En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días veinte del mes de mayo del año dos mil ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Segunda Sala, Juan Carlos Paredes Bordón.- Gerardo Báez Maiola.- María Sol Zuccolillo Garay de Vouga, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “La Concepcionera SRL de Transporte y Turismo c. Rodas Orue, Humberto Victoriano”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Segunda Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIÓN:
¿Es procedente el recurso?
El Dr. Paredes Bordón, dijo: Por la sentencia apelada, SD N° 192 de fecha 9 de abril de 2007, el a quo resolvió no hacer lugar a la demanda que sobre indemnización de daños y perjuicios promoviera La Concepcionera S.R.L. de Transporte contra el Sr. Humberto Rodas Orue, e impuso las costas a la perdidosa, y por la SD N° 263 de fecha 9 de mayo de 2007, dispuso no hacer lugar al recurso de aclaratoria deducido por el representante de La Concepcionera.
Contra lo así resuelto expresa agravios el representante de la parte actora, fs. 263, quien señala como: "llamativa la conclusión efectuada por el Señor Juez, pues tal como quedó probada de la constancia del expediente Jorge Lavand Ayala c/ Empresa Ciudad de Concepción de Transporte y Turismo S.R.L., Oscar F. Rojas y Otros s/ Cobro de Guaraníes, la responsabilidad por el incumplimiento de la medida cautelar sobre el demandada".
En autos, el Abog. P.A.M., en representación de la firma La Concepcionera S.R.L. de Transporte y Turismo, promueve demanda ordinaria por indemnización de daños y perjuicios contra el señor Humberto Victorio Rodas Orue, reclamando la suma de Guaraníes Ciento Veinticinco Millones (Gs. 125.000.000), más intereses, en concepto resarcitorio por el daño sufrido por dicha empresa a raíz, sostiene en su escrito de demanda, del incumplimiento de medidas cautelares dictadas en el juicio Jorge Lavand Ayala c/ Empresa Ciudad de Concepción de Transporte y Turismo S.R.L., Oscar F. Rojas y Otros s/ Cobro de Guaraníes, específicamente en dichos autos, se había dispuesto que el señor Jorge Lavand, usufructuara los itinerarios y frecuencias que el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, primeramente y la Dinatran posteriormente, había concedido a empresa demandada, Ciudad de Concepción de Transporte y Turismo S.R.L., como las reglamentaciones pertinentes, impedían a una persona particular usufructuar dichos itinerarios y frecuencias la hoy demandante La Concepcionera S.R.L., se subrogó en los derechos de Jorge Lavand pero tampoco pudo hacerse efectiva la medida cautelar, en razón de que por Resolución N° 14 de fecha 11 de enero de 2001, el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, supuestamente, según el actor, canceló dichos permisos de explotación de itinerarios y frecuencias.
De acuerdo a la tesis de la actora, por más de cuatro años, Jorge Lavand, primero y La Concepcionera S.R.L., después, procuraron el cobro de la suma de Gs. 125.000.000 a la demandada, empresa Ciudad de Concepción S.R.L., lo cual no pudo efectivizarse debido a las dilaciones para el cumplimiento de las ordenes judiciales, tanto en el MOPC como en Dinatran posteriormente, dilaciones que eran debidas a las gestiones y actitudes de un funcionario de nombre Humberto Rodas Orue, razón por la cual, fundado en los arts. 106 de la Constitución, 1833 y 1845 del CC, reclama de dicho funcionario el resarcimiento de la suma reclamada originalmente en los autos Jorge Lavand c/ Empresa Ciudad de Concepción S.R.L. de Transporte y Turismo y Otros s/ Cobro de Guaraníes.
Al contestar el traslado, el demandado ha expresado que efectivamente es funcionario público y se ha desempeñado tanto en el MOPC como en Dinatran, habiendo llegado a ser Presidente de esta última repartición, expresando que todas las actuaciones se dieron en el marco de las leyes que regulan el sector transporte, acompañando copias de las actas de sesiones del directorio de la Dinatran. Acompaña además copias de las resoluciones del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, AI N° 981 de fecha 18 de septiembre de 2001, en los autos "Empresa Ciudad de Concepción Transporte y Turismo S.R.L. c/ Resoluciones N° 14/01, 66/01 y 1354/00 del MOPC", por el cual se declara operada la caducidad de la instancia en dichos autos.
En síntesis, el demandado no niega su calidad de funcionario público ni el haber suscrito los oficios en los autos Jorge Lavand c/ Empresa Ciudad de Concepción S.R.L. s/ Cobro de Guaraníes pero señala que dichas actuaciones fueron en cumplimiento de obligaciones legales, en su calidad de funcionario público, y no constituye ilícito de ninguna naturaleza, que origine obligación alguna de resarcir.
Así quedó trabada la litis y el a quo resolvió como se tiene dicho rechazando la demanda.
El art. 106 de la CN, en verdad consagra la responsabilidad del funcionario por el daño causado en caso de transgresiones, delitos o faltas, cometidas en el ejercicio de sus funciones.
Es decir, este artículo y esta posición que ya la hemos sostenido en oportunidades anteriores, exige para responsabilizar personal y directamente al funcionario, que cause el daño con la comisión de un hecho o acto ilícito y en el ejercicio de sus funciones, de modo que si el daño resulta de la actuación regular del funcionario, es decir, cuando cumple las funciones que le exige el cargo y lo hace dentro del marco legal que lo regula, no se le puede imputar responsabilidad alguna ni exigir reparación al funcionario sino sólo al estado, en función al art. 39 de la CN.
El art. 1833 del CC, por su parte señala que: El que comete un acto ilícito queda obligado a resarcir el daño", la conceptualización del acto ilícito, a su vez lo encontramos en el siguiente artículo del Código Civil, 1834, en los siguientes términos: Los actos voluntarios solo tendrán el carácter de ilícitos: a) cuando fueren prohibidos por las leyes, ordenanzas municipales, u otras disposiciones dictadas por la autoridad competente. Quedan comprendidas en este inciso las omisiones que causaren perjuicio a terceros cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho omitido, b) si hubieren causado un daño, o produjeren un hecho exterior susceptible de ocasionarlo; y c) siempre que a sus agentes les sea imputable culpa o dolo, aunque se tratare de una simple contravención, y finalmente el art. 1845 del CC, invocado por la actora, señala que las autoridades superiores y funcionarios públicos, serán responsables en forma directa y personal por los actos ilícitos que cometieran en el ejercicio de sus funciones. Como se ve, concordantemente con el art. 106 de la CN, se exige para la existencia de la responsabilidad directa del funcionario, que la misma surja del daño causado por un acto ilícito.
Como en toda demanda en que se reclama indemnización de daños, es obligación de la parte actora demostrar: a) la existencia del daño, ya sea patrimonial o extrapatrimonial, sea que se refiera a perjuicios sobre bienes, derechos o afecciones e intereses, entendiéndose por tal, todo menoscabo en alguna de las esferas de dominio del afectado; y cuyo origen sea un hecho cuya ocurrencia se atribuya al demandado; b) la relación de causalidad entre el hecho y el daño, o nexo causal; c) la imputabilidad del autor, a partir de la antijuricidad de su acción o omisión, y d) la cuantificación del perjuicio.
La actora, en primer término no demostró el daño, en el sentido del art. 1835 del CC, es decir el perjuicio o la pérdida patrimonial o extrapatrimonial. Ciertamente que no se ha logrado percibir la suma reclamada en los autos Jorge Lavand c/ Empresa Ciudad de Concepción y Otros s/ Cobro de Guaraníes, pero dada la condición de subrogataria de la hoy actora, debe tenerse presente; en primer término que adquiría un derecho litigioso, no un derecho cierto, segundo, si bien el cedente, Jorge Lavand, manifiesta a fs. 261 de los autos Jorge Lavand c/ Empresa Ciudad de Concepción y Otros s/ Cobro de Guaraníes, que la subrogación es a título oneroso, no está demostrado en este proceso como debió serlo, el monto abonado o el desprendimiento o la disminución sufrido por la empresa actora.
Conviene aclarar en este punto, aunque no es el objeto del juicio, que las concesiones que la administración pública, en el caso el MOPC o la Dinatran se efectúan a favor de las empresas para la explotación de frecuencias e itinerarios de transporte público, no son propiedad de la concesionaria sino del concedente, es decir el Estado, por el cual el concesionario debe abonar un canon, de modo que hay que ver, si es posible embargar dicha concesión, que no es en un puridad un derecho de propiedad de la empresa concesionaria, como lo era Ciudad de Concepción S.R.L..
La parte actora en el presente caso, no ha podido demostrar que el demandado haya cometido ilícito alguno, el hecho que haya suscrito los oficios y notas dirigidas a la autoridad judicial, comunicando al imposibilidad de cumplimiento de medidas cautelares no implica de por sí la comisión de ilícitos, cuando dicha suscripción lo realiza en cumplimiento de sus funciones como funcionario.
De la documentación obrante en autos, consistente en las actas de las reuniones de la Dinatran surge que las decisiones han sido tomadas por todos los Miembros del Consejo, ya sea en forma unánime o por mayoría pero en ninguna de ellas se menciona que el demandado haya adoptado alguna decisión de manera personal y en contra de la decisión del resto de los integrantes de Dinatran o de otros funcionarios superiores del MOPC.
El actor debió demostrar lo que afirma en su escrito de demanda: que el demandado, Humberto Rodas, influyó en todos los integrantes de la Dinatran y en las autoridades del MOPC para una toma de decisiones no acorde a las leyes, solo basado en su arbitrio personal.
Sin embargo, no lo hizo, antes bien, el demandado ha acreditado mediante las instrumentales agregadas en estos autos, que las decisiones respecto a las medidas cautelares dictadas en los autos Jorge Lavand c/ Empresa Ciudad de Concepción y Otros s/ Cobro de Guaraníes, no sólo se ajustan a las disposiciones legales que rigen en materia transporte sino que además dichas decisiones fueron institucionales y no personales de Humberto Rodas.
Ante la inexistencia del primer presupuesto, el hecho o acto dañoso, que en el caso debe referirse a la conducta ilícita del funcionario, no es posible analizar la existencia del nexo causal o la imputabilidad y consecuentemente la decisión del a quo de rechazar la demanda debe ser confirmada.
En cuanto a las costas, las mismas se imponen a la perdidosa en ambas instancias por aplicación de los arts. 192 y 203 del CPC.
Los Dres. Báez Maiola y Zuccolillo Garay de Vouga, manifestaron: Adherir al voto precedente por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda Sala, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA Nº 53
Asunción, 20 de mayo de 2008.
VISTO: Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL,
SEGUNDA SALA,
RESUELVE:
1.- CONFIRMAR la SD N° 192 del 09 de abril de 2007.
2.- COSTAS a la perdidosa en ambas instancias.
3.- ANOTAR, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ante mí:
María Teresa Cañete.- Sec.
Juan Carlos Paredes Bordón.-
Gerardo Báez Maiola.-
María Sol Zuccolillo Garay de Vouga.-
(CZ)
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