En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción. Capital de la República del Paraguay, a los días diez y nueve del mes de noviembre de dos mil ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, Ramón Rolando Ojeda, Arsenio Coronel Benítez y Florencio Pedro Almada, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, en su sala de audiencia y publico despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: "PSI PARAGUAY S.S. C/ NOTA S.E.T/C.C. N° 011 DE FECHA 30 DE MAYO DE 2008 Y SU RES. CONFIRMATORIA FICTA, DICTADA POR EL VICE MINISTRO DE TRIBUTACIÓN".
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIÓN:
Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: ARSENIO CORONEL BENITEZ, RAMÓN ROLANDO OJEDA Y FLORENCIO PEDRO ALMADA.
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS SEGUNDA SALA, DR. ARSENIO CORONEL BENITEZ, DIJO: "Que, en fecha veinte y dos de agosto de Dos mil ocho, (fojas 24/29 de autos), se presenta el Abog., Eduardo González Báez, en representación de la Firma PSI PARAGUAY S.A., con el objeto de iniciar demanda contencioso administrativa contra la Nota Dictadas por el Vice Ministro de Tributación. Funda la demanda en los siguientes términos: "II.- Antecedentes:- Mi parte ha formulado una consulta vinculante a la Subsecretaría de Tributación la cual ha sido individualizada como expte.: N° 20073003394 y 20073014044.- La finalidad de dicha consulta era aclarar el criterio o el motivo de la aplicación por parte de la S.E.T. de la tasa del 10% a los productos farmacéuticos anticonceptivos comercializados por PSI Paraguay,- Por el motivo expuesto en el párrafo anterior, hemos solicitado a la S.E.T., que se expida con fundamentos técnicos y jurídicos sobre la tasa del IVA aplicable a dichos productos farmacéuticos "Anticonceptivos" comercializados por PSI Paraguay S.A.- Sin embargo, mediante la nota S.E.T. C.C.N° 011- hoy recurrida junto con su resolución acta confirmatoria,
este órgano administrativo sostuvo que los productos "Pronta" y "Segura" comercializados no constituyen productos farmacéuticos con efectos medicamentosos ya que los mismo son utilizados a los efectos de prevenir o evitar embarazos y que ni el embarazo ni su prevención, pueden ser considerados enfermedad o síntoma, con lo cual no puede aplicarse la tasa diferenciada del IVA- En dicha resolución, este órgano de la administración se remitió a un Dictamen D.P.T.T. N° 99 de fecha 27 de marzo de 2007, en el cual supuestamente ya se expusieron los términos técnicos y jurídicos por los cuales la Administración Tributaria basamento el criterio de aplicación de la tasa general del 10% del IVA tanto a la importación como a la enajenación de los anticonceptivos.- En fecha 30 de junio de 2008, mi representada interpuso recurso de reconsideración contra la referida nota S.E.T.C.C. N° 011 del 30 de mayo de 2008 y pese a haber transcurrido el plazo legal establecido, la administración no se ha expedid con respecto, operándose de esta manera la resolución confirmatoria ficta, que también recurro por esta vía contencioso administrativa.- II- Fundamentos de la presente demanda: Mi parte promueve la presente demanda contencioso administrativa y solicita la revocación de las resoluciones recurridas, por estimar que la resolución S.E.T./C.C. N° 011 y su confirmatoria ficta, además de no hacer mención a los fundamentos y validez del acto administrativo, es arbitraria y soslaya la garantía de rango constitucional de igualdad ante al ley en perjuicio de mi parte. Seguidamente pasare a fundar estos agravios: 1.- Ausencia de los requisitos de validez del acto administrativo: a.- Competencia: En primer lugar, la S.E.T. se ha expedido con respecto a una matera que no es de su competencia, es decir, la calificación de que debe entenderse por "medicamento" o "sustancia farmacéutica".- En este sentido y como ya lo habíamos señalado anteriormente, en la consulta realizad, el Código Sanitario dispone que la entidad competente para determinar cuales son las especialidades farmacéuticas sea el Ministerio de Salud Publica y Bienestar Social, a través de la emisión de un anuario y un informativo semanal de los precios de las mismas,- Precisamente, los productos "PRONTA" y "SEGURA" han sido reconocidos como "medicamentos" por el Ministerio de Salud Publica y Bienestar Social y se encuentran inscriptos en el Registro Sanitario "Especialidades Farmacéuticas". De todo ello hemos ofrecido pruebas al agregar los certificados N° 07942-02-EF y el N° 10631/0503-01 a la consulta realizada.- Por lo tanto, si el Ministerio de Salud Publica y Bienestar Social, de conformidad al articulo 264 del Código Sanitario ha determinado que los productos comercializados por PSI Paraguay S.A, son medicamentos y por lo tanto, cuentan con el registro sanitario de especialidades farmacéuticas ¿Por qué el Ministerio de Hacienda no lo considera medicamento o producto farmacéutico?.- En este orden (o desorden) de cosas, sobrevenido debido a que el Ministerio de Hacienda excede su competencia, tenemos que: a.-) para los fines del Ministerio de Salud Publica y Bienestar Social los productos comercializados por PSI Paraguay son medicamentos y deben cumplir todos los requisitos formales y legales para su venta y consumación, pero b.-) paradójicamente, para el Ministerio de Hacienda y sus fines de recaudación, no son considerados medicamentos.- Es una terrible y patente contradicción de la Administración en total perjuicio de los derechos del administrado.- Contradicción entre el MSP y BS y el Ministerio de Hacienda-¿Son productos farmacéuticos o medicamentos? Según los fines de venta y fines de consumación y recaudación.- Ministerio de Salud Publica y Bienestar Social., SI.- Ministerio de Hacienda- S.E.T., NO.- b.-) Cuestión de fondo. Violación al principio de legalidad:- El articulo 91 inc. d) de la Ley 125/91 establece que la tasa del impuesto será del 5% para enajenación de productos farmacéuticos- La resolución de la S.E.T. N° 1421/05, que por cierto es de rango inferior a la Ley 125/91 y al Código Sanitario, comprende a los medicamentos dentro de los productos farmacéuticos. Vale decir, que el genero es el de productos farmacéuticos (y a ellos les son aplicados la tasa del 5% de IVA) y la especie comprendida dentro de ellos son los medicamentos.-Nada hasta ahora, estrictamente en términos jurídicos y técnicos, impide que se aplique la tasa del 5% según el articulo 91 inc. d) de la Ley 125/91 a la comercialización de los productos "PRONTA" y "SEGURA".- Sin embargo, al tratar de realizar una distinción, por cierto, no avalada por la Ley, la nota de la S.E.T. recurrida por esta vía, considera que los productos "PRONTA" y "SEGURA" no son productos farmacéuticas con efectos medicamentosos:-Sin embargo, cabe agregar, que la tasa diferenciada del 5% (cinco por ciento) establecido en el art. 91° inc. d) de la Ley 125/91 (texto actualizado) no puede ser aplicado a la enajenación de anticonceptivos, teniendo en consideración; que los mismos no constituyen productos farmacéuticos con efectos medicamentosos.... O sea, como les dijimos previamente, para el Ministerio de Salud son productos farmacéuticos, pero para el Ministerio de Hacienda no tiene efectos medicamentosos. Estos es simplemente una interpretación absurda con la cual se intenta dar alcances y distinciones a la Ley, que esta misma no tiene.- Lo apuntado constituye una clara violación al principio de Legalidad que debe regir a la Administración, puesto que se la ley no hace distinción entre "productos farmacéuticos" y "productos farmacéuticos con efectos medicamentoso", la S.E.T. no tiene por que hacerlo- Los productos PRONTA" y "SEGURA", son productos farmacéuticos legalmente reconocidos y la Ley 125/91 (Art. 91 inc. d) establece que a los productos farmacéuticos se les aplicara una tasa del 5%. Es una cuestión de aplicación de la Ley que no requiere mucha interpretación.- Además, los anticonceptivos no solamente son utilizados para la prevención de los embarazos (como una visión estrecha o tal vez desinformada de la realidad lo sugeriría), también son utilizados bajo prescripción medica para el tratamiento y regularización de desordenes hormonales. ¿Aun así no es un medicamento?-2.- Arbitrariedad:- Las resoluciones de la administración deben estar fundadas y motivadas estrictamente en las leyes, o sino, están fundadas en el arbitrio del funcionario.- Sin embargo, la nota recurrida - como su confirmatoria-, no realiza el análisis ni menciona los fundamentos jurídicas por los cuales la Administración Tributaria - en abierta contraposición al Código Sanitario y a la propia Ley 125/91 - no aplica la tasa del 5% a los productos "PRONTA" y "SEGURA".- Simplemente, la administración Tributaria se limita a decir que ya se expidieron en un dictamen previo (D.P.T.T. N° 99 de fecha 27 de marzo de 2007), olvidando que un dictamen no es otra cosa que una opinión.- Por otro lado, el razonamiento sustentado por la Administración parte de una premisa equivocada, pues su punto de partida es la aceptación de la palabra anticonceptivo - o sea parten del nombre y uso común que le da la gente, independientemente de su composición química!- para luego concluir que no es medicamento porque es utilizado para prevenir o evitar embarazos (que no es enfermedad ni síntoma de ella).- ¿Qué criterio técnico y jurídico se encuentra en una aceptación que el vulgo utiliza?.- Las sustancias conocidas como anticonceptivos -reiteramos- se utilizan también para la regularización de funciones hormonales.- ¿Qué pasaría si la aceptación de estas sustancias fueran "regularizadores hormonales"? ¿No seria considerados también medicamentos por la Administración Tributaria?.- En suma, si la Administración Tributaria basamento su resolución -de no aplicar la tasa diferenciada del 5% del IVA- en una aceptación popular desprovista de criterios técnicos y jurídicos, es arbitraria- Por ultimo, es importante destacar que el criterio de la administración Tributaria, sustentado en la resolución recurrida, no concuerda con al política de salud reproductiva y salud materno infantil que el propio Estado Paraguayo ha asumido. Los hechos, que también deben ser considerados como un presupuesto del acto administrativo son claros y así lo demuestra la Encuesta Nacional de Demografía y Salud Sexual y Reproductiva 2004.- Actualmente, el país cuenta con una serie de políticas relacionadas a la salud sexual y reproductiva basadas en Conferencias Del Cairo y Beijing, buscando la equidad de genero, social y generacional y en los Derechos Sexuales y Reproductivos.- El plan Nacional de Salud Sexual y Reproductiva 2003 - 2008 (PNSSR 2003-2008) recibid un fuerte apoyo de nivel político siendo aprobado por Revolución Ministerial del Ministerio de Salud Publica y Bienestar Social S.G. N° 223 del 28 de Noviembre de 2003, y por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 1702 del 6 de Febrero de 2204 por el cual se declara: "De interés nacional y se pone en vigencia el plan Nacional de Salud Sexual y Reproductiva para el periodo 2003-2008 y se dispone su implementación por el Ministerio de Salud Publica y Bienestar Social".- El Objetivo estratégico del Plan es: "Mejorar la Salud sexual y reproductiva de la población del Paraguay a través de políticas, programas y proyectos integrados y sostenibles que aseguren la atención integral del individuo y a la comunidad con enfoque de derechos, calidad, genero y equidad.- Y los indicadores APRA evaluar este objetivo son:- Tasa de Mortalidad Materna,.- Tasa Global de Fecundidad,.- Prevalecía de uso de métodos modernos de planificación familiar, entre otros".- Paraguay ha tenido por décadas los peores índices en América Latina en lo relacionado con salud sexual y reproductiva, lo cual ha tenido una mejoría, según el ultimo censo pero sin haber logrado llegar a los sectores mas empobrecidos.- El paradigma de la salud que se maneja a partir de las Conferencias de Beijing y el Cairo se refiere a que "tener salud" no es simplemente estar "libre de enfermedades" sino la condición de gozar de calidad de vida en todos sus aspectos. Este criterio de la S.E.T. sustentado contra vientos y mareas, constituye una isla en medio de la política de salud nacional e internacional imperante. 3.-Violación del principio de igualdad ante la Ley:- La administración no se ha expedido con respecto a la desigualdad manifestada por mi parte al requerida que mientras a los productos "Pronta" y "SEGURA" comercializados por PSI Paraguay S.A., se le aplicaba la tasa del 10% para el IVA, a otros similares productos farmacéuticos anticonceptivos comercializados en el mercado actualmente, se les aplica la tasa del 5%.- Esto constituye una clara violación a la garantía constitucional consagrada en el articulo 47 inc. 2) de la C.N. y al principio que establece que los actos de la Administración deben estar en concordancias con las leyes.
Termina solicitando que previo los trámites de rigor el Tribunal de Cuentas - Segunda Sala, dicte Acuerdo y Sentencia, haciendo lugar a la demanda contencioso administrativa, con costas.
Y EL MIEMBRO MAGISTRADO ARSENIO CORONEL BENITEZ, PROSIGUIÓ DICIENDO: "A folios 36 de autos se encuentra agregado el escrito presentado por la parte actora, por el cual desiste de la presente demanda por los siguientes términos: "Que, en virtud al Art. 165 del C.P.C., vengo a desistir de la demanda individualizada mas arriba, por haberse dado una solución en la instancia administrativa correspondiente al recurso de reconsideración deducido en su oportunidad.".
"Que el modo normal de extinguirse un juicio es naturalmente por resolución de fallo definitivo, pero el Capitulo X, Titulo V, Libro I del CPC instruye otras formas de extinción y la causa determinante depende de la voluntad de las partes. Estos modos son: "EL DESISTIMIENTO, EL ALLANAMIENTO, LA CONCILIACIÓN, LA TRANSACCIÓN Y LA
CADUCIDAD DE INSTANCIA", por lo que de conformidad a las manifestaciones vertidas en autos, la acción contencioso administrativa se extingue al existir el desistimiento, sobre la cuestión controvertida, por lo que soy del criterio que en virtud a lo dispuesto en el Art. 166 del CPC, SECCIÓN I, DEL DISITIMIENTO DE LA ACCIÓN, que textualmente dice: "En cualquier estado de la causa el actor puede desistir de la acción que ha promovido. Este desistimiento impide renovar en el futuro el mismo proceso e implica la renuncia al derecho respectivo. El Juez se limitará a examinar si el desistimiento procede por la naturaleza del derecho en litigio y a dar por terminado el proceso en caso afirmativo. Para desistir de la acción no es necesaria la conformidad de la parte contraria".- Por lo que corresponde hacer lugar al desistimiento presentado por la Sra. Sonia Marchewka B., en carácter de Miembro Titular y bajo patrocinio del Abogado Eduardo González Báez.- En cuanto a las costas las mismas deben ser impuesta a la actora, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 197 C.P.C.- ES MI VOTO.
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS SEGUNDA SALA, RAMÓN ROLANDO OJEDA Y FLORENCIO ALMADA, manifiestan que: se adhieren al voto del Miembro Preopinante, por los mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Miembros del Tribunal de Cuentas Segunda Sala, por ante mí, la Secretaria Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA Nº 175
Asunción, 19 de Noviembre de 2008.-
VISTO: el mérito que ofrece el acuerdo y sentencia y sus fundamentos, el
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
SEGUNDA SALA,
RESUELVE
1.- HACER LUGAR AL DESISTIMIENTO, presentado por la parte actora en los autos caratulados: "PSI PARAGUAY S.S. C/ NOTA S.E.T/C.C. N° 011 DE FECHA 30 DE MAYO DE 2008 Y SU RES.
CONFIRMATORIA FICTA, DICTADA POR EL VICE MINISTRO DE TRIBUTACIÓN", de conformidad y de acuerdo a los fundamentos señalados en el exordio de la presente resolución, y en consecuencia:
2.- ORDENAR, el finiquito y archivamiento de estos autos.
3.- IMPONER LAS COSTAS, a la parte actora.
4.- ANOTAR, registrar y notificar y remitir copia a la Excelentísima Corte Suprema de Justicia.
Ante mí:
Diego Mayor Gamell - Sec.
Ramón Rolando Ojeda
Arsenio Coronel Benítez
Florencio Pedro Almada
(CZ)
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