ACUERDO Y SENTENCIA Nº 249/08

"BIBOLINI QUARANTA, GUILLERMO M. C. BANCO NACIONAL DE FOMENTO Y OTRA"

En la ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los diez y nueve días del mes de mayo del año dos mil ocho, estando reunidos en la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia los Señores Ministros de la Sala Civil y Comercial, Doctores: MIGUEL OSCAR BAJAC ALBERTINI.- CESAR ANTONIO GARAY.- RAÚL TORRES KIRMSER, ante mí, el Secretario Autorizante, se trajo al acuerdo el expediente caratulado: BIBOLINI QUARANTA, GUILLERMO M. C. BANCO NACIONAL DE FOMENTO Y OTRA

Previo el estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial, resolvió plantear la siguiente:

CUESTION:

1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?
2ª) En su caso, ¿se halla ajustada a derecho?

1ª cuestión: El Dr. Bajac Albertini dijo: El recurrente ha interpuesto únicamente el Recurso de Apelación; no obstante a ello, por medio del AI N° 714 del 25 de agosto de 2006, el a quem lo concedió. Los órganos en alzada se encuentran facultados sin embargo conforme al art. 405 del CPC para analizar la nulidad de la resolución de oficio por considerarse el Recurso de Nulidad contenido implícitamente en el Recurso de Apelación en autos deducidos. Además no se advierten vicios en el procedimiento ni en la sentencia que motiven la declaración de oficio de nulidad conforme lo disponen los arts. 113 y 404 del CPC. En consecuencia, debe tenerse por desistido al recurrente del recurso de nulidad. Voto, pues, en ese sentido.

Los Dres. Garay y Torres Kirmser manifestaron: Adherirse al voto del Señor Ministro preopinante por sus mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Bajac Albertini dijo: En este juicio, Guillermo Máximo Bibolini Quaranta demanda al Banco Nacional de Fomento y a la Esc. Pública A. G. L. de V. por la rectificación de los instrumentos públicos que consignaron en hipoteca la totalidad de un inmueble que había pertenecido a su madre – Julia Irene Ma. Quaranta de Bibolini – y que le fue adjudicado en el respectivo expediente sucesorio por medio del AI N° 70 del 17 de noviembre de 2001, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Décimo Turno. Se fundamentó la demanda en el error material que contendría la Escritura Pública N° 143 del 21 de agosto de 1992, pasada ante la notaria demandada, al incluir que la garantía hipotecaria se constituía también sobre el Lote individualizado con el N° 59, la Manzana E, Padrón N° 9768, correspondiente a la Finca N° 9501 del Distrito de Posta Ybycuá y Posta Leiva de Capiatá, cuya superficie es de 16.939,80 mts2. Argumentó, que tuvo conocimiento del referido error al momento de proceder a la inscripción de los bienes heredados en el registro de la propiedad, con el pedido de los correspondientes certificados de dominio a dicho fin. Refirió también, la repetición sistemática de la referida inclusión en las escrituras públicas ampliatorias, signadas con los: N° 79 de fecha 20 de setiembre de 1993, N° 2 del 7 de enero de 1994, ambas pasadas ante la citada escribana; y también en la Escritura Pública N° 194 de fecha 14 de noviembre de 1995, pasada ante la Escribana Pública R. M. B. R. de Prieto. Aclaró, que el primer instrumento lo formalizó la causante a los efectos de garantizar complementariamente un crédito otorgado por el Banco Nacional de Fomento a la Empresa "Frigorífico San Michelle S.R.L.", siendo el Lote N° 50, de la Manzana D, Padrón N° 9774, correspondiente a la misma Finca N° 9501, cuya superficie es de 3.575,12 mts2, el ofrecido y aceptado por el banco como garantía para la realización de la operación. Finalmente manifestó que luego de un largo trámite administrativo, la propia entidad bancaria admitió dicha falencia y dictó la Res. N° 3, Acta N° 18 de fecha 12 de febrero de 1997, ampliada por Res. N° 7, Acta N° 50 de fecha 16 de abril de 1997, que copiada textualmente dice: "Considerando: Que la fracción de terreno cuya liberación hipotecaria se solicita no fue ofrecida en garantía; Que para el valor de cobertura (tasación) no se tomó en cuenta el valor de la fracción antes mencionada y que la garantía hipotecaria a permanecer cubre suficientemente el saldo de la obligación, el Consejo de Administración resuelve:... 2°) Autorizar la liberación del gravamen hipotecario constituido a favor del Banco Nacional de Fomento, sobre una fracción de terreno identificado como Padrón N° 9768 con una superficie de 16.939,80 m2. correspondiente a parte de la Finca N° 9501 del Distrito de Capiatá, según Escritura Pública N° 143 de fecha 21 de agosto de 1992, pasada ante la Escribana Pública A. G. L. V. e inscripta en la Dirección General de los Registros Públicos, Registro de Hipotecas, Novena Sección, Serie "C", bajo el N° 54 y al folio 283 y ss, en fecha 2 de setiembre de 1992, y sus ampliaciones, según Escritura Pública N° 79 de fecha 20 de setiembre de 1993, pasada ante la Escribana Pública A. G. L. V. e inscripta en la Dirección General de los Registros Públicos, Registro de Hipotecas, Novena Sección, Serie "B", bajo el N° 135 y al Folio 842, en fecha 20 de setiembre de 1993; Escritura Pública N° 2 de fecha 7 de enero de 1994, pasada ante la Escribana Pública A. G. L. V. e inscripta en la Dirección General de los Registros Públicos, Registro de Hipotecas, Novena Sección, serie "C", bajo el N° 1 y al folio 1 y ss., en fecha 19 de enero de 1994 y Escritura Pública N° 194 de fecha 14 de noviembre de 1995, pasada ante la Escribana Pública M. B. R. de P. e inscripta en la Dirección General de los Registros Públicos, Registro de Hipotecas, Novena Sección, Serie "I", bajo el N° 207 y al Folio 751 y ss., en fecha 11 de noviembre de 1995. 3°) Esta resolución servirá de suficiente documento habilitante para el Escribano Público o Registros Públicos afectados, a los efectos de su ejecución conforme a derecho. 4°) Para la formalización de esta operación se establece un plazo de 30 (treinta) días a partir de la fecha de la presente resolución. En caso contrario la misma quedará sin efecto...". Manifestó que esta resolución no fue cumplida dentro de su periodo de vigencia por razones desconocidas a su parte, acudiendo por tanto a los estrados judiciales a dicho fin.

El Banco Nacional de Fomento, a través de su representante legal, al tiempo de contestar la demanda negando los hechos y afirmar la firma voluntaria de las escrituras por parte de la madre del accionante, opuso excepción de prescripción de la acción, fundado en el hecho que el presente juicio debe ser de nulidad parcial, debiendo aplicarse el art. 663 inc. a) del CCP a los efectos del cómputo de dicho plazo. Refiere que habiéndose dictado la Res. N° 7 -que data del 16 de abril de 1997- a la fecha de la demanda (2003), transcurrieron 6 años y 7 meses, por lo que el acto jurídico quedó firme para el demandante sin que el mismo pueda ahora cuestionarlo por esta vía. Solicitó se haga lugar a la defensa opuesta a más del rechazo de la impugnación realizada por el actor en este juicio.

De la manera relatada brevemente quedó trabada la litis en el presente juicio. El fallo de Primera Instancia consideró que conforme al principio iura novit curia, la presente acción debe ser consignada en su naturaleza jurídica como de nulidad parcial de escritura pública, al enfrentarse al error como vicio de la voluntad consagrado en el art. 286 inc. d) del CCP. En el párrafo siguiente, la sentencia afirma con relación a la excepción de prescripción opuesta por el banco demandado como medio general de defensa, que la misma fue interrumpida con el dictamiento de la Res. N° 7 de 1997, la que marcó un nuevo plazo -arts. 647 inc. c) y 655 del CCP-, y no habiéndosela notificado a la madre del actor ni a sus herederos "... el plazo prescriptorio no pudo haberse operado antes del inicio de la presente demanda, más aún teniendo en cuenta que el fallecimiento de la constituyente habrá imposibilitado la toma de conocimiento...". Termina reconociendo que habiendo un reconocimiento unilateral expreso de la parte demandada del error consignado en las escrituras públicas atacadas al incluirse involuntariamente un objeto de contrato de hipoteca previsto en el Código de Fondo, correspondía hacer lugar a la pretensión instaurada y declarar la nulidad parcial de las escrituras públicas en cuestión.

El Tribunal de Apelación, en primer término ratificó la postura asumida por el inferior en el sentido de dejar establecida la calificación de la presente acción como de nulidad parcial de actos jurídicos por vicio en la voluntad. Consecuentemente manifestaron que el plazo prescripcional a ser aplicado es de dos años computados desde que el vicio fue conocido -art. 663 inc. a) del CCP- y al respecto señalan que dicho conocimiento se dio para la causante en el momento mismo de la lectura, ratificación y firma de la escritura por parte de la misma, el que a su vez se traslada al actor en su carácter de sucesor de derechos efectivos y eventuales, desde el momento de su muerte no pudiendo alegar entonces tal desconocimiento. Seguidamente el a quem puntualizó que la Res. N° 7, dictada por el Banco Nacional de Fomento por la cual autorizó la liberación del gravamen hipotecario constituido sobre la fracción de terreno identificada con el Padrón N° 9768 y referida por la jueza interviniente, no constituía un acto interruptivo de la prescripción al no considerarla como un reconocimiento de una obligación sino como una mera "circunstancia de hecho", agregando que: "... aunque fuera un reconocimiento, este acto no es recepticio... El reconocimiento del crédito previsto en el art. 647 inc. c) del CC no es un acto recepticio, justamente porque su virtualidad no requiere del conocimiento o aceptación de la contraparte del acto... En consecuencia, aún tomando a las resoluciones de 1997 como reconocimiento, y computando desde allí el plazo prescripcional bienal, este medio de extinción de las obligaciones se hubiera producido de igual manera...". En base a ello determinaron hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta.

Siguiendo con los fundamentos del Tribunal tenemos un punto importante a resaltar y es que, con relación a la integración de la litis con la escribana autorizante, los magistrados no estuvieron de acuerdo. En dicho sentido acotaron que la misma es considerada en su calidad de fedataria del acto pasado en su presencia y no pueden ser vistas como parte del mismo, a los efectos de un juicio de ésta naturaleza, aclarando que las partes son los que intervienen en el negocio jurídico como otorgantes y excepcionalmente también se ha extendido el concepto de parte a los beneficiarios del acto, conforme se desprende del art. 389 del CC y los arts. 101 -modificado por las Leyes 903/96 y 2335/03-; 111 inc. d) y 117 del Código de Organización Judicial. Así concordaron que el Escribano Público "...No es entonces parte, ni puede serlo, porque de lo contrario no podría autorizar el acto...". Desde ya adelantamos que esta posición es compartida por ésta Corte, la cual se apoya en la vasta jurisprudencia existente al respecto. Consecuentemente debe estarse por la exclusión de ésta acción a la Escribana Pública A. G. L. V., lo que por supuesto, valga la aclaración, no implica la exclusión de una eventual responsabilidad de los escribanos públicos en general en otros ámbitos de discusión judicial, por los actos cumplidos en su presencia y que caen bajo su competencia.

No obstante al haber fallado a favor de la defensa opuesta por el banco demandado; el ad quem, más adelante también se refirió al fondo de la cuestión planteada en autos, el cual al ser materia de recurso por el actor debe ser objeto de estudio por éste Órgano Colegiado. En dicho sentido, con un criterio diferente al de la instancia inferior, los magistrados sostuvieron que a su entender y de acuerdo al principio de indivisibilidad de la hipoteca consagrada en el art. 2364 del CCP "...Un inmueble se grava en hipoteca por la totalidad de su superficie, o no se grava..."; refutando el supuesto vicio en la voluntad de la otorgante, al afirmar "...Se ofreció en hipoteca la Finca N° 9501, y eso es lo que se instrumentó y se inscribió en los Registros Públicos... Evidentemente, entonces, la presente demanda no procede en ningún caso, porque no existe el error alegado por el actor...". En base a ello, resolvieron revocar la sentencia dictada por el Juzgado respectivo y rechazaron la demanda.

De lo dicho precedentemente, cabe recalcar que la calificación de la presente demanda como de nulidad parcial de actos jurídicos quedó firme y así será estudiada. Igualmente, se ha sentado coincidencia con la postura asumida por el inferior en el sentido de excluir como parte demandada a la Esc. A. G. L. V.

El thema desidendum gira en torno a dos puntos a ser tratados, primero la procedencia o improcedencia de la excepción de prescripción opuesta por el Banco Nacional de Fomento, atendiendo a la fecha de inicio del cómputo del plazo establecido en dos años de su conocimiento -art. 663 inc. a) del CCP-, e igualmente si realmente hubo interrupción del mismo con las resoluciones dictadas por la entidad bancaria; a más de la determinación que se le dé a dichos instrumentos de ser considerados o no como actos recepticios, para el re-inicio de un nuevo plazo de ser computado desde su dictamiento. De allanarse dicho camino, posteriormente estaremos habilitados para analizar si efectivamente existió el error alegado por el accionante. En consecuencia, la acción de nulidad promovida, quedaría subordinada a la determinación de la preexistencia de documentos u otras pruebas certivas que dotados de eficacia legal justificarían el vicio en la voluntad de la otorgante alegada por la actora en fraude de la Ley, conclusión que permitirá resolver la cuestión principal que plantea esta litis a los efectos de la liberación del gravamen hipotecario sobre la fracción referida.

Pues bien, sobre el inicio e interrupción del cómputo del plazo prescripcional nos encontramos ante posturas antagónicas ya mencionadas con anterioridad, pero que bien vale la pena volver a referirlas a los efectos de efectuar el análisis correspondiente. Por una parte la del actor, asumida también por el Juzgado interviniente, que marcan como fecha inicial de prescripción la firma de la última escritura hipotecaria realizada el día 14 de noviembre de 1995 y así mismo; la posterior interrupción del plazo referido, dada por el Banco Nacional de Fomento con el dictamiento de la Res. N° 7 del 16 de abril de 1997, ampliatoria de la Res. N° 3 del mismo año, la cual al no haber sido notificada a la parte interesada dejó cesante el reinicio del cómputo a los efectos prescriptorios. Por otro lado, está la postura alegada por el Banco Nacional de Fomento, que a su vez fue refrendada por el Tribunal, quienes sostuvieron como primera tesis el inicio de la prescripción también en el año 1995, en razón que la constituyente de la hipoteca tuvo conocimiento del supuesto vicio en el momento mismo de la firma de la escritura; pero en una segunda hipótesis afirmaron que aún tomando en forma "bienal" como fecha de inicio el año 1997 (conforme a la Res. N° 7), al momento de la notificación de la demanda en el año 2003, el nuevo plazo de dos años volvió a computarse, por no necesitar la referida resolución de notificación alguna para surtir el efecto interruptivo dado por el actor.

Surge por tanto incuestionable que el primer cómputo se realiza del 14 de noviembre de 1995 (fecha de la última Escritura Hipotecaria N° 194, obrante a fs. 76/89 de autos) al 16 de abril de 1997 (fecha de la Res. N° 7, fs. 02), por lo que el plazo de dos años aún no se hallaba cumplido. Ahora bien, debemos estudiar minuciosamente si se otorga validez a la tesis del a quem, en el sentido de no considerar a la resolución referida ab-initio como un acto recepticio e interruptivo de la prescripción, a la luz de la disposición contenida en el art. 647 del CCP, que manda: "La prescripción se interrumpe: c) por cualquier acto inequívoco, judicial o extrajudicial, que importe reconocimiento del crédito por el deudor...". Partiremos de la base analizando el concepto que manejamos cuando hablamos de un acto administrativo. En éste menester, es oportuno adherirnos a la definición dada por el autor Enrique Sayagues Laso, quien en su obra Tratado de Derecho Administrativo considera a los actos jurídicos administrativos "como declaraciones unilaterales de voluntad de la administración, destinadas a producir efectos jurídicos".

En un aspecto más restringido a ser aplicado a éste caso en particular, tenemos que son considerados actos administrativos externos, los que proyectan sus efectos fuera del ente público, es decir, sobre otros sujetos de derecho; sean personas privadas, físicas o jurídicas, o personas públicas. El acto de un ente público que afecte otro ente público es externo; para que fuese interno tendría que relacionar dos órganos del mismo ente. Siguiendo esta postura, los doctrinarios como Miguel S. Marienhoff afirman que para que un acto administrativo surta efectos no sólo debe ser válido, sino también eficaz, siendo ésta la única forma de que los mismos adquieran ejecutoriedad para ser puestos en práctica. Desmenuzando aún más, vemos que un acto administrativo se hace eficaz y adquiere ejecutoriedad mediante su publicidad (actos externos) o comunicación (actos internos) a los interesados, lo cual consiste en llevar el acto emitido a conocimiento de los mismos. "La publicidad o comunicación del acto administrativo de alcance particular o individual se logra mediante su "notificación" por un medio idóneo: cédula, telegrama colacionado – recomendado, intervención personal directa del interesado en el expediente, etc. También ha de admitirse como notificación idónea la que resulte de algún comportamiento del administrado o interesado, del que surja indudablemente que éste hallase enterado de la resolución o decisión respectiva, lo cual puede resultar de alguna manifestación que el administrado hiciere en el mismo expediente. ... Respecto al acto administrativo de alcance particular, cuadra insistir en que si bien dicho acto puede ser objeto de publicación, la eficacia (ejecutoriedad) del mismo sólo se logra mediante su "notificación" idónea, pues no es lícito que la administración supla la notificación con la publicación, ya que, como bien lo dijo un Tribunal (Argentino, vale aclarar), sólo mediante la notificación es razonable admitir que el acto ha llegado efectivamente a conocimiento del directa y concretamente afectado". (Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. T. II. Servicios Públicos. Actos de Administración Pública. Forma y Eficacia del Acto Administrativo. ps. 340/344).

Como podemos apreciar con la cita doctrinal incorporada con anterioridad, los estudiosos del derecho han abarcado el tema que nos ocupa con bastante detenimiento, para ayudarnos a comprender la fundamental importancia que reviste la notificación a las partes interesadas de ciertos actos jurídicos administrativos; lo cual traído a la presente controversia es más notorio aún, dado que la resolución en cuestión fue dictada luego de un largo proceso administrativo dentro de la propia institución bancaria, que derivó en la formación de todo un expediente administrativo, que posteriormente fue agregado a este juicio a requerimiento del Juzgado (fs. 174 del T. I a fs. 558 del T. III). Igualmente, es de vital importancia relucir que fue la firma Frigorífico San Michelle S.R.L., beneficiada con la operación crediticia, quien procuró y consiguió el dictamiento de la mentada resolución y no la Sra. Julia Irene María Quaranta vda. de Bibolini -quien actuó en el acto hipotecario en su calidad de tercera constituyente-, por lo que la notificación a todas las partes involucradas a nuestro entender reviste el carácter de fundamental para poder contar un nuevo plazo prescriptorio de la acción de nulidad planteada. Consecuentemente concluimos que la interrupción de la prescripción se dio con el dictamiento de la Res. N° 7, en el año 1997 e igualmente, a contrario de lo sostenido por el a quem, que dicho acto jurídico administrativo sí es un acto recepticio que debe ser notificado a las partes interesadas para surtir sus efectos y sólo así poder perfeccionarse, cobrando fuerza la afirmación del actor en su escrito inicial, que el mismo tomó conocimiento del error al momento de la inscripción en los registros públicos del inmueble a su nombre.

Por lo expuesto, debe revocarse la sentencia recurrida en el sentido de no hacer lugar a la excepción de prescripción de la acción opuesta por el Banco Nacional de Fomento, en razón de no haberse cumplido el plazo en el primer periodo mencionado, así como tampoco puede considerarse válidamente el reinicio de dicho cómputo desde la Res. N° 7, conforme a lo establecido en el art. 663 inc. a) última parte, que dice: "… El plazo se computará desde que cesó la fuerza o la intimidación, o fueron conocidos los demás vicios…".

Ahora bien, corresponde adentrarnos al estudio del tema central de debate ya referido. En dicho sentido, observamos que tratándose de la impugnación de actos jurídicos por vía de la nulidad parcial en base al vicio de error en el objeto, el criterio que preside su viabilidad halla soporte legal en la norma contenida en el art. 358 inc. c) del CCP, que expresa: "Es anulable el acto jurídico, si estuviese viciado de error, dolo, violencia o simulación…", concordante con el art. 286 que dispone: "No será válida la declaración de voluntad cuando el error recayera sobre algunos de los puntos siguientes: … inc. d) el objeto, en el caso de haber indicado un bien diverso o de distinta especie, o diferente cantidad, extensión o suma, u otro hecho que no sea aquél que se quiso designar…".

Seguidamente, nos encontramos ante la norma que sirvió de fundamento al Tribunal para denegar la acción de nulidad y es la contenida en el art. 2364 del mismo cuerpo legal que dice: "La hipoteca es activa y pasivamente indivisible. Cada una de las cosas afectadas a una deuda y cada parte de ellas, garantizan el pago de toda la deuda y de cada parte de la misma. Pero si al ejecutarse el crédito o al dividirse el inmueble gravado, fuere éste susceptible de un útil fraccionamiento, la venta o la partición se hará en esta forma". En la manera en como el a quem aplicó el citado artículo, al parecer de esta magistratura, arrojó más que dudas… incertidumbre al caso; en razón que en éste juicio estamos frente a la alegación del actor de un error por la inclusión en una serie de escrituras hipotecarias de la fracción de terreno individualizada como Lote N° 59, de la Manzana E, con Padrón N° 9768, cuya superficie es de 16.939,80 mts.2. Como sabemos, este lote al igual que el Lote N° 50, de la Manzana D, Padrón N° 9774, de 3.575,12 mts. 2, pertenecen a la Finca N° 9501 del Distrito de Capiatá. Ahora la pregunta surge en forma inevitable: es correcta la teoría desarrollada por los juzgadores de la Instancia Inferior, quienes refieren que conforme a la citada norma nuestro ordenamiento legal impide que un inmueble sea hipotecado por parcelas de tierras perfectamente individualizadas unas de otras.

A los efectos poder dar una respuesta acertada a dicha interrogante y así llegar a una comprensión acabada de este tema de la "Indivisibilidad de la Hipoteca" -traído a colación por el Tribunal-, recurrimos a analizar una de las fuentes de ésta norma, la cual la constituye el art. 3112 del Código Argentino de Vélez - Sarsfield; éste -como más adelante veremos- a diferencia de nuestro art. 2364 ya transcripto, refería: "La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y parte de ella". Posteriormente los del vecino país dictaron la Ley N° 11.725/1940, agregando como segunda parte del art. 3112: "Sin embargo, en la enajenación de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor". (Héctor Lafaille. Derecho Civil. T. V. Tratado de los Derechos Reales. Vol. III. Ps. 73, 76/77).

De la sola lectura y comparación de estos dos articulados se desprende que realmente en el Código Civil Paraguayo hablamos de la indivisibilidad de la hipoteca con relación al pago de la misma al decir que "la hipoteca es activa y pasivamente indivisible" y no que la hipoteca es indivisible a los efectos de su inscripción en los registros Públicos en parcelas o lotes independientes entre sí y perfectamente individualizados, con lo cual consideramos que se dio una modificación a dicha teoría de la indivisibilidad consagrada por el antiguo Código Argentino, que también rigió en nuestro país hasta el año 1985, basándose a su vez en el célebre aforismo de Dumolin que expresaba así: "Hypotheca est tota in toto et tota in qualibet parte". Para esclarecer aún más el sentido que se le dio a este instituto en el Código de Vélez y hacer más evidente la diferenciación establecida en el Código Civil Paraguayo -con la que podemos o no estar de acuerdo-, una vez mas el precitado autor en la obra jurídica referida precedentemente, nos arroja claridad al manifestar: "… la indivisibilidad conduce a que el gravamen se extienda totalmente al objeto afectado y a cada una de sus porciones, de suerte que el importe íntegro del crédito cualquier fracción del mismo benefician de aquella seguridad… La consecuencia práctica de ello es que, pagada parcialmente una deuda, no se levanta en esa u otra medida el gravamen instituido…".

Otros conocidos doctrinarios como lo son Ricardo José Papaño, Claudio Marcelo Koper, Gregorio Alberto Dillon y Jorge Raúl Causse, en su célebre obra Derechos Reales, refiriéndose a la distinción apuntada expresaron: "… el funcionamiento de la indivisibilidad tiene lugar pasivamente -esto es desde el punto de vista del deudor-, si se hubiere cancelado parcialmente la obligación -sean uno o varios los deudores-, la hipoteca no se habrá purgado por la mitad. En tal circunstancia, el acreedor conserva en plenitud su derecho hipotecario sobre la totalidad del inmueble, y podrá hacerlo vender para pagarse de lo que aún se le deba… El codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no está totalmente pagada…". En igual sentido siguen refiriendo: "… Activamente, esto es, desde el punto de vista del acreedor, si hubiere varios acreedores y el deudor le hubiere pagado sólo a uno de ellos, "el otro conservará la totalidad del inmueble bajo la hipoteca originaria, la cual no sufre disminución alguna, porque se haya pagado una parte de la deuda". (Ricardo José Papaño, Claudio Marcelo Koper, Gregorio Alberto Dillon y Jorge Raúl Causse. Derechos Reales. Hipoteca. Parte General. Ps. 368/9).

Surge con claridad por ende que lo que nuestros legisladores quisieron plasmar es totalmente diferente al criterio apuntado por el Tribunal, desde el momento que para nosotros la indivisibilidad de la hipoteca sólo puede ser concebida desde estos dos puntos de vista, como acreedor si es activa o como deudor si es pasiva, garantizándose el pago de la totalidad de la deuda con la afectación del objeto determinado en el negocio jurídico. No que es imposible o está prohibido que el objeto que garantice la deuda sea solamente la fracción de un inmueble mayor, cuya separación e individualización están perfectamente asentadas tanto en la Escritura Pública traslativa de dominio como en los Registros Públicos.

Por otro lado, existe otra circunstancia que reviste gravital importancia en este juicio y habiendo la doctrina argentina con criterio uniforme sostenido, no cabe duda de su validez, por ello nos hacemos eco y afirmamos que: "… la indivisibilidad es puramente intencional, reside en la voluntad supuesta de las partes que pueden pactar lo contrario, sin inconveniente alguno, estipulando que una vez pagada tal parte de la deuda, quedará libre tal bien hipotecado…" (José O. Machaco. Exposición y comentario del Código Civil Argentino. T. VIII. P. 23). Como no podría ser de otra manera, al decir del renombrado profesor Lafaille, con él agregamos: "Dicha cualidad de la hipoteca es simplemente su naturaleza y no de su esencia, y puede por lo tanto, modificarse por convención, mientras no quede afectado el orden público". Queda como corolario entonces, que en definitiva si las partes están de acuerdo y es su voluntad, nada obsta a la constitución y posterior levantamiento de hipotecas en forma parcial.

Como consecuencia lógica del razonamiento expuesto hasta aquí, cabe analizar por último la verdadera intención de las partes contrates y en definitiva si existió o no el mentado error como vicio de la voluntad, ya sea en una de ellas o en ambas.

En dicho sentido nos remitimos en primer término al instrumento jurídico que sirve de base al Sr. Guillermo Máximo Bibolini Quaranta al promover esta acción y es la Res. N° 7, por la cual el demandado Banco Nacional de Fomento, a través de su órgano competente, Consejo de Administración, consignó la autorización para la liberación del gravamen hipotecario constituido sobre el Lote N° 59, de la Manzana E, individualizado con Padrón N° 9768 y con una superficie de 16.939,80 mts. 2; cuyo texto fue trascripto al referirnos a los hechos alegados en el escrito promocional de la demanda. Este instrumento cuyo contenido no fue desvirtuado en el presente juicio ni tampoco negado por el banco demandado, indudablemente aportó datos relevantes en el expediente, en razón de que por el mismo se constata que ambas partes arguyeron la falencia contenida en las Escrituras Públicas que inclusive se citan una a una en tan importante decisión.

Igualmente tenemos que del examen de autos surge, sin lugar a dudas, que efectivamente la actora logró producir pruebas documentales que nos lleva a la conclusión final de que sus afirmaciones son ciertas, al momento que la Escritura Pública N° 143 y las subsiguientes, no se ajustan a la Res. N° 3 del B. N. F. del 2/7/92, en materia de garantías ofrecidas, ya que en ningún caso el banco consideró que la Finca N° 9501 incluía los Padrones N°s. 9774 y 9768, porque ambos padrones suman una superficie total de 20.514,92 m2, en tanto que la citada escritura habla de una superficie total de 10.515,12 m2, evidenciando la equivocación en la formalización del acto notarial de la hipoteca. Otro instrumento de vital importancia lo constituye el certificado expedido por la Dirección General de los registros Públicos a pedido de la escribana autorizante, obrante a fs. 138 de autos, donde aparece el Padrón N° 12.434, del Distrito de Capiatá, con una superficie de 10.515 m2 y 12 cm2, a nombre de Julia Irene Quaranta de Bibolini. Sin entrar a tallar sobre responsabilidad alguna de los involucrados, es dable presumir que es justamente aquí donde se originó el error, con la certificación catastral de un inmueble con un padrón inexistente, consignándose como el bien inmueble ofrecido en garantía del crédito otorgado a Frigorífico San Michelle S.R.L. y surgiendo la superficie errónea de 10.515,12 m2 de la Finca N° 9501, lo que no se compadece en nada con el respectivo título dominial.

Otro hecho notorio, lo constituye el dictamiento por parte del Consejo de Administración de las Res. N° 6 del 13/8/97 y N° 7 del 13/8/97, obrantes a fs. 175/183 y fs. 184/192 respectivamente, de las cuales -a más de lo ya apuntado- surge con total claridad que el inmueble ofrecido en garantía por la madre del actor, en cuanto a la Finca N° 9501, fue única y exclusivamente el individualizado con Padrón N° 9774, cuya superficie total es de 3.575,12 m2. Se vislumbra también, que en ambas resoluciones la institución demandada corrigió el error en que incurriera en la resolución que otorgó el primer crédito, donde repetimos, se había consignado para la Finca N° 9501 la superficie de 10.515 m2. perteneciente al Padrón N° 12.434, que nunca existió, como bien ofrecido en garantía por la Sra. Quaranta de Bibolini. El último documento que avala la tesis expuesta por el demandante, es la tasación del inmueble urbano (fs. 523 de autos), donde consta que el inmueble dado en garantía por la madre del actor, es también el individualizado con Padrón N° 9774 de la Finca N° 9501, con una superficie de 3.375,12 m2. Todas estas instrumentales, conforme a los términos prevenidos por los citados arts. 358 inc. c) y 286 inc. d) del CCP, acreditan el error en la voluntad tanto de la tercera constituyente Sra. Julia Irene Ma. Quaranta Vda. de Bibolini – como, por que no decirlo, del propio Banco Nacional de Fomento con respecto al objeto del gravamen hipotecario.

En base a las pruebas apuntadas precedentemente, las cuales sumada a la tesis doctrinal aplicable a este juicio y atento a un estricto sentido de justicia social, soy de la opinión que la presente demandada debe prosperar, debiendo en consecuencia revocarse el acuerdo y sentencia objeto de estudio.

Por último en cuanto a las costas las mismas deben ser impuestas por su orden.

Por las consideraciones expuestas soy de opinión, de que debe revocarse, la sentencia apelada.

El Dr. Torres Kirmser manifestó: Los agravios del demandante y recurrente ante esta instancia pueden ser resumidos en los siguientes:

Sostuvo que el Tribunal basó sus conclusiones en una premisa errada, cual es la de que todos los ciudadanos que suscriben instrumentos públicos pueden tomar pleno conocimiento de todo su contenido. La escribana no puede ser exonerada de la responsabilidad que tuvo en la producción del error. La suscripción de una escritura pública extensa no puede ser considerada como el inicio del plazo en que la firmante pudo haber tenido conocimiento del error. Expresó que la Res. N° 7 del BNF constituye un expreso reconocimiento del derecho de la parte accionante y que ello interrumpe el plazo a partir del momento que el beneficiado por la interrupción tome conocimiento del acto (fs. 677 a 694).

Como primer punto, concuerdo con lo manifestado por el preopinante en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la escribana demandada en estos autos. La fedataria no es parte en un juicio de nulidad de los actos jurídicos pasados ante ella debido a que tampoco es parte del acto jurídico que se pretende anular; por lo que no corresponde su inclusión en la presente litis. Recordemos que la acción de nulidad tiene por finalidad privar de eficacia al acto y sus efectos, por consiguiente solo los sujetos alcanzados por éstos tienen interés en la declaración que se realice en tal sentido.

En cuanto al supuesto reconocimiento del derecho del demandante por parte de la entidad bancaria, la Res. N° 7 del 16 de abril de 1997 no puede ser considerada como un acto de reconocimiento. Esto se debe no tanto al contenido literal del documento sino a la extensión de la competencia del órgano del cual emanó. En efecto, el Consejo Directivo es un órgano cuya función específica es la formación de la voluntad interna del ente autónomo y autárquico -en forma análoga a las asambleas en las sociedades por acciones, por las salvedades de dicha comparación-. No es función del consejo la exteriorización de tal voluntad; es decir, no le cabe la representación del ente en actos jurídicos frente a terceros, lo que corresponde exclusivamente a la presidencia del ente, tal como claramente lo expresa el art. 25 del Decreto Ley N° 281/61, primer párrafo: "El Presidente será el representante legal del Banco".

Ahora bien, aun cuando lleguemos a considerar la mentada resolución como un reconocimiento de la obligación de levantar parte de la garantía real inscripta sobre la totalidad de la Finca N° 9501, no es posible afirmar que los efectos interruptivos de la prescripción estén subordinados a la toma de conocimiento de la susodicha resolución por parte de los sujetos beneficiados por el acto. Producido el acto de reconocimiento, se produce la interrupción; de lo contrario, sería imposible determinar el momento en el cual prescriben las acciones, como correctamente lo indicara el Tribunal ad quem. En este sentido, la más autorizada doctrina ha sentado que el acto "que importe reconocimiento del derecho de parte de aquel contra quien dicho derecho pueda hacerse valer…", es "… de inmediato efecto interruptivo de la prescripción" (Luís De Gásperi. Anteproyecto del Código Civil. Editorial "El Gráfico", Asunción. Año 1964. Nota al art. 3569, p. 1036).

Además, aun en el supuesto de que la notificación de la resolución sea requisito para la producción de sus efectos, no puede dejar de considerarse que omitida la notificación por parte de la persona jurídica no se produce la exteriorización de la voluntad de la misma, o sea su declaración, y por ello el acto de reconocimiento no se configuraría.

Ello hace que la prescripción necesariamente deba operarse como si el acto no hubiese existido a tales efectos, por otra parte, la simple toma de conocimiento del demandante no puede ser considerada como un acto de renuncia expresa ni tácita de la prescripción, operada a favor del supuesto obligado al levantamiento, en los términos de lo dispuesto por el art. 640 del CC.

Por lo tanto, la prescripción de la acción de nulidad de acto jurídico se halla operada y la sentencia apelada debe ser confirmada en este punto.

Por lo demás, debe apuntarse que es jurídicamente imposible constituir una garantía real sobre una porción de inmueble no susceptible de dominio independiente, tanto en sentido material como jurídico -art. 2363 del CC, in fine-. En consecuencia, la fracción indivisa de una finca no puede ser objeto de un derecho real de garantía. Es necesario que se produzca el desprendimiento y que tome su propia identidad registral. Esto se debe a que no es posible la superposición de la titularidad exclusiva del derecho de propiedad sobre cada una de las partes de la finca. Es sabido que las cosas inmuebles solo son susceptibles de dominio si son cosas ciertas -la propiedad sobre un género no existe-. Para que el dominio sea posible, es indispensable la individualización del inmueble con una anotación registral a través de su toma de razón en los registros públicos, con un número de finca o matrícula propia e independiente y para que se pueda gravar con un derecho real de garantía un inmueble es necesario que éste sea susceptible de dominio independiente -como ya hemos indicado-. Los números de padrón, cuenta catastral o fracción son insuficientes a los efectos de brindar identidad registral al inmueble, la que está dada solamente por el número de finca.

La posibilidad de ejecutar un bien inmueble por lotes a la que hace referencia el art. 2364 del CC está subordinada a la toma de razón del lote que se pretende escindir del inmueble principal como finca independiente en los registros públicos, es decir, debe estar precedida de la división de la heredad, división que hará posible la constitución de un derecho dominial independiente sobre el bien.

Lo así expuesto, es otra razón por la que las Res. N° 7 no puede llegar a ser interpretada como reconocimiento alguno, ya que supondría al actor la facultad de realizar un hecho jurídicamente imposible, cual es la constitución de una garantía real hipotecaria sobre la fracción de un inmueble sin identidad registral individual y carente de existencia jurídica independiente.

El actor en ningún momento solicitó ni probó haber iniciado los trámites necesarios para el desprendimiento de la porción o fracción que considera que no debe estar afectada a la garantía ofrecida al banco, por lo que al no existir la ya con largura explicada individualización es imposible el levantamiento de la garantía que afecta a la porción por el demandante.

Invocar que la constituyente pretendió hipotecar tan solo una parte físicamente determinada de una finca mayor pero sin identidad jurídica equivale a tratar de beneficiarse de un error inexcusable por parte de la constituyente dada la imposibilidad jurídica de lo pretendido. La constitución de la garantía solo puede hacerse sobre la cosa individualizada, en el modo como lo indica la escritura, esto es, comprensiva de todo lo que su identidad registral individualiza – inclusive su extensión total –. La hipoteca de tan solo parte de un inmueble indiviso no tendrá andamiento – como mandatoriamente lo ordena la normativa civil –, si se pretende mantener la validez del acto de constitución. El otorgamiento de la garantía y las sucesivas operaciones realizadas, solo puede interpretarse como la rectificación por parte de la constituyente de la pretensión de hipotecar la parte indivisa de una finca, reinterpretación sin la cual no hubiese sido posible, en modo alguno, la constitución de la garantía hipotecaria.

Cabe indicar, por otra parte, que la mera invocación del error no es suficiente para la obtención de la declaración de nulidad de un acto jurídico. Para que ello sea así, el error debe ser excusable, o en otras palabras, de tal entidad que según las circunstancias de persona, tiempo y lugar no pueda ser atribuido a la torpeza de la parte que sufre el error. En este sentido y contrariamente a lo afirmado por el recurrente el Tribunal partió de una premisa cierta al considerar que las personas mayores de edad que celebran actos jurídicos son capaces e idóneas, hasta tanto se demuestre lo contrario -art. 36 del CC- y cabía al accionante demostrar la ligereza o inexperiencia por parte de la proferente en cuyo nombre actúa iure hereditatis. No resulta razonable sostener que una persona reputada plenamente capaz firme en forma inadvertida en varias oportunidades instrumentos públicos en los cuales se grave uno de los bienes con una hipoteca, de haber sido así el actor debía demostrar fehacientemente esta circunstancia, lo que no ocurrió en autos.

Por las consideraciones vertidas, la acción de nulidad y el pedido de levantamiento parcial de hipoteca devienen improcedentes y, en consecuencia, el acuerdo y sentencia apelado debe ser confirmado.

Las costas de esta instancia deben ser impuestas a la actora y perdidosa, de acuerdo con el principio de imposición objetiva.

El Dr. Garay manifestó: Adherirse al voto del Ministro Miguel Oscar Bajac y coincidiendo ambos en que las costas del juicio deben ser impuestas por su orden al haber razón probable para litigar, a más de la exégesis que requirió el juzgamiento correspondiente, de acuerdo con los arts. 193 y 205 del CPC.

Con lo que se dio por terminado el acto, firmando SS.EE., todo por ante mí, que certifico, quedando acordada la sentencia que sigue:

SENTENCIA Nº 249

Asunción, 19 de mayo de 2008.

VISTO: Por los méritos del acuerdo que antecede,

LA EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA CIVIL Y COMERCIAL

RESUELVE:

1.- TENER POR DESISTIDO al impugnante del Recurso de Nulidad.

2.- REVOCAR, el Ac. y Sent. N° 88, dictado en fecha 4 de agosto de 2006, por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala.

3.- IMPONER las costas por su orden al haber razón probable para litigar, a más de la exégesis que requirió el juzgamiento correspondiente, de acuerdo con los arts. 193 y 205 del CPC.

4.- ANOTAR, registrar y notificar.-

Ante mí:

Alejandrino Cuevas Cáceres.- Sec.
Miguel Oscar Bajac Albertini.-
Cesar Antonio Garay.-
Raúl Torres Kirmser.-

(CZ)