En la ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los dieciocho días del mes de setiembre del año dos mil ocho, estando reunidos en la sala de Acuerdos del Excmo. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, los señores Miembros- Dres, ARNALDO MARTINEZ PRIETO, NERI EUSEBIO VILLALBA FERNANDEZ Y EUSEBIO MELGAREJO CORONEL, este ultimo integra el Tribunal por inhibición de la Dra. María Mercedes Buongermini Palumbo, bajo la presidencia del primero de los nombrados y por ante mi el Secretario autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: "RECONSTITUCIÓN DEL EXPTE.: MIMA PRINCESA MIÑARRO DE ROJAS c/ PASCUAL ROJAS s/ DEMANDA DE NULIDAD Y CANCELACIÓN' DE ESCRITURA PUBLICA", a fin de resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por el Abog. Wilfrido Vera, contra la S.D. N° 420 de fecha 21 de junio "de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Tercer Turno.
Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes;
CUESTIONES:
¿ES nula la sentencia apelada?
¿En SU CASO, SE DICTO CONFORME A DERECHO?
Practicado el sorteo de ley resultó el siguiente orden de votación: VILLALBA FERNANDEZ, MARTINEZ PRIETO Y MELGAREJO CORONEL.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL DR. VILLALBA FERNANDEZ, DIJO; NULIDAD: El recurrente no ha fundamentado dicho recurso y del análisis del fallo en cuestión no se observan vicios u omisiones procesales de naturaleza solemne o formal que autoricen a este Tribunal a una declaración de nulidad de oficio, conforme lo establecen los Arts. 15 inc. b) 113 y 404 del Código Procesal Civil, por lo que voto por la negativa de la primera cuestión, debiendo declararse desierto este recurso.
A SUS TURNOS LOS DRES. MARTÍNEZ PRIETO Y MELGAREJO CORONEL; Manifiestan: Que se adhieren al voto del Miembro preopinante.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. VILLALBA FERNANDEZ, PROSIGUIÓ DICIENDO: Por la S.D. N° 420 de fecha 21 de junio de 2.007 el Aquo resolvió: HACER LUGAR, con costas, a la excepción de falta de acción opuesta como medio general de defensa por la Escribana Norma Edith Miret y en consecuencia rechazar la demanda de nulidad de acto jurídico e indemnización de daños y perjuicios promovida en su contra por la Sra. Mima Princesa Miñarro de Rojas. HACER LUGAR, con costas, a la excepción de falta de acción opuesta como medio general de defensa por el Sr. José Sabir Salum Cáceres y en consecuencia rechazar la demanda de nulidad de acto jurídico e indemnización de daños y perjuicios promovida en su contra por la Sra. Mirna Princesa Miñarro de Rojas. RECHAZAR con costas la demanda de nulidad de acto jurídico e indemnización de daños y perjuicios promovida por la Sra. Mirna Princesa Miñarro de Rojas, ANOTAR,..".
A fs. 192/200 expresa agravios el apoderado de la actora sosteniendo en su largo escrito que me permito resumir, que el inmueble cuya venta se pretende anular fue adquirido por el demandado Pascual Rojas del Instituto Paraguayo de Vivienda y Urbanismo IPVU el 20 de diciembre de 1978 apareciendo, el comprador, en la escritura N° 473 pasada ante el Escribano Ramón Berdejo G., como soltero, cuando el mismo se encontraba casado con la actora desde el día 17 de enero de 1957,. que el Juez no tuvo en cuenta que la escribana Norma Edith Miret quien confeccionara la escritura traslativa de dominio N° 5 de fecha 11 de enero, del año 2002 por la cual el Sr. Pascual Rojas vendiera el bien inmueble identificado como Finca 10.301 del Distrito de Santísima Trinidad, al Sr. José Sabir Salúm Cáceres, incumpliendo sus obligaciones de fedataria pública, consignara como soltero al Sr. Pascual Rojas perjudicando los derechos de su mandante, unida con el citado en legitimo matrimonio y en consecuencia condómina en su carácter de socia de esa unión económica conyugal de la finca ilegalmente vendida para solicitar finalmente que se revoque con costas la sentencia apelada.
El apoderado del Sr. José Sabir Salum Cáceres se presentó y contestó, el traslado de la fundamentación del apelante en los términos del escrito de fs. 205/214 de autos solicitando que el. Tribunal dicte -resolución confirmando con costas la Sentencia apelada.
Analizando- las constancias de autos constato que la fundamentación realizada por el apoderado de la actora no reúne los: requisitos exigidos por el art. 419 en concordancia con el art. 425 del C.P.C.- ya que el Abogado Wilfredo Vera C. no ha realizado una critica razonada punto por punto de los argumentos dados por el Juez en la 3.D. N° 420 de fecha- 21 de junio de 2007 indicando los motivos que " tiene para considerarla injusta o equivocada, sino que se ha limitado en forma promiscua y desordenada a repetir los mismos fundamentos vertidos en sus escrito obrantes a fs. 2/8; 13 y 103/105; razón por la cual el recurso de apelación debería ser declarado desierto, pero, a los efectos de no violentar el derecho a la defensa de rango constitucional en- juicio, considero pertinentes, hacer algunas i consideraciones sobre él tema objeto de estudio en alzada.
Que la parte actora debió de hacer cumplido a cabalidad las normas que disponen que las partes deban probar lo expresado en sus escritos de demanda y contestación, lo que lamentablemente para sus intereses no hizo. La parte actora obligada a cargar con las pruebas que demuestren los hechos articulados en su demanda, no lo ha hecho, condicionando la actuación del Juagado de Primera Instancia y la de este Tribunal pues no se puede en una sentencia referirse a hechos que si bien fueron alegadas por la parte actora, no fueron probados, siendo esta actividad procesal, no una obligación de las partes sino una carga de ellas, que llevará el Juez al convencimiento de ser cierto lo expresado por la actora en su escrito de demanda. Al respecto el Procesalista Argentino Hugo Alsina en su obra Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial Tomo III, segunda Edición en la pág. 261 expresa: "Consecuencia de los principios expuestos es la de que, en ausencia, de prueba por el actor, debe absolverse al demandado, así como la de que debe admitirse la demanda si ésta no prueba su excepción.
Cuando se hable de ausencia de prueba no quiere decirse solamente que no se hubieran acumulado en el proceso elementos de juicio, sino también que éstos" son insuficientes en el concepto del juez o que carecen de la eficacia que la ley les exige.
Que, no tratándose el juicio en estudio, de aquellos en los que se invierte la carga de la prueba y ante la orfandad de las mismas no le cupo al Juzgado otra cosa que rechazar la demanda ya que no ha probado, absolutamente nada de lo alegado en el escrito de demanda y del documento agregado a fs. 28 de autos no consta que la escribana Norma E. Miret Galeano y el Sr. José Salúm Cáceres hayan sabido que el Sr. Pascual Rojas era de estado civil casado, cuando de la propia escritura pública por la, cual el citado, adquirió el inmueble al IPVU aparecía como soltero. Es más aún cuando se hubiera presentado una cédula de identidad del Sr. Pascual Rojas en la cual su estado civil fuera de casado, no habría necesidad de contar con la autorización de su esposa al momento de transmitir la finca, ya que de las disposiciones de la ley 1/92 dicho bien era propio del vendedor y no ganancial sometido al régimen de la comunidad conyugal. Evidentemente el error se origina de la primera escritura (transferencia del IPVU al Sr. Pascual Rojas) que fue utilizada como antecedente por la escribana Norma E. Miret Galeano y por el comprador de buena fe. Sr. José Sabir Salúm Cáceres. Que en la Revista Jurídica Paraguaya la Ley se han publicado varios fallos que pueden ser útiles para el caso en análisis y así se ha resuelto: "Para percibir sumas en concepto de indemnización de daños emergentes o lucro cesante, es imperativo demostrar el hecho del que derivan dichos rubros. "El Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, 5ta. Sala, de fecha 10/06/1989 en el juicio caratulado: "Cervecería Paraguaya S.A. c/ Juan Remigio Arce Benítez s/ Rescisión de contrato y cobro de guaraníes" (S.D. N° 57) publicado en la Revista la Ley Año 1989, Pág. 844.
La carga de la prueba recae sobre aquel litigante que afirma un hecho positivo por lo que, en el caso particular del actor o demandante, es éste quien tiene la obligación de probar por los medios idóneos que el derecho pone a su alcance la realidad de los hechos alegados en el escrito de demanda. Por el contrario, al accionado le basta con negar o controvertir tales hechos, no teniendo obligación de demostrar que los mismos no acontecieron, salvo que en su contestación haya presentado también hechos positivos, en cuyo caso debe probarlos. (Tribunal de Apelación en Civil y Comercial de Asunción, 1ra- Sala, de fecha 16/12/1992, autos caratulados: "Bedoya Volta, Sergio c/ Lombardo, Tomas Víctor, publicado en la revista 1993, pág. 124". Cuando ni el actor ni el demandado cumplen con la carga de acreditar los hechos que deban sustento a sus pretensiones, la sentencia de mérito debe ser favorable al demandado, ello por que el actor no ha cumplido con la regla general consistente en que al demandante le incumbe probar su derecho. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, 3ra. Sala de fecha 8/11/1998, en el juicio caratulado: "Granalgo Trading. Co. c/ el Comercio Paraguayo S.A. Compañía de Seguros Generales (Ac. Y Sent. N° 168), publicado en la revista, año 2000, pág. 464".
Que en consecuencia la Sentencia recurrida debe ser confirmada, imponiendo las costas al apelante de conformidad a los Arts. 192 y 203 del C.P.C.
OPINION DEL DR. MARTINEZ PRIETO, DIJO; APELACIÓN: Discrepo con el criterio del preopinante. El caso en estudio se trata de la procedencia de una demanda de nulidad y cancelación de escritura pública, habiendo los demandados opuesto excepción de falta de acción.
Tratándose de una cuestión compleja, es menester que se las analice por separado a los efectos de ordenar todos los puntos que deben ser analizados.
En primer término analizaremos la situación de la escribana autorizante. Esta ha opuesto excepción de falta de acción por no ser parte del acto jurídico celebrado. Al accionar por nulidad de un acto jurídico la demanda debe incoarse, de ordinario, contra todas las partes del acto. Se debe, pues, determinar si el notario público interviniente es Se entiende por partes de un negocio jurídico a aquellos que intervienen en el mismo como otorgantes, y excepcionalmente también se ha extendido el concepto de parte a los beneficiarios del acto. Pero el notario como fedatario, cumple la única función de dar autenticidad a las declaraciones de voluntad y a los actos ante los pasados, función que se desprende claramente de los art. 389 del Cód. Civil 101 -modificado sucesivamente por las leyes 903/96 y 1.335/03 y 111 inc. d) del Cód. Org. Jud.-. No es entonces parte, ni puede serlo, porque de lo contrario no podría autorizar el acto. Esta, conclusión se ve apoyada en el texto legal, el art. 117 del Cód. Org. Jud., que prohíbe a los notarios públicos actuar en la formalización de actos jurídicos en los que intervenga ya sea como parte o testigo él mismo o sus parientes dentro de cierto grado. Se ve, pues, claramente, que el escribano es y debe ser un tercero ajeno al acto que recepciona y autentica el acto, pero no lo otorga. Por consiguiente es improcedente incluirlo como demandado en una acción de nulidad de un acto que hubiere fedatado.
Ello no implica que el escribano no pueda ser objeto de acciones de responsabilidad civil, ya- sea contractual o extracontractual por el ejercicio de sus funciones, o bien de denuncias administrativas o penales, si fuere el caso, pero no una acción de nulidad.- Así lo permiten, específicamente y sin perjuicio de otras normas, el art. 149 del Cód. Org. Jud. el art. 389 del Cód Civil, relativo a la responsabilidad por la redacción de la escritura y la exactitud de su contenido; y más genéricamente llevan al mismo resultado el art. 364 del Cód. Civil, que refiere las consecuencias de los actos nulos los anulados, combinado con el art. 396 del mismo cuerpo legal que sanciona la nulidad de las escrituras por la falta de las enunciaciones en el mencionados.
Pero, insistimos-, todas las hipótesis arriba mencionadas se refieren a acciones contra el Escribano en las cuales se persigue una condena contra él, o lo que es lo mismo, se persigue una indemnización por su actuación irregular. Pero en cuanto hace a las demandas de nulidad de acto jurídico, como el Escribano no es parte en dicho acto, no procede su inclusión como parte, según lo hemos visto, pues abstractamente al escribano le es indiferente la nulidad o no del acto atacado. Solamente va a ser parte cuando se persiga una indemnización o una condena que él, por su actuación no conforme a derecho, deba satisfacer. Pero mientras la demanda se limite a demandar la nulidad del acto, el escribano no es parte y consiguientemente la litis no requiere de su intervención, por lo que la "excepción de falta de acción incoada es procedente y el punto de la sentencia recurrida que así lo resuelve debe ser confirmado.
En cuanto a la falta de acción incoada por el Sr, José Sabir Salúm Cáceres, debemos decir que el mismo sí es parte en el acto atacado de nulo ya que, como ya lo dijéramos anteriormente, intervino como otorgante en el acto, prestó su consentimiento en el perfeccionamiento del mismo, entonces, ante una demanda de nulidad de acto, tiene legitimación pasiva para ser demandado en juicio justamente por la calidad de parte en el acto atacado. Ello es independiente de la procedencia o no de la acción, lo que se estudiará al momento de dictar sentencia, pero el titulo para ser demandado que tiene el comprador en este caso, es indiscutible. Es por ello que la falta de acción incoada no procede para el Sr. José Sabir Salúm y en consecuencia corresponde revocar en este sentido el apartado, segundo de la sentencia recurrida.
Debemos entonces, analizar la situación del adquirente del inmueble y del marido, que se presenta de una manera mas compleja y exige un análisis más detenido.
Se demanda aquí la nulidad de una escritura pública en la que se instrumenta un contrato de compraventa celebrado por el cónyuge de la demandante y el Sr. José Sabir Salum, en el que se consigno, en el estado civil del vendedor como soltero, siendo que el mismo es casado, conforme con el acta de celebración de matrimonio obrante a fs. 173 de autos.
En primer término debemos establecer si el inmueble es bien ganancial o bien propio. Conforme con el acta mencionada, los Sres. Mima Princesa Miñarro y Pascual Rojas contrajeron matrimonio en fecha 17 de enero de 1957. El enajenante del inmueble lo adquirió en fecha 20 de diciembre de 1978, cuando ya se encontraba casado. Conforme con el art. 32 inc. 2 de la ley 1/92, son bienes gananciales los obtenidos a titulo oneroso a costa del caudal común, tanto si se hace la adquisición a nombre de ambos cónyuges como uno solo de ellos. Entonces, tenemos que independientemente del estado civil consignado en la escritura pública N° 473 donde se instrumenta la adquisición del inmueble por el Sr. Pascual Rojas, como ésta se efectuó en fecha posterior al matrimonio, indefectiblemente se trata de un bien ganancial. Asimismo, debemos decir que el hecho que el marido haya alterado su estado civil tanto en la compra del inmueble como en la venta, no puede ir en beneficio del mismo y perjudicar al cónyuge, es decir, no puede alegar en su beneficio el hecho de que haya adquirido el inmueble como soltero, siendo éste un acto que Constituye un fraude al consorte, siendo responsable de los daños y perjuicios que ocasione.
Ahora bien, en cuanto a la situación del Sr. José Sabir Salum adquirente del inmueble, éste sostiene que se encuentra amparado por el principio del tercer adquirente de buena fe e invoca en su defensa el art. 363 del Cód. Civil. por lo que debemos analizarlo con detención. Este articulo establece lo siguiente: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual. Los terceros podrán siempre ampararse en las reglas que protegen la buena fe en las transmisiones". Debemos aquí analizar el concepto de tercero establecido en el artículo precedente: cuando se refiere a la transferencia a un tercero por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado quiere decir que A transfiere a B un inmueble y B lo vuelve a transferir a C siendo nulo el acto celebrado entre A y B, por lo que, lo que este artículo protege es la transferencia que se efectúa entre B y C, amparando a C bajo la regla de adquirente de buena fe. Tenemos entonces que el tercero en este caso es tercero al acto y no tercero al matrimonio como confunde la parte demandada, por lo que este artículo no lo ampara ya que en este caso, el Sr. José Sabir Salúm es parte del acto y trasladándolo a la explicación gráfica anterior, se trata del comprador B.
El artículo en el que se enmarca el presente caso, es sin duda el 2411 del Cód. Civil. Lo que dice este artículo es que cuando la nulidad se produce en perjuicio del tercero de buena fe, la reivindicación no procede, salvo en el caso que el perjudicado no haya intervenido en el acto. Entonces, si se tiene la venta de A a B, si B es de buena fe y oneroso queda protegido, salvo que el propietario desposeído no haya intervenido en el acto, en cuyo caso puede intentar anular. Pero si B le vende a C, no procede tal anulación. Este es el sistema del código civil. Ahora, en este caso, la actora, que es propietaria por tratarse de un bien ganancial como ya lo apuntáramos anteriormente no tuvo intervención en el acto de venta de A -que sería su marido-, por lo que el resultado de la nulidad le puede permitir reivindicar porque entra en la excepción del artículo analizado. Asimismo, el art, 47 de la Ley 1/92 establece que: "Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición de bienes comunes, llevado a cabo por uno solo de los cónyuges, hubiere obtenido el mismo un lucro excesivo y ocasionando un perjuicio a la comunidad, Será deudora a la misma por el importe del perjuicio causado, aunque el otro no lo impugnase. Este articulo, permite la impugnación del cónyuge afectado por la disposición de bienes comunes por uno solo de ellos, es decir, cuando el afectado no intervino en el acto de, disposición.
Tenemos entonces que la actora quiere anular el acto de disposición del marido al codemandado porque ella no intervino en el acto atacado, de nulo, o dicho de otro modo, el marido vendió un bien que no era totalmente suyo, lo que se encuadra en el caso de venta de cosa parcialmente ajena, contemplada por el art. 743 del Cód. Civil que lo permite expresamente, dejando la salvedad que el vendedor está obligado a procurar su adquisición al comprador si no fuese suyo al momento de la venta, lo dicho corresponde en cuanto a la venta. Sin embargo, de la escritura pública Nº 5 fecha 11 de enero de 2002 surge que el Sr. Pascual Rojas vende y transfiere el inmueble conyugal. Conforme con lo dicho anteriormente, si bien la venta de cosa ajena esté permitida, el mismo art. 743 establece que no se operaré la transferencia hasta que el propietario exprese su consentimiento.
Todo ello nos lleva a la conclusión que el acto en si es parcialmente nulo, ya que el Cód. Civil expresamente permite la venta de cosa parcialmente ajena. Sin embargo, esa venta aún no se encuentra perfeccionada sino hasta que la actora otorgue su consentimiento, es decir, el esposo debe procurar la propiedad al comprador como lo establece el art. 743 in fine del Cód. Civil por lo que la transferencia de la propiedad del inmueble no se configura sino hasta que la actora preste su consentimiento, lo que hace nula esta cláusula del contrato. Entonces, el contrato queda válido como venta de cosa parcialmente ajena, con lo que el esposo tiene que conseguir la aceptación de la esposa, siendo éste vendedor de mala fe por alterar su Estado Civil, y el comprador de buena fe, pero queda nula la cláusula donde establece que la transferencia queda operada, debiendo por consecuencia, cancelarse la inscripción del acto en el registro, ya que no se encuentra aún perfeccionada como ya lo apuntáramos anteriormente.
En cuanto a las costas, estas deben ser impuestas proporcionalmente en un 25% para la parte actora y 75% a la demandada. Es mi voto.
A SU TURBO EL DR. MELGAREJO CORONEL; DIJO: Que adhiere su voto a la opinión del Miembro preopinante, con sus mismos fundamentos.
Con lo que término el acto, firmando los Sres. Miembros de conformidad y quedando acordada la sentencia que sigue a continuación, todo por ante mi, de lo que justifico:
SENTENCIA Nº 123
Asunción, 18 de setiembre de 2008.-
VISTO: por el merito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL,
TERCERA SALA;
RESUELVE:
1.- DECLARAR DESIERTO el recurso de nulidad.
2.- CONFIRMAR la sentencia recurrida.
3.- IMPONER las costas al apelante.
4.- ANÓTESE, regístrese y remítase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ante mí:
Pablo Costantini - Actuario Judicial
Arnaldo Martinez Prieto
Neri E. Villalba F.
Eusebio Melgarejo Coronel
(CZ)
|
DÓLAR
PESO AR
REAL
PESO UY
EURO
