En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días diez y seis del mes de mayo del año dos mil ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Tercera Sala, Neri E. Villalba Fernández.- María Mercedes Buongermini Palumbo.- Arnaldo Martínez Prieto, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “B. R., E. Y OTROS C. BENÍTEZ DE ESPÍNOLA, LIZ N.- RECURSO DE NULIDAD”
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Tercera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIÓN:
1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?
2ª) En su caso, ¿se dictó conforme a derecho?
1ª cuestión: El Dr. Villalba Fernández dijo: Que el recurrente Abog. J. A. E. a fs. 225/231 de autos expresa, que el recurso de nulidad, procede contra la resolución recurrida, considerando que el a quo en el segundo punto que hace lugar a la demanda de Nulidad promovida por E., A. y R. B. R., esgrimiendo como único argumento el hecho que en la escritura de donación hecha por el abuelo de estos actores a favor de los mismos, se había consignado una cláusula de prohibición de vender el inmueble, la que estaba vigente al momento de transferir a mi representada la heredad. Que, agrega además que ese argumento, ese hecho no fue articulado en la demanda, y por ello su poderdante nada pudo articular en su defensa. Agrega igualmente que en virtud al art. 15 del CPC inc. d, los jueces deben pronunciarse única y exclusivamente sobre lo que sea objeto de petición, y que la infracción de esos deberes, causará la nulidad de las resoluciones y actuaciones, por lo que peticiona se declare la nulidad de la resolución.
A fs. 233/238 de la Escribana Imelda Fleitas de Céspedes en su expresión de agravios dice que el a quo en su resolución solo consideró la cláusula de prohibición de vender el inmueble en cuestión, siendo que estaba vigente. Dicha prohibición dejó de existir desde el momento que se otorgó la venia judicial para vender el inmueble por SD N° 67 de fecha 25 de julio de 1995, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Tutelar del 3° Turno. Esa venia judicial para vender inmueble nunca fue anulada, sino por el contrario en esta misma Sentencia en su punto primero, la Jueza resolvió no hacer lugar a la Nulidad de Acto Jurídico, SD N° 67 del 25 de julio de 1995. Liz N. Benítez y la Esc. Imelda Fleitas de Céspedes manifiestan que la venia judicial para vender el inmueble fue convalidada por la Jueza al rechazar la pretensión de nulidad de dicho acto jurídico. Agregan además que el punto primero de la resolución que rechaza la pretensión de obtener la nulidad de la SD N° 67 del 25 de julio de 1995, que otorga la venia judicial para la venta del inmueble en cuestión, jamás fue recurrida por las partes, por tanto ha quedado firme y ejecutoriada, y en esa circunstancia no se puede pretender la nulidad de una operación legítima bajo el simple argumento de una cláusula de prohibición de vender que a su vez fue levantada por la venia judicial para vender convalidada por el mismo a quo.
Sigue expresando, que el argumento utilizado por la inferior para dictar el fallo recurrido, no fue articulado en la demanda por lo que no pudo refutar ni ejercer defensa alguna respecto a su actuación, señalando también que la Jueza, para dictar la resolución recurrida se a apartado de lo dispuesto por el art. 15 inc. d, y ha aplicado normas no vigentes al momento de la celebración de la operación, solicitando por ello la declaración de nulidad de la sentencia que tratamos con imposición de costas.
La parte actora al contestar el traslado corrídole en autos a fs. 241, manifiesta que el apelante refiere en forma superficial la supuesta violación de norma legal por parte de la a quo al dictar la resolución en cuestión alegando que la demanda (sic) no articuló en su escrito de demanda, siendo que el mismo es causal de nulidad, conforme a lo que dispone el art. 15 del CPC.
Las afirmaciones hechas por la parte apelante, no se ajustan a la verdad, siendo que al deducir la demanda expuso los motivos legales que invalidan la escritura pública en cuestión y también pidió la cancelación de su inscripción. Sigue expresando que las donaciones y la escritura pública realizada durante la vigencia del Código de Vélez Sarfield y de conformidad al Código Vigente deberá regirse por el art. 2814.
El recurso de nulidad interpuesto más bien se encuadra a los propios del estudio de la apelación. Ahora bien la facultad oficiosa de este Tribunal de pronunciarse sobre el recurso de nulidad, deviene procedente realizar el correspondiente análisis de la resolución recurrida y, una vez finalizado el mismo, se advierte que la misma cumple con los requisitos de Ley y al no observarse vicios o defectos formales que permitan un pronunciamiento favorable a la nulidad, corresponde que el recurso sea declarada desierto. Así voto.
La Dra. Buongermini Palumbo manifestó: Nulidad. Todas las arguciones del escrito presentado por el recurrente se refieren a la improcedencia de lo resuelto en la recurrida y no a vicios procesales o intrínsecos de la resolución atacada. Por tanto, los agravios del recurrente serán estudiados y resueltos al examinar la apelación.
El Dr. Martínez Prieto manifestó: Adherirse al voto de la Miembro que le antecede.
2ª cuestión: El Dr. Villalba Fernández dijo: Por la Sentencia apelada N° 781 de fecha 19 de octubre de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y comercial del Primer Turno, por el cual resuelve: "... No hacer lugar a la demanda de nulidad promovida por E., A. y R. L. B. R. contra Liz Numidia Benítez de Espínola, M. G. R. Vda. de B. y Escribana Pública Imelda Fleitas de Céspedes sobre nulidad de acto jurídico SD 67 del 25 de julio de 1995, dictada por el Juzgado de Primera instancia en lo Tutelar del Menor del 3° Turno de esta Capital. Hacer lugar a la demanda de nulidad promovida por E., A. y R. L. B. R., contra Liz Numidia Benítez de Espínola, M. G. R. Vda. de B. y Escribana Pública Imelda Fleitas de Céspedes sobre Nulidad de Escritura Pública, Cancelación de Inscripción, y en consecuencia declarar la nulidad de la Escritura Pública 146 de fecha 2 de agosto de 1995, pasada ante la Escribana Pública Imelda Fleitas de Céspedes y ordenar la cancelación de su inscripción en la Dirección General de los Registros Públicos sobre la Finca 11.896 del Distrito de San Roque de esta Capital, con Cta. Cte. Ctral. N° 12.073.11. Librar el correspondiente oficio, firme que sea la presente resolución. Imponer las costas en el orden causado. Anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia...".
Por su parte el representante legal de la Sra. Liz Numidia Benítez expresa que se alza en contra de lo resuelto en los puntos 2, 3, 4 y 5, al considerar que la conclusión a que arriba la inferior es injusta, no ajustada a derecho y solicita se rectifiquen el error y procedan a la revocación de la resolución recurrida atendiendo las siguientes consideraciones: que la Jueza al dictar la sentencia, en lo que concierne a la que se dirigen estos agravios, alega que; en relación al segundo de los actos atacados (Nulidad y Cancelación de la Escritura Pública N° 146 del 2 de agosto de 1995) de conformidad al art. 2613 del CC de Vélez, que el donante y el testador tiene la facultad de prohibir a los donatarios o sus sucesores la enajenación de los bienes muebles o inmuebles que le donaren o dejaren en testamento por máximo de 10 años, asimismo cita a Guillermo A. Borda que al respecto dice: en los actos o título oneroso es nula la cláusula que prohíbe al adquirente del bien, enajenarlo a persona indeterminada; pero sin embargo es válida la prohibición de venderlo a persona determinada (arts. 1364 y 212 C. Vélez). En lo que atañe a la transmisión a título gratuito los donantes y testadores no pueden prohibir a sus sucesores que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por término mayor que el de 10 años (arts. 2613 y 3781). Menciona igualmente que si bien el Código Civil vigente prohíbe este tipo de cláusula, la vigencia de dicha prohibición no se halla afectada ya que al ser permitida bajo el CC Vélez es protegida por el principio de irretroactividad de la Ley consagrada en el art. 2 del actual CC. Asimismo menciona el art. 2337 del Código de Vélez, que reza:... Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por pacto entre vivos o disposiciones de última voluntad. Los contratos que violen la disposición legal son ilícitos y por ende nulos de conformidad al art. 1004 de C. de Vélez, y de conformidad al art. 357 inc. b) del CCP, dependiendo la aplicación del Código al momento en que haya sido celebrado. La venia judicial otorgada carece de fuerza para dejar sin efecto esta prohibición de vender, en efecto solo tiene una validez formal ya que no puede desconocer y violar una legítima disposición de voluntad de un tercero al proceso, en este caso el abuelo donante.
Sigue expresando que el a quo ha fundado su resolución expresando que el acto atacado de Nulidad (Escritura de compra venta N° 146 de fecha 2 de agosto de 1995) es nulo desde el momento en que, el juzgado con las normas del Código de Vélez, ese acto de transferencia no podía. Sin embargo, renglones más abajo afirma en forma enfática que la "la nulidad de un acto jurídico debe ser juzgada de acuerdo con las normas vigentes al momento de su celebración", y como no escapará al agudo entendimiento del Excmo. Tribunal, al momento de la celebración del acto de transferencia, estaba vigente al actual Código Civil Paraguayo y no precisamente el de Vélez.
Agrega el Abog. J. A. E., que adelantando una opinión de que el acto debe ser juzgado de conformidad a las normas del actual Código Civil vigente, sin embargo hace unas breves referencias a lo dispuesto por el Código Civil de Vélez sobre la cuestión debatida, ya que juzgado desde esa perspectiva, igualmente la Jueza se ha equivocado en su sentencia.
Así manifiesta que; la a quo expuso que la prohibición de vender, inserta en la escritura de donación, estaba vigente por permitirse esa prohibición en el Código de Vélez en su art. 2613, y por ende la transferencia realizada contra esa prohibición era nula.
El tema de prohibición de vender y su plazo dentro del Código de Vélez, debe ser estudiado desde el aspecto primario de tres normas; el art. 2613 que pone un plazo a la posibilidad de insertar la prohibición de vender la cosa, limitándola a 10 años. Eso es en cuanto al tiempo se refiere; el art. 1364 que dispone: "Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa a persona alguna; más no a una persona determinada. Sostiene que la Juzgadora no tuvo en cuenta dicha norma, ni la citó en su sentencia, puesto que en el caso de estudio nos encontramos justamente con una cláusula de prohibición genérica, es decir que prohíbe vender a cualquier persona, cuestión esa totalmente prohibida por el Código de Vélez.
Prosigue, que siendo así, el inmueble objeto de la transacción atacada de nulidad no puede considerarse como fuera del comercio como lo consideró la Juzgadora, puesto que la norma invocada por ella para dar la calificación era el art. 2337, inc. 2 que dice: "Las cosas están fuera del comercio. 2) Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido... En cuanto este Código permita tales prohibiciones...", y hemos visto que la veda de vender a "cualquier persona" está prohibida, solo puede hacerse una prohibición a favor de persona determinada (presupuesto que no se da). Consecuentemente al haberse insertado en la escritura de donación una cláusula no permitida por la Ley, esta no puede ser tenida en cuenta y debe considerarse como inexistente, por lo que la transferencia se encuentra perfectamente hecha en forma legal. Agrega además que, la Jueza no tuvo en cuenta el art. 2612 del Código de Vélez, que dice textualmente: "El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él". Como se podrá apreciar, de ninguna manera a la luz de estas disposiciones el acto podría ser declarado nulo como lo hizo la Jueza, aún invocando el Código de Vélez, por lo que la revocación de la sentencia se impone.
Prosigue el Abog. J. E. que las razones para la revocación no concluyen allí, sino que también, y muy especialmente debemos tener en cuenta que el juzgamiento sobre la nulidad o no de la transferencia instrumentada en la Escritura Pública N° 146 de fecha 2 de agosto de 1995 debió dictarse a la luz de las disposiciones legales del actual Código Civil Paraguayo y no de la del C. de Vélez pues el Código Civil Paraguayo en su art. 2814 expone que: "Todos los juicios civiles y comerciales en tramitación y los que se inicien antes de la vigencia de este código (1° de enero de 1987) se sustanciaran y regirán por las disposiciones vigentes", es decir por el Código de Vélez, pero a contrario sensu, los iniciados luego de su vigencia, deben ser sustanciados y juzgados de conformidad al actual Código Civil, circunstancia desconocida por la Jueza. En nuestro Código Civil, no se contempla la posibilidad de la prohibición de venta en forma genérica como se ha expuesto en la Escritura de donación, de ahí que, cuando se le quiere dar a esa cláusula un alcance de prohibición de enajenar que afecte la validez del acto se esta errando en concepto y en el alcance de dicha cláusula.
Afirma igualmente que, se debe rescatar el carácter de tercero de buena fe que adorna a su parte, circunstancia ésta despreciada por la a quo con un argumento frágil, alegando que mi parte tenía conocimiento de la prohibición en razón a que tenía la escritura en su poder, hecho éste que no presupone levantar el carácter de tercero de buena fe, desde el momento en que existe autorización judicial de venta, lo cual otorga pleno convencimiento, a cualquiera, de la bondad del acto. Finalmente solicita la revocación de lo resuelto en los puntos 2), 3), 4) y 5) de la SD N° 781 de fecha 19 de octubre de 2004, con costa a la adversa.
Por su parte la recurrente Imelda Fleitas de Céspedes a fs. 233/238, sostiene: que su intervención en la operación de compra venta de la finca en cuestión, se circunscribe a la autorización de la operación en su carácter de Notaria Pública encuadrada estrictamente a los requisitos legales. Al ser menores de edad los titulares del inmueble en cuestión, exigió a los mismos y a la madre de éstos, la venia judicial de venta que autorice la operación, la individualización de la persona que haría la venta pertinente, recayendo en la madre la señora, M. G. R. Vda. de B., según la SD N° 67 del 25 de julio de 1995 agregado a autos.
El análisis de la cláusula de la prohibición de enajenar insertada en el contrato de donación ha quedado a cargo del Juez de Primera Instancia en lo Tutelar del Menor del 1° Turno, quien perfectamente ha interpretado los términos del art. 767 del CC, que: "permite la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona determinada, que no podrá tener carácter general. Igualmente el Código de Vélez, aplicado erróneamente por el inferior en su art. 1364 dispone "Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; más no a una persona determinada" de lo que se infiere que la Venia Judicial se halla ajustada a derecho. Como receptora de la autorización judicial solamente se ha limitado a perfeccionar la operación de compra venta entre los actores y la codemandada Liz Benítez de Espínola respaldada en esa resolución que fuera expedida por autoridad competente. Asimismo, esa resolución ha sido convalidada por la propia Jueza en el punto primero de la resolución que se recurre, por tanto, su consecuencia, que es el acto de compra venta instrumentada en la Escritura Pública N° 146 de fecha 2 de agosto de 1995, también es válida.
Sigue expresando que se alza contra la SD N° 781 de fecha 19 de octubre de 1995, en sus apartados que: Hace lugar a la demanda de Nulidad promovida por E., A. y R. L. B. R. c/ Liz Benítez de Espínola, M. G. R. Vda. de B. e Imelda Fleitas de Céspedes que declara la Nulidad de la Escritura Pública N° 146 de fecha 2 de agosto de 1995 y ordena la cancelación de su inscripción en la Dirección General de los Registros Públicos, por considerarla injusta, no ajustada a derecho, y pide se rectifique ese error y se proceda a la revocación de dicha resolución.
Sostiene que en su sentencia, la Jueza para Hacer lugar la Nulidad de la Escritura N° 146 arriba citada, ha aplicado disposiciones del Código de Vélez, y en ese sentido menciona el art. 2613, según el cual "el donante y el testador tienen la facultad de prohibir a los donatarios o a sus sucesores la enajenación de los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento por el término máximo de 10 años". Menciona que la a quo señala que: si bien el C. Civil vigente prohíbe este tipo de cláusula, la vigencia de dicha prohibición no se halla afectada ya que al ser permitida bajo el Código de Vélez es protegida por el principio de irretroactividad de la Ley consagrado por el art. 2° del actual CC. De esa manera los bienes cuya enajenación ha sido vedada temporalmente por voluntad de quien lo transfiere gratuitamente, se hallan fuera del comercio, conforme al art. 2337 p. 2 del mismo cuerpo normativo. A su vez las cosas que se hallan fuera del comercio no pueden ser objeto de compra venta, y las que violen esta disposición legal son ilícitos y por ende, nulos de conformidad al art. 1004 del CC de Vélez, como también de acuerdo al art. 357 inc. b) del CC vigente, dependiendo la aplicación de cada Código del momento en que haya sido celebrado. Luego la a quo afirma que al estar prohibida la enajenación de la finca en cuestión al momento de celebrar el contrato de compra venta, éste deviene nulo de conformidad a los arts. 742 inc. j) y 357 inc. b) del CC vigente, ley aplicable atento a que la nulidad de un acto jurídico debe ser juzgada a las normas vigentes al momento de su celebración. Igualmente resta importancia a la Venia Judicial otorgada por un Juez competente para la venta discutida, a pesar de haberlo confirmado en la misma sentencia definitiva en estudio.
Prosigue la Escribana Imelda Fleitas que la Jueza al dictar su sentencia ha hecho una ensalada de leyes, ya que por un lado, en apoyo a su tesis, cita normas del Código de Vélez y normas del Código Civil Vigente. Expone primeramente que el acto atacado de nulidad (escritura de compra venta) es nulo desde el momento en que, juzgado con las normas de Código de Vélez, ese acto de transferencia no podía hacerse. Sin embargo, renglones más abajo con un gran desparpajo afirma que: "La nulidad de un acto jurídico debe ser juzgada de acuerdo con las normas vigentes al momento de su celebración", y como notara el Excmo. Tribunal, al momento de la celebración del Acto de Transferencia, estaba vigente el actual Código Civil Paraguayo, y no precisamente el de Vélez.
Adelantando su opinión de que el acto de compra venta debe ser juzgado de acuerdo a las normas del Código Civil vigente, hace unas referencias sobre lo dispuesto en el Código de Vélez señalando que aún juzgando desde esa perspectiva la jueza se ha equivocado.
Así afirma que la prohibición de vender, inserta en la Escritura de Donación, estaba vigente por permitirse esa prohibición en el Código de Vélez en su art. 2613, y por ende la transferencia hecha contra esa prohibición era nula. Pero aclara que la prohibición de vender y su plazo dentro de la vigencia del Código de Vélez debe ser estudiado desde aspecto de tres normas; el art. 2613, que pone un plazo a la posibilidad de insertar una prohibición de vender la cosa, limitándolo a 10 años, el art. 1363, que dispone: "es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa a persona alguna, más no a una persona determinada". La Juzgadora no tuvo en cuenta esta norma, ni siquiera la citó en su sentencia, puesto que en el caso de estudio nos encontramos justamente con una cláusula de prohibición genérica, es decir la prohibición de venta a cualquier persona, cuestión esta totalmente prohibida por el mismo Código de Vélez. Siendo así, el inmueble objeto de transacción no puede considerarse como fuera del comercio como la consideró la Inferior, puesto que la norma invocada por ella para dar tal afirmación era el art. 2337 inc. 2° que dice: "las cosas están fuera del comercio... 2) las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido... en cuanto este código permita tales prohibiciones...", y hemos visto que la veda de vender a "cualquier persona" esta prohibido solo puede hacerse una prohibición contra persona determinada (que no existe en el contrato de donación). Al haberse insertado una cláusula prohibida por Ley, esta no debe ser tenida en cuenta, es inexistente, de lo que resulta que la transferencia se ha hecho en forma legal. De la misma forma agrega que la Jueza tampoco tuvo en cuenta el art. 2612 del Código de Vélez que dice: "El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere, la enajenación será válida sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él". Así las cosas, ni el Código de Vélez, ni el Código actual (art. 767) no permiten la posibilidad de prohibición de venta en forma genérica, a personas en general, como se ha insertado en la Escritura de Donación, en todo caso esa cláusula es la única parte nula de todo lo que se estudia, por tanto no se puede pretender declarar la nulidad de un acto jurídico hecho en forma legal.
Finalmente la Escribana Imelda Fleitas, sostiene que amparada en las normativas citadas, y amparadas en la Venia Judicial para Vender que se ha convalidado en la misma resolución, que se halla firme y ejecutoriada en razón de que ninguna de las partes la ha recurrido, en el esencial elemento de que las causas de Nulidad de los Actos Jurídicos debe estar expresadas en la Ley, en la buena fe del comprador que ha pagado el precio pactado, solicita la revocación de los Aps. N°s. 2), 3), 4) y 5) de la SD 781 de fecha 19 de octubre de 1995, con costas.
Que, fs. 241/250 el Abog. C. F. C., al contestar el traslado corrídole en autos expresa, que el apelante refiere en forma superficial la supuesta violación de norma legal por parte de la Jueza al dictar la SD N° 781 de fecha 19 de octubre de 2004, enumerando numerosos fallos judiciales. Expresa igualmente que el apelante no especifica ni determina a que sentencia o resolución judicial se refiere, lo hace en forma genérica, no ajustada a derecho, pidiendo que se rectifique el error y procedan a la revocación de la resolución en cuestión.
Manifiesta que la parte apelante no ha dado consistencia a su fundamentación para lograr la nulidad de la resolución, sino ha ensayado una serie de acertijos citando disposiciones del Código de Vélez o al Código Civil vigente, pretendiendo con ello poner en duda la legalidad de la sentencia recurrida al expresar que la cuestión debió hacerse a la luz del actual Código Civil Paraguayo y no a la de Vélez, comos e hizo, igualmente pretende encuadrarse en buena fe en la supuesta adquisición, que la causa de nulidad de los contratos deben estar expresados en la Ley. Para el dictamiento de la resolución en cuestión se respetaron las normas legales exigidas por nuestras Carta Magna y demás Leyes y se cumplieron los requisitos establecidos en el art. 15 del CPC y la aplicación correcta del art. 2214 del CCP, es decir, que los actos realizados con anterioridad a la vigencia del actual Código, se regirá por las Leyes o Código que estuvo en vigencia, que es el Código de Vélez. Prosigue la parte actora que la demandada nunca pudo justificar que el inmueble individualizado como Finca N° 11.896 del Distrito de San Roque, que haya labrado acta alguna ante ningún Juez en lo tutelar en defensa de los derechos del niño y consecuentemente, no se le preguntó a los niños si estaban conforme en vender su casa. Asimismo la parte demandada no acompañó el certificado de condiciones de dominio expedido por la Dirección General de los Registros Públicos, requisito para realizar toda clase de transferencia de inmueble. Por último solicita dictar resolución, confirmando el fallo apelado en todos sus puntos, con expresa imposición de costas a la demandada.
El Dr. Villalba Fernández dijo: A los efectos de resolver la cuestión planteada en esta instancia, corresponde tratar primeramente el acto jurídico notarial y registral, consecuencia de la Escritura Pública N° 146 de fecha 2 de agosto de 1995, y si se encuadra dentro de los actos jurídicos anulables, que por su características no reviste a simple vista la violación de solemnidades requeridas para su efecto, considerando que la eficacia del mismo solo podrá ser privado, previo juzgamiento por el órgano competente. En doctrina el acto anulable es válido hasta tanto se declare su nulidad, los actos jurídicos anulables no violan Leyes de orden público.
El punto en cuestión radica fundamentalmente en la prohibición de Vender impuesta a los donatarios por el donante del inmueble, que si bien este punto no fue articulado en los escritos de demanda a fs. 5/10, esto sirvió de base el fallo del inferior.
La escritura en cuestión, en su cláusula tercera, fs. 21, contiene una prohibición insertada por el donante, según el cual los donatarios "no podrán transferir; ni de ninguna manera disponer de la nuda propiedad del inmueble o del dominio en su caso, hasta que cumplan su mayoría de edad", es decir la escritura tiene una prohibición de orden genérica. El acto de donación fue celebrado en fecha 5 de agosto de 1986, con la vigencia del Código Civil de Vélez, que a su vez, en su art. 1364 dispone: "Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa a persona alguna; más no una persona determinada". Al no estar permitida esta cláusula, en los términos citados y atendiendo a que efectivamente la prohibición insertada es de carácter general, que prohíbe la venta del inmueble a cualquier persona, esta deviene totalmente nula e inexcusable. De esta manera, el inmueble objeto de la transacción puede considerarse dentro del comercio, ya que el art. 2337, inc. 2° refiere que "las cosas están fuera del comercio, cuando su enajenación se hubiere prohibido por acto entre vivos, cuando éste Código permita tales prohibiciones". La prohibición de carácter general no estaba permitida por ese Código, en consecuencia dicha cláusula es nula, es inexistente, y por ello ella no puede tenerse en cuenta para obtener la nulidad del acto jurídico de transferencia. Por otro lado, también corresponde citar el art. 2612 del Código de Vélez que dice: "El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si así lo hiciere, la enajenación será válida sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él", o sea que este artículo viene a reforzar la tesis de que la prohibición de carácter genérica insertada en escritura de donación, no permitirá por Ley, no puede ser tenida en cuenta rara declarar la nulidad de una operación de compra venta, sino muy por el contrario, la norma favorece la validez de la enajenación. La a quo al dictar su fallo, en sus párrafos; segundo y tercero, hace lugar a la demanda de nulidad promovida por E., A. y R. L. B. R., contra Liz Numidia Benítez de Espínola, M. G. R. Vda. de B. e Imelda Fleitas de Céspedes, y declara la Nulidad de la Escritura Pública N° 146 de fecha 2 de agosto de 1995, y ordena la cancelación de su inscripción en la Dirección General de los Registros Públicos, basado exclusivamente en la prohibición de vender el inmueble de carácter general, que a más de no ser siquiera mencionado por los actores como argumento en su escrito de promoción de demanda, no ha tenido presente las disposiciones citadas precedentemente que le otorgan plena validez y legalidad al acto de transferencia del inmueble individualizado como Finca N° 11.896 del Distrito de San Roque de esta Capital, con Cta. Cte. Ctral. N° 11.0732.11, por lo tanto corresponde revocar los párrafos, segundo y siguientes de la SD N° 781 de fecha 19 de octubre de 2004. (sic)
A más de destacar la ilegalidad de la cláusula tercera del acto de donación, la SD N° 67 de fecha 25 de julio de 1995, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Tutelar del Menor del Segundo Turno, que autoriza la venta en nombre y representación de sus hijos menores, a la Señora G. R. Vda. de B., de la Finca N° 11.896 del Distrito de San Roque, aparte de ser confirmado por el a quo en el punto primero de la SD N° 781 de fecha 19 de octubre de 2004 dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, no ha sido objeto de apelación por ninguna de las partes, correspondiendo su confirmación en todos sus términos.
En cuanto a las costas, corresponde su imposición a la parte perdidosa de conformidad a lo dispuesto en el art. 203 del CPC.
La Dra. Buongermini Palumbo manifestó: Apelación. En autos se discute la procedencia de una demanda de nulidad de escritura pública -por la que se transfiere la Finca N° 11.896 del Distrito de San Roque- y su respectiva inscripción en los registros públicos, al igual que se busca dejar sin efectos la sentencia del menor que autoriza dicha transferencia.
El único agravio del apelante en esta instancia constituye la incorrecta interpretación de la iudex sobre la norma aplicable al caso. En la presente demanda se busca anular la Escritura Pública N° 146 de fecha de agosto de 1995. Sabido es que la Ley aplicable es la del momento de celebración del acto que se pretende anular; en nuestro caso, el Código Civil actual. El hecho de que exista un contrato de donación previo que involucre a los transmitentes -y que ciertamente contenía una cláusula que les impediría transferir el inmueble por el término de diez años- solo hace que dicho contrato -el de donación del año 1986- sea analizado a la luz de las disposiciones del Código de Vélez -vigente en aquel entonces- en cuanto a su concertación, pero la proyección de sus efectos posteriores se hará conforme con la legislación vigente al tiempo en que éstos se produzcan.
De las constancias de estos autos, vemos que el contrato de compraventa celebrado entre los Sres. A., E. y R. B. R., -representados por su madre M. G. Vda. de B.- y la Sra. Liz Benítez de Espínola no adolece de ningún defecto formal; el único vicio -que restaría eficacia al contrato- sería la indisponibilidad de los propietarios para transferir el inmueble, habida cuenta de la existencia de una cláusula contractual inserta por el donante Don Rosario Ré Garozzo. El a quo ha interpretado que la Finca N° 11.896 del Distrito de San Roque se halla fuera del comercio, puesto que la enajenación de dicho inmueble fue prohibida por un acto contractual, ex art. 2337 de Código de Vélez. Luego, la magistrada entendió que cualquier incumplimiento de dicha cláusula trae aparejada la nulidad absoluta.
Sabido es que la nulidad absoluta debe ser pronunciada en tanto sea manifiesta y se vulneren intereses de orden público y no así intereses particulares. En el caso de autos, la facultad del donante de prohibir la venta de los bienes donados, constituye una disposición fijada en el exclusivo interés de él o los donatarios. Se observa que la cláusula inserta en el contrato de donación obedece al ánimo del donante de preservar los intereses económicos de sus nietos. Estos menores de edad al momento de celebración del contrato, a raíz de la inexperiencia negocial e inmadurez que acarrea la minoridad, ciertamente no podría aún administrar -y menos disponer- diligentemente -conforme con sus intereses- sus bienes, por lo que inteligentemente el donante prevé -y evita- posibles malas inversiones de los donatarios. En este caso, el abuelo habría asegurado su "inversión familiar" -por así decirlo-, salvaguardando la probable disposición irreflexiva del inmueble por parte de sus nietos antes de cumplir la mayoría de edad. Luego, el hecho de la disposición del inmueble en sí mismo en contravención a la cláusula prohibitiva, acarrea la anulabilidad -relativa- o ineficacia de dicho acto de transferencia. Decimos relativa, puesto que la sanción de ineficacia de dicho acto -prevista en el contrato- obedece únicamente -como ya lo explicáramos- al interés particular de los donatarios y no está dada en salvaguarda de la colectividad, es decir, no es de orden público. Como es sabido, la nulidad relativa puede ser dejada de lado por aquella persona en cuyo interés se le ha establecido, que en nuestro caso son los donatarios.
Ahora bien, se da la circunstancia particular de que los donatarios y enajenantes eran menores de edad al tiempo de celebrar el acto. La enajenación de bienes pertenecientes a menores plantea una serie de requisitos establecidos en la Ley especial -el Código del Menor vigente a la fecha del acto de transferencia- y puestos con el fin de tutelar los intereses de menores incapaces. Así, tenemos el requisito de la venia judicial previsto en el art. 88 del Código del Menor y en el art. 85 del CN y A. Los enajenantes, a través de su madre, que es representante legal de los mismos, han seguido el procedimiento de venia judicial. Aquí debemos hacer una pausa y referirnos a la minoridad de los Sres. E., A., y R. B. R. al momento de prestar conformidad a la transferencia del inmueble. Las incapacidades de hecho establecidas en el Código Civil lo son con un carácter tuitivo o protector de las personas a las cuales se refieren. Lo que hace la Ley es otorgar los medios necesarios para que el incapaz pueda ejercer de algún modo los derechos de que es titular. Así, la voluntad del incapaz se ve sustituida por la persona que la representa, en este caso la madre -por imperio del art. 40 del CC, concordante con el art. 76 del Código del Menor, entonces vigente. Esta representación, llamada necesaria, es insustituible, puesto que imperativamente lo establece la Ley sin que le éste permitido al incapaz prescindir de ella. La representación de los menores abarca o se extiende a prácticamente todos los actos de la vida civil.
Así pues, los vendedores -actuando a través de la madre- han manifestado al Juzgado al solicitar la autorización judicial: "... necesito realizar la venta de los inmuebles (...) a los efectos de adquirir una casa más confortable y solventar los gastos para el mantenimiento de los mismos" (fs. 27); "... E. B. (...) estar de acuerdo con la decisión adoptada, y deberá ser sometido a una intervención quirúrgica (...) R. B. R., quien manifiesta dar su acuerdo para la venta peticionada, y por las razones económicas en que se encuentra para sus estudios escolares..." (fs. 28). Así los actores han acreditado el interés que revestía la venta de los bienes donados, para lo cual acudieron -por medio de su representante- al Juez tutelar del menor que autorizó -por medio de una venia judicial- la transferencia del inmueble. Los requisitos de orden tuitivos fueron así satisfechos. La transferencia del inmueble donado -en contravención a la cláusula impeditiva del donante-, al estar expresada por la madre -su representante-, se considera emanada de ellos mismos -E., A. y R. B. R.-. El negocio fue concluido de manera legal.
No existe un interés social que restrinja el ámbito de libertad en que comprador y vendedor desenvuelven sus relaciones; no hay -repetimos- consideraciones de orden público o intereses superiores que prohíban la enajenación de la finca, sacándola del comercio. El interés tutelable de la donación inserto a través de una cláusula limitativa establecida por el donante, se agotó cuando los "protegidos" de ese interés prestaron conformidad a la transferencia, siguiendo todo el iter legal para que esa conformidad tenga plena eficacia.
Por otro lado, la actuación de los nulidicentes se inserta claramente dentro de la teoría de los actos propios bajo el principio contra se venire, en virtud de la cual los actos, las declaraciones o manifestaciones vertidas o efectuadas en un sentido se imputan a la parte que las hiciera, así como todos sus efectos y consecuencias, tanto positivos como negativos, sin que al declarante le sea permitido pretender consecuencias que las contradigan. Entonces, si los accionantes manifestaron en su oportunidad tanto la necesidad de vender el inmueble como la conveniencia de la transferencia, no pueden con posterioridad – al menos la Ley no lo ampara – volver sobre sus actos y decir que la venta del inmueble les perjudicó y solicitar la ulterior nulidad del acto.
Concluimos, luego del análisis del caso, que la transferencia resulta válida, por lo que la nulidad de la escritura pública debe ser rechazada. La sentencia recurrida debe ser revocada, de conformidad a los argumentos vertidos ut supra.
Las costas deben ser impuestas en ambas instancias a la perdidosa, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 192 y 203 del CPC.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA Nº 28
Asunción, 16 de mayo de 2008.
VISTO: Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL,
TERCERA SALA,
RESUELVE:
1.- REVOCAR LA SENTENCIA recurrida, SD N° 781 de fecha 19 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, en consecuencia;
2.- RECHAZAR la demanda de nulidad de la escritura pública promovida, de conformidad a los argumentos vertidos en el exordio de la presente resolución.
3.- IMPONER las costas en ambas instancias a la perdidosa.
4.- ANÓTESE, regístrese, y remítase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-
Ante mí:
Pablo Costantini.- Sec.
Neri E. Villalba Fernández.-
María Mercedes Buongermini Palumbo.-
Arnaldo Martínez Prieto.-
(CZ)
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