugnada en estos autos. La demandada como ya se ha visto sostiene que los intereses de la multa han de computarse durante el plazo que transcurrió luego de los treinta días en que se produjo la resolución administrativa emitida por esa Entidad, sin que al discutir de ese término le afecte el hecho de que esa resolución se hallaba impugnada en el ámbito contencioso administrativo. Sin embargo, pese a que la demanda entablada por el Banco Unión S.A. en la esfera contenciosa administrativa en contra de la resolución administrativa dictada por la Caja fue finalmente desestimada, quedando firme el acto administrativo impugnado que sirve de basamento al cobro de multa pretendida, los recursos y mecanismos utilizados por la accionante hicieron que la resolución emitida por la Caja no haya pasado a la categoría de cosa juzgada. Mal podría entonces la Caja de Jubilaciones pretender aplicar una multa en concepto de intereses al Banco Unión S.A., porque actuando de esa manera se caería en el absurdo de que las disposiciones contenidas en las decisiones administrativas deben ser aplicadas a raja tabla, con total independencia de la impugnación de ese acto administrativo en sede contencioso administrativa, lo cual implicaría una violación de las garantías constitucionales, específicamente las establecidas en los arts. 9, 15, 16 y 17, inc. 1° de la CN de la República, que son normas de carácter operativo como muy bien lo destaca el ad quem... Esta Sala Penal en casos similares al actual, ha resuelto que no resulta admisible que mediante interpretaciones erradas se pretende volver a poner en vigencia el caduco principio del solve et repete, sobre todo partir de la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica (Art. 8-Ley N° 1/90), que prohíbe terminantemente esa posibilidad". b) Acuerdo y Sentencia en el juicio Ing. Merardo Antonio Pío Rodríguez contra la ANDE. En este fallo, que concuerda con el anterior, la Corte Suprema de Justicia, dejó sentado el siguiente criterio:- "... no se puede aspirar a que mientras se discute una cuestión en la cual ambas partes expusieron razonables argumentos en defensa de sus derechos, lo que ha obligado al Tribunal Inferior a realizar una labor interpretativa de las normas en juego, que empiece a correr simultáneamente para una de las partes el derecho de percibir intereses por mora e indexación. Tales conceptos, recién empezarían a discutir a partir de quedar firme y ejecutoriada la sentencia definitiva y, de que no se le abone al accionante todo lo que se le adeuda por salarios caídos. Desde ese momento, queda expedita la vía para que estos ítems puedan ser reclamados mediante el correspondiente juicio de ejecución de sentencia, no antes como pretende el recurrente...". V. Conclusión:- Las disposiciones legales discutidas, el Pacto de San José de Costa Rica, la Constitución Nacional, y la Jurisprudencia, confirma que el "efecto suspensivo" del recurso de reconsideración, impide la generación de los intereses moratorios y compensatorios que determinó arbitrariamente, CONATEL a través del Presupuesto/DF/23/2007 comunicado en la Nota PR N° 712/07 en fecha 19 de abril de 2007. La necesidad de garantizar el derecho a la defensa, y permitir que los sujetos regulados ejerzan el control y fiscalización de los actos administrativos del ente regulador, fundamentan el "efecto suspensivo" de los recursos administrativos y en particular del recurso de reconsideración. Finalmente, desde una perspectiva lógica y práctica, si el particular estuviera obligado a satisfacer como requisito para interponer el recurso de reconsideración, el acto recurrido, y luego el recurso es rechazado, y opta por el recurso contencioso administrativo, que no puede tener sino "efecto suspensivo", ¿devolvería el ente regulador, para cumplir con el "efecto suspensivo", la cuantía pagada? Por ello, solo excepcionalmente, en materias de salubridad, seguridad, ambientales y otras urgentes que podrían ocasionar un daño irreparable a daños de terceros, y que evidentemente no admiten dilación, estarla justificarían negar un efecto suspensivo a los recursos administrativos en general. En conclusión, la liquidación Presupuesto/DF/23/2007 comunicada por la Nota PR 712/07 del 16 de abril de 2007 de CONATEL debe revocarse y/o declarase nula, por violar los principios fundamentales del derecho de defensa discutidos en este escrito y debe disponerse y declararse judicialmente que no habiéndose devengado intereses de ningún tipo, el pago efectuado por AMX en fecha 3 de marzo de 2007 es cancelatorio y que corresponde la expedición del correspondiente recibo en tal sentido por parte de la CONATEL. VI. Suspensión de la Ejecución/Cumplimiento o Aplicación de Actos Administrativos impugnados. A fin de evitar nuevos y mayores perjuicios a mi mandante, se peticiona expresamente Excelentísimo Tribunal de Cuentas que durante el tiempo que dure la sustanciación de la presente demanda contencioso administrativa dispongan la suspensión de efectos o de la aplicación (ejecución de los actos administrativos impugnados. En lo puntual, por el irreparable daño que causaría su cumplimiento o ejecución o (aplicación de los actos administrativos impugnados, se solicita que se aclare a la CONATEL AMX Paraguay S.A. no debería abonar a la CONATEL la sideral suma reclamada indebidamente en concepto de intereses por no existir mora; y que CONATEL no podría iniciar ninguna acción judicial de ejecución, tendiente al cobro compulsivo de la suma impugnada, hasta tanto no exista una sentencia judicial que se explica sobre la cuestión de fondo cuestionada a este Tribunal. Esta declaración expresa de suspensión de efectos es necesaria, pues CONATEL en la misma Nota PR 712/07 y en los antecedentes que se adjuntan intenta desconocer expresas normas legales que estatuyen la suspensión de efectos de los recursos, ínterin se hallen pendientes de resolución recursos en sede administrativa e incluso mientras se promueve la acción contencioso administrativa. CONATEL carece de facultades para expedirse, opinar o cuestionar los efectos establecidos en las leyes, pues ello se halla fuera del ámbito de su competencia. Por ello se peticiona respetuosamente al Tribunal un pronunciamiento expreso sobre el punto y se libre un oficio a la CONATEL reiterando su obligación legal de acatar el efecto suspensivo que la misma Ley inviste a la promoción de la acción contencioso administrativa y que en consecuencia se abstenga de ejecutar los actos impugnados hasta que exista un pronunciamiento judicial firme al respecto.

Termina solicitando, que previo los trámites de rigor, el Tribunal de Cuentas segunda sala, dicte sentencia haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que, en fecha 6 de septiembre de 2007 (fs. 335/343 de autos) se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, el Abog. R. E. D., en representación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a contestar la demanda contencioso administrativa. Funda la contestación en los siguientes términos: "Niego categóricamente los hechos y derechos en que pretende fundarse la parte actora en su escrito de demanda, que no fueren expresamente reconocidos en esta presentación. Es cierto que la empresa licenciataria AMX Paraguay S.A. a través del Exp. N° 785/07 de fecha 28 de febrero de 2007 ha planteado un recurso de reconsideración contra la Nota PR N° 213/2007 de fecha 27 de febrero de 2007, solicitando la modificación de la formula de cobro, específicamente la reducción del parámetro D (o bien del parámetro K). Cabe puntualizar a V.V.E.E. que la fórmula cuya modificación se solicita se encuentra establecida en un reglamento que fuera aprobado por CONATEL según Res. N° 856/2000 de fecha 1 de diciembre de 2000 y publicado en la Gaceta Oficial en fecha 29 de diciembre de 2000, cuya copia se adjunta. Es cierto que por Nota PR N° 488/07 de fecha 21 de marzo de 2007, la CONATEL le ha comunicado a la firma AMX Paraguay S.A. la denegación del recurso de reconsideración planteado por el Exp. N° 785/2007. No es cierto que la CONATEL no se halla facultada a exigir el pago del arancel anual por uso del Espectro Radioeléctrico por haberse interpuesto un Recurso de Reconsideración y que no pueda exigir intereses compensatorios y moratorios por el tiempo transcurrido entre la interposición del recurso de reconsideración y el pago del arancel ya efectuado por AMX Paraguay S.A., pues, la interposición del Recurso de Reconsideración no suspende la ejecución del acto cuestionado por no estar previsto en la Ley de Telecomunicaciones y sus reglamentaciones, más aún, cuando el reclamo no se basa en una cuestión de enmienda por error material o por ser manifiestamente contrario a derecho. No es cierto que el art. 120 de la Ley de Telecomunicaciones establezca el efecto suspensivo del Recurso de Reconsideración, pues, tal como se señala en la Nota PR N° 488/07, dicho artículo se encuentra inmerso dentro del Capítulo previsto para los Sumarios Administrativos, por lo que al no derivar el acto impugnado de sumario alguno no le rige la suspensión establecida en la norma mencionada. Es cierto que se prohíbe el principio "solve et repete", pero la firma AMX ha abonado fuera del plazo legal la liquidación del monto del arancel y ha decidido no cuestionar dicho pago en la presente demanda, por lo tanto corresponde abonar los intereses devengados conforme lo establece el art. 127 del Dec. N° 14.135/96 modificado por el Dec. N° 3384/2004. No es cierto que en la Nota N° 488/07 la CONATEL haya afirmado que contra sus resoluciones no sería admisible recurso alguno. No es cierto que el Recurso de Reposición consagrados en los arts. 390 a 394 del CPC establezcan que la interposición del mismo suspende los plazos. Es dable destacar que en el art. 388 al tratar el Recurso de Aclaratoria el CPC señala que el recurso de Aclaratoria suspende el plazo para decidir otros recursos, situación que no prevé el CPC en el Recurso de Reposición. Los fallos citados a fs. 158/159 se refieren a casos en donde las liquidaciones se han atacado judicialmente; que no es nuestro caso, pues, la propia actora a fs. 153 aclara que la firma AMX ha instruido no cuestionar en esta demanda el pago del capital ya realizado considerando el mismo ya firme". No es cierto que las disposiciones discutidas, el Pacto de San José de Costa Rica, la Constitución Nacional y la Jurisprudencia confirmen que el efecto suspensivo del Recurso de Reconsideración impidan la generación de los intereses moratorios y compensatorios, más aún, sí se tiene en cuenta que la propia actora ha aceptado y abonado la liquidación del arancel año 2007. Aceptar que la interposición de un recurso de Reconsideración impida que se genere los intereses moratorios, todos los obligados a pagar el arancel en el plazo legal establecido, apelarían dicho recurso para no abonarlo dentro del termino previsto y al mismo tiempo que no se le aplique los intereses por dicha morosidad. Sostengo en forma categórica que sería ilegal conceder a la empresa demandante la revocación del Presupuesto/DF/23/2007 y la Nota PR 712/07 de la CONATEL referente a los intereses moratorios y compensatorios, debiendo ser rechazada la petición por su total y absoluta carencia de fundamentos y de derecho alguno en que sustenta la solicitud, conforme lo paso demostrar a continuación:- Fundamentos del rechazo a la impugnación a J-A Liquidación de interés moratorio aplicado por la CONATEL. La adversa solicita la impugnación de la liquidación del Interés Moratorio por Uso del Espectro Radioeléctrico del año 2007 determinada por la CONATEL en el documento individualizado como: Presupuesto/DF/23/2007 del 12/04/07 que contiene el monto adeudado en concepto de intereses moratorios por la suma total de Gs. 283.950.539. La demanda de impugnación de los intereses la sustenta en que ha interpuesto ante la CONATEL en fecha 28 de febrero de 2007, por Mesa de Entrada 785/07, un Recurso de Reconsideración contra la liquidación del Arancel Anual que debía abonarse a la CONATEL por el uso del espectro radioeléctrico para el año 2007 que le fuera comunicada por Nota PR N° 213/2007, que según la accionante al estar recurrido/objetado por un recurso de reconsideración y al existir un compromiso expreso de CONATEL de realizar un estudio profundo del tema sometido a discusión, sostiene que la misma no ha incurrido en mora. En relación, permitir este accionar sería abrir una compuerta para que los obligados presenten "Reconsideraciones" contra las liquidaciones y antes que se resuelvan paguen la liquidación exonerándose de los intereses moratorios. Cabe puntualizar que el Recurso de Reconsideración que fuera interpuesto por la firma AMX (Expediente N° 785/07) se basó en un pedido de revisión de los factores utilizados para la determinación del arancel anual del espectro, el cual ha sido objeto de respuesta por parte de la CONATEL según la Nota PR N° 488/07 de fecha 21 de marzo de 2007 en la cual se le señaló "... El monto del arancel anual por uso del espectro radioeléctrico, surge de la aplicación de fórmulas establecidas en la Res. N° 856/2000, del que surge el monto de arancel que deben abonar los prestadores de servicios de telecomunicaciones. Por ser una norma de carácter general, cuya aplicación viene realizándose en forma continua y pacífica, no admitiría recurso alguno" y por último expresa: "... Sin embargo el Ente Regulador consiente de su doble responsabilidad de Regulador y Administrador del Espectro Radioeléctrico realizará un profundo estudio al tema sometido a discusión y si fuere el caso, adoptará las medidas tendientes a otorgar un trato justo y equitativo a los prestadores de servicios sometidos a su control". Que el Arancel Anual que abonan los titulares de concesiones, licencias o autorizaciones en concepto del uso del espectro radioeléctrico es determinado por la CONATEL, conforme lo establece el art. 125° del Dec. N° 14.135/96. Que el monto de los aranceles por uso del espectro radioeléctrico que deben abonar los prestadores de servicios de telecomunicaciones surge de la aplicación de formulas establecidas en la Res. N° 856/2000. Que la Res. N° 856/2000 "Por la cual se establecen los cargos en conceptos de aranceles por uso del espectro radioeléctrico para estaciones, sistemas y servicios radioeléctricos, así como los de habilitación comercial y autorización de los servicios de telecomunicaciones" ha sido publicada en la Gaceta Oficial de la República del Paraguay en fecha 20 de diciembre del año 2000, la cual no ha sido objeto de reconsideración por parte de la empresa demandante, habiendo quedado firme y consentida para la misma. Que en el Reglamento mencionado más arriba se establece el pago de los aranceles por el uso del Espectro radioeléctrico conforme al art. 92 de la Ley 642/95 de Telecomunicaciones y establece la metodología de cálculo de los valores que deben ser pagados. Al respecto cabe señalar que el art. 127 del Dec. N° 14.135/96 modificado por el Dec. N° 3384/2004, cuyo original se adjunta, establece en forma imperativa que el pago del Arancel Anual se debe realizar en el mes de febrero de cada año y que una vez vencido este plazo se debe aplicar por cada mes de retraso el cincuenta (50 %) de las tasas máximas de intereses moratorios y compensatorios fijados por el Banco Central del Paraguay, vigentes a la fecha de pago, en este caso opera la mora automática. En concordancia, el art. 424 del CC prevé que en las obligaciones a plazo la mora se produce por el solo vencimiento de aquel. No obstante que ya se encuentran establecidos el tiempo y la forma de pago del rubro del arancel por uso del espectro radioeléctrico, la CONATEL por Nota PR N° 213/2007 de fecha 27 de febrero de 2007 le ha comunicado a la demandante el monto del arancel sin intereses hasta el 28 de febrero del año 2007. Ante tal situación, en fecha 30 de marzo de 2007, la demandante AMX realizó el pago del arancel por uso del espectro radioeléctrico por la suma de Gs. 21.842.349.134, conforme surge de la boleta de depósito N° 277.304, cargo Banco Nacional de Fomento, agregado por la actora. Este monto es el correspondiente al presupuesto del arancel del año 2007, sin intereses. Por último, teniendo en cuenta que la demandante AMX recién ha pagado el arancel por uso del espectro el 30 de marzo de 2007, en aplicación a lo establecido por el art. 127 del Dec. N° 14.135/96, por Nota PR N° 712/07 de fecha 26 de abril de 2007, la CONATEL comunica a la referida el monto de los intereses moratorios generados hasta el 30 de marzo de 2007, cuya suma asciende a Gs. 283.950.539. A todas las situaciones de hecho y de derecho expuestos como fundamento para el rechazo de la presente demanda de impugnación de la liquidación de los intereses moratorios, resulta necesario resaltar lo manifestado por la Empresa AMX en su escrito de demanda (a fs. 153, 3° párr.) que literalmente dice: "Aclaro que AMX pese a que considera que el pago del arancel anual no se halla ajustado a derecho en base a los fundamentos técnicos y jurídicos que presentó a CONATEL, ha instruido no cuestionar en esta demanda el pago del capital ya realizado considerando el mismo ya firme". Es aquí donde sostenemos que desde el mismo momento en que no se cuestiona y se acepta el capital reclamado por la CONATEL, corresponde la aplicación de los intereses que la misma ha generado por haberse abonado después del plazo establecido por el art. 127° del Dec. N° 14.135/96 modificado por el Dec. N° 3384/2004, pues, el mismo Código Civil en su art. 427 prevé que los derechos y obligaciones accesorios quedan subordinados a la existencia de los principales. Recalcamos a V.V.E.E., que en esta acción no se ha cuestionado la liquidación del arancel, se ha abonado y se lo ha considerado ya firme. Al aceptar dicha liquidación como firme, esta ya no puede ser cuestionada y las liquidaciones de los intereses aplicados es correcta, pues, la Actora incurrió en mora de 1 mes en pagar la liquidación que aceptó y no cuestionó.

Termina solicitando, que previo trámite de rigor, el Tribunal de Cuentas segunda sala dicte sentencia rechazando la demanda contenciosa administrativa, con costas.

El Dr. Ojeda dijo: "De acuerdo al escrito de fs. 149/162 de los autos más arriba citados, la firma AMX Paraguay S.A. con representación convencional de Profesional Abogado, instaura demanda contencioso administrativa contra la Nota PR N° 712/07 de fecha 16 de abril de 2007 dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

El acto administrativo señalado dispuso en lo pertinente lo siguiente:

"Señores AMX Paraguay S.A... Tengo el agrado de dirigirme a Ustedes, a los efectos de remitir adjunto a la presente, el presupuesto del "Interés Moratorio y Compensatorio correspondiente al Arancel por Uso del Espectro Radioeléctrico del año 2007", cuyo importe al 30 de marzo del corriente año asciende a la suma de Gs. 283.950.539.- (guaraníes doscientos ochenta y tres millones novecientos cincuenta mil quinientos treinta y nueve), bajo apercibimiento de no considerarse extinguida la obligación de pago en su totalidad.

Al respecto, cabe señalar que el Art. N° 127 del Dec. N° 14.135/96 modificado por el Dec. N° 3384/2004, establece en forma imperativa que el pago del Arancel anual se debe realizar en el mes de febrero de cada año y que una vez vencido este plazo se debe aplicar por cada mes de retraso el cincuenta por ciento (50 %) de las tasas máximas de intereses moratorios y compensatorios fijados por el Banco Central del Paraguay, vigentes a la fecha de pago, en este caso opera la mora automática... Arq. Carmelo Ruggilo Presidente de CONATEL".

Se agravia el actor del contenido del acto administrativo expresando que AMX Paraguay S.A., opera en el contexto o ámbito de la Ley N° 642/95 De Telecomunicaciones -Dec. N° 14.135/96 y Dec. N° 3384/04- como concesionario del uso del espectro radioeléctrico, cuyo arancel es determinado por la CONATEL a los efectos de su percepción en el mes de febrero de cada año, y cuyo vencimiento implica la mora automática, aplicándose por cada mes de retraso el cincuenta por ciento (50 %) de las tasas máximas de intereses moratorios y compensatorios fijados por el Banco Central del Paraguay.

Al respecto continúa el actor expresando que la CONATEL efectúa por tanto un cálculo cada año, lo cual constituye un acto particular e individualizado del monto que debe pagar cada operador de conformidad a los parámetros técnicos establecidos en la Res. N° 856/2000, por lo que siempre el acto de determinación del monto del arancel anual es un acto particular y perfectamente individualizado que afecta a cada operador de manera diferenciada.

Luego del citado preámbulo el actor refiere que la demandada (CONATEL) determinó y remitió a AMX a través de la Nota PR 213/2007 de la Presidencia de fecha 27 de febrero de 2007, la liquidación particular/individual del Arancel por uso del Espectro Radioeléctrico correspondiente al año 2007, sin que haya considerado la reforma del arancel solicitado en base a consideraciones técnicas y jurídicas en la Nota con Entrada N° 1099 del 28 de febrero de 2006, por la que también se realizó el pago del arancel correspondiente al año 2006.

Sigue manifestando el actor que ante dicha liquidación (año 2007) sin la consideración de los argumentos esgrimidos en la Nota 1099/2006, su parte interpuso en fecha 28 de febrero de 2007 (misma fecha de la recepción de la liquidación), a través del documento con Entrada N° 785/87, un recurso de reconsideración contra el acto administrativo de determinación/liquidación del Arancel Anual correspondiente al uso del espectro radioeléctrico del año 2007, que fuera comunicada por la Nota N° 213/07.

Según el actor y la constancia de autos de fs. 7 de autos, en fecha 21 de marzo de 2007, la CONATEL contestó el recurso de reconsideración con la Nota PR N° 488 de la fecha indicada, en el que expuso infundadamente (según el actor) que el monto del arancel anual por uso del Espectro Radioeléctrico surgía de la aplicación de fórmulas establecidas en la Res. N° 856/2000 y que supuestamente por tal motivo por ser una norma general cuya aplicación es pacífica no admitiría recurso alguno, y que sin embargo se comprometía a realizar un profundo estudio del tema sometido a discusión, y si fuere el caso, adoptará las medidas tendientes a otorgar un trato justo y equitativo a los prestadores de servicios sometidos a su control, difiriendo la resolución del recurso a un estudio del tema sometido a discusión.

Ante dicha situación y a fin de evitarse perjuicios mayores -según el actor- este realizó bajo protesto el pago del arancel del 2007 en fecha 30 de marzo de 2007, por cuanto considera que antes de estar resuelto el recurso de reconsideración y aún antes de estar firme el acto administrativo comunicado en Nota PR N° 488 que comprometía un estudio de la reconsideración, AMX ya había pagado el arancel anual del año 2007, por lo que considera que nunca incurrió en mora.

Señala igualmente el actor el error conceptual (a su criterio) contenido en la Nota 488/07 sobre la supuesta irrecurribilidad de los actos de CONATEL, por provenir de normas generales, considerando que la liquidación objetada es un acto administrativo de carácter eminentemente individual/particular y por ende susceptible de ser revisado a través de los recursos administrativos previstos en el ordenamiento jurídico positivo.

En el contexto señalado sigue refiriendo el actor, y sin que le fuera notificada de las conclusiones del estudio comprometido por CONATEL en relación al monto del arancel anual recurrido, por Nota PR N° 712 del 16 de abril de 2007 recibida en fecha 19 de abril de 2007, CONATEL remitió una nueva liquidación a AMX Paraguay S.A. en la cual se determinó de manera definitiva el arancel que se debía pagar y se incluyó un improcedente cálculo de supuestos intereses moratorios del 1,30 % mensual por un mes de atraso que asciende a la suma de Gs. Doscientos ochenta y tres millones novecientos cincuenta mil quinientos treinta y nueve (Gs. 283.950.539) intimando al pago de dicho interés, bajo apercibimiento de considerar extinguida la obligación de pago del arancel anual en su totalidad, por cuanto el actor manifiesta que con dicha comunicación de una nueva liquidación en la que se determinó de manera definitiva el arancel anual y en el cual se incluyeron indebidamente intereses moratorios, lo cual constituye el acto definitivo de CONATEL sobre la reconsideración planteada agotándose de ese modo la vía administrativa, por lo que en tiempo y forma viene a recurrir ante este Tribunal a fin de impugnar la improcedente pretensión de reclamar intereses moratorios, dado que el capital liquidado en concepto de arancel anual estaba recurrido en un recurso de reconsideración y existía un compromiso expreso de CONATEL de realizar un estudio profundo del tema sometido a discusión, por lo que considera que no se ha incurrido en mora.

Finalmente el actor luego de exponer los fundamentos doctrinarios y la jurisprudencia y su conclusión, peticiona se dicte Acuerdo y Sentencia haciendo lugar a la presente demanda con la revocación del acto administrativo impugnado, con costas.

A fs. 335/343 de autos se encuentra agregado el escrito de contestación de la demanda, en el que la Representación de la demandada luego de la negación categórica de los hechos y derechos en los que pretende fundarse la actora salvo lo expresamente reconocidos en su presentación, sustenta la "regularidad" del acto administrativo impugnado por la parte actora, la que resumidamente se fundamenta en los siguientes extremos de hechos y de derechos que se expresan del siguiente modo:

Que sería ilegal conceder a la empresa demandante la revocación del Presupuesto/DF/23/2007 y la Nota PR 712/07 de la CONATEL, que liquida el adeudo de intereses moratorios de la actora por Gs. 283.950.539 determinados sobre los aranceles por el uso del espectro radioeléctrico del año 007 dispuesto según el Dec. N° 14.135/96 (art. 127) y Res. N° 856/2000, habida cuenta que el recurso de reconsideración de dicho acto administrativo no suspende la ejecución del acto cuestionado por no estar previsto en la Ley de Telecomunicaciones, ya que el art. 120 de dicha Disposición Legal que prevé el efecto suspendido se encuentra inmerso dentro del Capítulo previsto para los Sumarios Administrativos, de donde al no derivar el acto impugnado de sumario alguno no le rige la suspensión establecida en la mencionada norma.

Que la demanda ha consentido el pago del arancel en fecha 30 de marzo de 2007 según boleta de Depósito N° 277.304 cargo Banco Nacional de Fomento por la suma de Gs. 21.842.349.134 correspondiente al Presupuesto del Arancel del año 2007, y ha instruido no cuestionar en esta demanda el pago del capital ya realizado considerando el mismo ya firme.

Que el art. 127 del Dec. N° 14.135/96 modificado por Dec. N° 3384/2004 establece en forma imperativa que el pago del Arancel Anual se debe realizar en el mes de febrero de cada año y que una vez vencido este plazo se debe aplicar por cada mes de retraso el cincuenta por ciento (50 %) de las tasas máximas de intereses moratorios y compensatorios fijados por el BCP vigentes a la fecha de pago, y que en este caso opera la mora automática, en concordancia con el art. 424 del CC que prevé que en las obligaciones a plazo la mora se produce por el solo vencimiento de aquel.

Que teniendo en cuenta que la demandante AMX recién ha pagado el arancel por uso del espectro el 30 de marzo de 2007, en aplicación a lo establecido por el art. 127 del Dec. N° 14.135/96, por Nota PR N° 712/07 de fecha 26 de abril de 2007, la CONATEL, comunica a la referida empresa el monto de los intereses moratorios generados hasta el 30 de marzo de 2007, cuya suma asciende a Gs. 283.950.539.

Finaliza el demandado luego de enfatizar que desde el mismo momento en que no se cuestiona y se acepta el capital reclamado por la CONATEL, corresponde la aplicación de los intereses que este ha generado por haberse abonado después del plazo establecido por el art. 127 del Dec. N° 14.135/96 modificado por el Dec. N° 3384/2004, y que desde que en esta acción no se ha cuestionado la liquidación del arancel por haberse aceptado dicha liquidación como firme, la misma ya no puede ser cuestionada y la aplicación de los intereses es correcta, pues la actora incurrió en mora de 1 mes en pagar la liquidación que aceptó y no cuestionó. Todo por cuanto peticiona se dicte Acuerdo y Sentencia disponiendo el rechazo de la presente demanda contencioso administrativa promovida por el actor contra la Nota PR N° 712 del 16 de abril de 2007 dictada por la CONATEL, con costas.

Analizadas las constancias de autos -escrito de demanda y su contestación y los antecedentes agregados a los autos- encontramos que la instalación de la litis entre las partes en este caso se debió a la liquidación de los intereses moratorios por el mes de marzo del año 2007, sobre el valor del arancel por el uso del espectro radioeléctrico por parte del actor (AMX Paraguay S.A.), cuya licencia o concesión es otorgada por la CONATEL de acuerdo a la Ley de Telecomunicaciones.

En efecto, el art. 127 del Dec. N° 14.135/96 modificado por el Dec. N° 3384/2004 establece que el citado arancel debe ser abonado por el concesionario el 28 de febrero de cada año, y que una vez vencido este plazo se deberá aplicar por cada mes de retraso el cincuenta (50 %) de las tasas máximas de intereses moratorios y compensatorios fijados por el Banco Central del Paraguay, vigentes a la fecha de pago.

De acuerdo a las constancias de autos la firma AMX Paraguay S.A. efectivizó el pago del arancel correspondiente al año 2007 en fecha 30 de marzo de 2007 según Boleta de Depósito del BNF N° 277.304 (vide fs. 22 de autos), es decir luego de un mes del vencimiento del plazo previsto la norma ya citada.

El actor justifica el atraso del pago del arancel, fundamentando la suspensión del plazo para abonar dicho capital, en la interposición del recurso de reconsideración planteado ante la CONATEL en fecha 29 de marzo de 2007, conforme escrito de fecha 28 de febrero de 2007 (copia a fs. 13/14 de autos), dirigido a la CONATEL con referencia a la Nota PR N° 213/2007 de liquidación del arancel correspondiente al año 2007.

El citado recurso planteado por el actor se fundamenta técnicamente en las exposiciones de hechos y de derechos planteados en el Expediente con Entrada N° 1099/06 y N° 000770/07, en las cuales fundamentalmente objetan los procedimientos seguidos por CONATEL para fijar el arancel y puntualmente en dicho recurso objetan el monto de Gs. 21.842.349.134 liquidado y cuyo pago se exige en concepto de arancel por el año 2007. Fundamenta igualmente el actor el efecto suspensivo del acto administrativo impugnado de acuerdo al art. 120 de la Ley N° 642/95, por cuanto solicitó que la CONATEL se expida fundamente sobre lo solicitado, respetando además las disposiciones constitucionales sobre el debido proceso y el derecho a la defensa, enfatizando no estar obligado a abonar el monto exigido, ni compelido a pagar los intereses indicados en la Nota de referencia.

A fs. 7 de autos se encuentra agregada copia autenticada de la Nota N° 488/07 de fecha 21 de marzo de 2007 de la CONATEL, en el que éste se expide sobre el recurso de reconsideración planteado por el actor en su Nota con Entrada N° 000785 del 28 de febrero de 2007, haciendo énfasis en primer término al hecho de que el "efecto suspensivo" de la reconsideración planteada por el actor, no rige para el caso por encontrarse dicho efecto del recurso inmerso dentro del Capítulo previsto para los sumarios administrativos, por lo que al no derivar de sumario alguno el motivo del recurso interpuesto, no rige la suspensión establecida en la norma del art. 120 de la Ley N° 642/95, y luego de recordar al actor que el arancel anual por uso del espectro radioeléctrico, surge de la aplicación de fórmulas establecidas en la Res. N° 856/2000, del que deviene el monto del arancel anual, y que siendo la norma citada de carácter general, cuya aplicación se realiza en forma pacífica y continua, no admitiría recurso alguno, sin embargo concluye que realizará un profundo estudio al tema sometido a discusión, y si fuere el caso, adoptará las medidas tendientes a otorgar un trato justo y equitativo a los prestadores de servicios sometidos a su control.

En las citadas condiciones se concluye que la demandada cierra en primer lugar toda posibilidad de discusión por la vía recursiva de la liquidación del arancel del uso del espectro radioeléctrico a su cargo, por el hecho de que dicho arancel se encuentra dispuesto "ministerio legis" y reglamentado por una Resolución de carácter general de aplicación pacífica y continuada. El fundamento del modo desarrollado da pie a entender que el arancel se trata de una tasa o suma fija que debe abonarse anualmente por el usuario del espectro radioeléctrico, por cuanto su liquidación no admitiría discusión alguna. Empero, de acuerdo a las constancias de autos y de los términos de la propia Res. N° 856/2000 y su Anexo encontramos que la determinación del Arancel es un acto individual por cada usuario, producto de la aplicación de fórmulas de cálculos establecidas en el Anexo de la citada Resolución, de donde surge el adeudo (presupuesto) del arancel correspondiente. Ergo, dicho presupuesto no puede ser tomado como una determinación firme e inalterable desde el momento en que la misma surge de la aplicación de fórmulas técnicas a un lapso determinado de uso del espectro radioeléctrico, cuyo procesamiento no se encuentra exento de errores en los cálculos, en los procedimientos e incluso en los criterios de su aplicación, lo cual puede causar y daños irreparables, todo por cuanto la única vía para la reparación del daño, es la oposición o su impugnación por la vía recursiva ante la misma autoridad administrativa en principio, con posibilidad de su demanda ante la justicia ordinaria. De modo que el argumento de la irrecurribilidad del acto de determinación del arancel del uso del espectro radioeléctrico deviene improcedente, porque al cerrar toda posibilidad de oposición o discusión se estaría cercenando el derecho a la defensa, que además es una garantía Constitucional que en el caso de autos, está asegurando que el acto administrativo esté exento de cualquier auto-tutela que imposibilite su discusión por el particular o justiciable, por más de que éste (el acto) surja de la aplicación pacífica y continuada de una norma administrativa de cumplimiento obligatorio.

Sentada la imposibilidad de la irrecurribilidad de la determinación del presupuesto anual del arancel por el uso del espectro radioeléctrico de la CONATEL, de acuerdo con los fundamentos precedentemente señalados, debemos concluir igualmente en consecuencia que el Recurso de Reconsideración planteado por el actor en fecha 28 de febrero de 2007 con Entrada N° 001099 (fs. 15 de autos) contra la Nota N° 213/2007 de fecha 27 de febrero de 2007 (fs. 10 de autos), por la que CONATEL comunica al actor el presupuesto del Arancel por uso del Espectro Radioeléctrico del año 2007, ha suspendido los efectos de la determinación presupuestaria del Arancel, instalando la inviabilidad de la aplicación de los intereses y accesorios que surjan del mismo durante el tiempo que dure la discusión y hasta la fecha de su Resolución, lo cual en el caso de autos ocurrió en fecha 21 de marzo de 2007 según Nota PR N° 488/07 de la CONATEL (Vide copia a fs. 7 de autos). En dicha Nota el demandado considera improcedente el recurso por las razones ya apuntadas precedentemente. Dicha respuesta o Resolución no fue recurrido por el actor ante la justicia Contencioso Administrativa, por cuanto debe considerarse firme, y por consiguiente marca el inicio del período de mora por la falta de pago del Capital reclamado por la CONATEL en su Nota N° 213 del 27 de febrero correspondiente al Arancel del año 2007.

Ante dicha situación el actor optó por hacer efectivo el pago del Arancel reclamado en la citada Nota, depositando la suma reclamada en la cuenta de CONATEL en el Banco Nacional de Fomento según Boleta de Depósito N° 277.304 de fecha 30 de marzo de 2007, lo cual fue comunicado en la misma fecha al demandado según Nota de fecha 30 de marzo de 2007 con Entrada N° 001222 de la misma fecha (Vide constancias de fs. 19/21 de autos).

De acuerdo a lo referido lo cual se corrobora por las constancias mencionadas, la mora por el atraso del pago del arancel a cargo del actor que se inició en fecha 21 de marzo de 2007 al quedar firme la denegatoria (de la reconsideración) de la Nota N° 488/2007 de dicha fecha, quedó definitivamente interrumpido por el pago del capital reclamado, realizado por el actor en fecha 30 de marzo de 2007 como ya se señalara, no considerándose en consecuencia -como lo pretende el actor- pendiente aún la Resolución del Recurso de reconsideración presentado en fecha 27 de febrero de 2007, por lo que aún (a criterio del actor) estaría vigente la suspensión de los efectos del presupuesto del arancel del 2007 incluso hasta la fecha.

Posteriormente en fecha 16 de abril de 2007 la CONATEL por Nota PR N° 712/2007, reclama al actor el interés moratorio y compensatorio correspondiente al Arancel por uso del espectro radioeléctrico del año 2007 por Gs. 283.950.539, que incluye la mora desde el 28 de febrero al 30 de marzo de 2007. Dicha Nota fue la recurrida por el actor ante este Tribunal impugnando el pago de la obligación reclamada con el argumento de que el Capital del que surge dichos intereses fue recurrido ante la propia Administración en fecha 28 de febrero de 2007, suspendiéndose sus efectos, más aún por cuanto realizó el pago del capital en fecha 30 de marzo de 2007.

En las condiciones señaladas y de acuerdo al análisis precedente, no se puede concluir sino que a la Administración de la CONATEL le corresponde el cobro de los intereses solo a partir de fecha 21 de marzo de 2007 hasta el 30 de marzo de 2007 fecha en que fue honrada la obligación según las constancias de autos. La primera fecha corresponde a la comunicación o notificación de la Resolución de CONATEL sobre el Recurso de Reconsideración del actor (21 de marzo de 2007), la cual quedó firme al no ser recurrida ante la Justicia Ordinaria, no pudiendo reclamar por tanto CONATEL los intereses por el tiempo que tardó en expedirse desde fecha 28 de febrero de 2007 (fecha de la interposición de la Reconsideración y fecha de vencimiento de la obligación principal), y la segunda fecha (30 de marzo de 2007), correspondiente a la fecha en que se pagó la obligación principal del Arancel por el uso del espectro radioeléctrico, por cuanto en contrapartida la parte actora no puede tampoco desconocer la obligación del pago de intereses desde fecha 21 de marzo de 2007 fecha en que la CONATEL se expidió sobre su recurso de Reconsideración, hasta el 30 de marzo de 2007 fecha en que se pagó la obligación.

Finalmente considero que la Nota N° 488 del 21 de marzo de 2007 que resolvió el Recurso de Reconsideración planteado por el actor no dejó pendiente la pretensión de éste en dicho recurso, y la misma ha quedado firme, ya que pese al criterio de la actora en el sentido de que se encuentra pendiente aún dicho recurso por el hecho de que la demandada en dicha Resolución, a modo de justificación de su responsabilidad como administradora del espectro radioeléctrico prometió realizar un estudio al tema sometido a discusión, lo cual a mi criterio no puede justificar la pendencia del recurso planteado, que categóricamente según la Nota PR N° 488/07 fue denegada por considerar la Administración de CONATEL que la norma que autoriza el cobro del arancel (Res. N° 856/2000), es de carácter general y de aplicación continua y pacífica, por cuanto su aplicación no admitiría recurso alguno, y que tampoco rige en dicho acto la suspensión de efectos por no derivar de sumario alguno el motivo del recurso, como aquellos actos administrativos regidos por el procedimiento establecido en el art. 120 de la Ley N° 642/2007. Ergo lo señalado cae dentro del ámbito del rechazo "in limine litis" del recurso planteado, que al quedar firme marcó definitivamente el inicio de la mora del actor hasta fecha 30 de marzo de 2007 fecha en que este honró la obligación principal.

En consecuencia y por los fundamentos precedentemente expresados, sustento el criterio de que la presente demanda contencioso administrativa instaurada en estos autos por la firma AMX Paraguay S.A. contra la Res. N° 712/07 de fecha 16 de abril de 2007, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) debe prosperar parcialmente, haciéndose lugar a la revocación parcial del citado, acto administrativo, debiendo la CONATEL modificar la determinación de intereses reclamados en la Nota 712/07 surgidos por la mora en el pago del Arancel por el uso del espectro radioeléctrico correspondiente al año 2007 por parte del actor, cuya liquidación debe practicarse desde fecha 21 de marzo al 30 de marzo de 2007. Por la forma de resolverse la litis las costas deben imponerse en el orden causado. Es mi voto.

Los Dres. Coronel Benítez y Almada A. manifestaron: Adherirse al voto del Miembro Preopinante, por los mismos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Miembros del Tribunal de Cuentas Segunda Sala, por ante mí, el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

SENTENCIA Nº 103

Asunción, 12 de agosto de 2008

VISTO: Por el mérito que ofrece el acuerdo y sentencia y sus fundamentos,

EL TRIBUNAL DE CUENTAS

SEGUNDA SALA

RESUELVE:

1.- HACER LUGAR, PARCIALMENTE a la presente demanda contencioso administrativa instaurada en estos autos por la firma AMX Paraguay S.A. contra la Nota PR N° 712/07 de fecha 16 de abril de 2007, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), y en consecuencia:

2.- DISPONER, la revocación parcial del citado acto administrativo en lo relacionado al monto de los intereses moratorios liquidados en el mismo, lo cual debe ser modificado de acuerdo y de conformidad a los fundamentos expresados en el exordio de la presente Resolución.

3.- IMPONER, LAS COSTAS en el orden causado.

4- ANOTAR, REGISTRAR Y REMITIR copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-

Ante mí:

Diego Mayor Gamell.- Sec.
Ramón Rolando Ojeda.-
Arsenio Coronel Benítez.-
Florencio Pedro Almada Álvarez.-

(CZ)

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