En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días veinte y seis del mes de febrero del año dos mil ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Primera Sala, Valentina Núñez González.- Marcos Riera Hunter.- Carmelo Castiglioni, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “Instituto de Previsión Social c. Bobadilla Valenzano, José Ignacio”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIONES:
1ª) ¿Es nula la sentencia recurrida?
2ª) En caso contrario, ¿se halla ajustada a derecho?
1ª cuestión: La Dra. Núñez González, dijo: La recurrente no ha fundado en forma expresa este recurso. Inclusive señala en el párrafo destinado al mismo que la fundamentación del mismo lo hará como apelación, por consiguiente siendo los agravios esgrimidos susceptibles de atención por la vía de la apelación, corresponde declarar desierto el recurso. Por otra parte no se observan en la resolución recurrida vicios de formas o solemnidades que ameriten el estudio de oficio por parte de este Tribunal.
Los Dres. Riera Hunter y Castiglioni, manifiestan: Que se adhieren al voto de la Magistrada Núñez González por compartir sus mismos fundamentos.
2ª cuestión: La Dra. Núñez González, dijo: Se agravia la recurrente contra la resolución dictada por la Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Tumo, señalando (218/221) que la misma ha errado en la argumentación del fallo. Considera que la defensa no necesita negar la deuda de un título que no corresponde a la ejecución. Agrega que los pagarés que sirven de base a la ejecución, conjuntamente con la escritura y el certificado de deuda, tienen fecha anterior a la escritura de hipoteca y a la concesión del préstamo. Considera que los pagarés presentados no forman parte de la hipoteca, pues las fecha de emisión son anteriores a la fecha de la escritura por consiguiente no forman parte de la hipoteca y por consiguiente no corresponden al préstamo otorgado. Señala que: "se concluye que los pagarés no forman parte de la escritura N° 27/97 conforme lo establecido en la cláusula quinta. Es decir los pagarés deberán tener fecha posterior o contemporáneamente a la escritura; y por ser contrario lo convierte en título inhábil para una ejecución hipotecaria. Ahora bien si fuese un juicio ejecutivo, si puede ser considerado hábil para ejecutar "pero es inhábil para una ejecución hipotecaria".
Continua señalando que el certificado de deuda no subsana la situación pues en la misma ley que regula dicho instrumento se dispone que debe mencionarse el origen de la deuda, considerando que al ser hipotecaria la deuda, deben constar en pagarés hipotecarios, lo cual no se observaría en este caso. Argumenta que existe inhabilidad, porque la ejecución se ha basado en el certificado de deuda, cuando que la deuda fue iniciada como ejecución hipotecaria, y concluye solicitando la revocatoria de la resolución en todos sus términos por ser contraria a la ley.
Corrido traslado a la otra parte ésta contesta en escrito que obra de fs. 223/225, solicitando se declare desierto el recurso dado que el escrito presentado no reúne los requisitos del art. 419, sin embargo para el caso que no se considere así esgrime sus argumentaciones señalando que la recurrente solo ha argumentado sobre el punto tercero de la resolución que se refiere a la inhabilidad de título no habiendo cuestionado la decisión adoptada por la a quo respecto a las otras excepciones planteadas, por lo que con relación a esos puntos la sentencia se encuentra firme.
En cuanto a la inhabilidad de título, sostiene que los demandados no han negado la deuda, que considera es requisito esencial en la excepción de inhabilidad de título y tampoco lo han hecho en Alzada. Seguidamente desarrolla sus argumentos de por qué considera que la diferencia de fechas entre pagarés y escritura hipotecaria en nada afectan a la habilidad de los pagarés, también efectúa referencias en cuanto al certificado de deuda y concluye solicitando la confirmación de la resolución en la parte que se relaciona con la sentencia recurrida.
Nos encontramos ante una ejecución hipotecaria iniciada por el Instituto de Previsión Social contra el Sr. José Ignacio Bobadilla Valenzano, ampliado posteriormente contra su esposa Luz Barudi de Bobadilla, para el cobro de la suma de Gs. 9.390.146.047 (Nueve mil trescientos noventa millones ciento cuarenta y seis mil cuarenta y siete guaraníes).
La parte demandada opuso en forma expresa las excepciones de falta de personería e inhabilidad de título. También opuso, aunque no en la forma que debiera la excepción de prescripción por cuanto que en el escrito respectivo afirmó categóricamente que los pagarés base de la ejecución se hallaban prescriptos (fs.115 a 120).
La sentencia definitiva dictada desestimó las excepciones opuestas por la parte demandada y dispuso llevar adelante la ejecución. En esta Alzada, la parte demandada se refirió solamente a la excepción de inhabilidad de título, no así respecto de las dos excepciones también opuestas (falta de personería y prescripción) respecto de las cuales no ha dado cumplimiento a la carga impuesta por el art. 419 del CPC, en consecuencia corresponde que el recurso de apelación sea declarado desierto en relación a esas dos excepciones, debiendo analizarse solamente la inhabilidad de título.
La parte actora presentó tres clases de documentos con el escrito de demanda:
a) Los pagarés librados en fecha 30 de setiembre de 1997:
b) la escritura de hipoteca de fecha 11 de noviembre del mismo año, y
c) el certificado de deuda expedido por el IPS.
En el escrito de demanda la actora alude, como base de la pretensión, solamente el certificado de deuda y a los pagarés. No obstante, al contestar la excepción hace referencia a los tres tipos de documentos.
Se advierte en verdad, que los pagarés fueron librados antes que la escritura de hipoteca que tiene fecha posterior. Este extremo resulta suficiente para considerar a los pagarés como no hipotecarios por cuanto que los "pagarés hipotecarios" son aquellos que se libran al amparo de una hipoteca y se firman en la misma fecha que el contrato hipotecario, inscribiéndose toda la documentación (incluso los pagarés) en el Registro de Hipotecas. En el caso, los pagarés se encuentran registrados en el Registro de Hipotecas, pero, tienen fecha de libramiento anterior al contrato hipotecario, por lo que en modo alguno pueden ser considerados pagarés hipotecarios, que son diferentes a los pagarés con garantía hipotecaria porque los primeros (pagarés hipotecarios) son títulos ejecutivos directos, no sujetos al reconocimiento de firma, en tanto que los segundos (pagarés con garantía hipotecaria) son documentos privados que deben ser objeto de reconocimiento en juicio por la vía de la preparación de acción ejecutiva. El hecho de que en este juicio el actor haya transitado por la vía de la preparación de acción ejecutiva, y que haya solicitado y obtenido auto judicial de reconocimiento de las firmas obrantes en dichos pagarés constituyen un elemento de juicio que se suma a la circunstancia de la fecha para concluir que los cuestionados pagarés no son hipotecarios (aunque se hayan registrado en el Registro de hipotecas).
La escritura de fecha 11 de noviembre de 1997, no tiene la capacidad de convertir a tales pagarés en hipotecarios, atendiendo a la fecha posterior de la misma, pero como del texto de la escritura surge que lo adeudado por el actor coincide en cuanto al monto, fechas de libramiento de los pagarés, número de cuotas y fechas de vencimiento de los mismos pagarés, se estima que la citada escritura pública tiene el efecto de un reconocimiento de deuda o una ratificación de los pagarés anteriormente librados. Ello es así porque la parte demandada en ningún momento cuestionó la validez de la escritura hipotecaria, sino solo el hecho de que ella tiene fecha posterior a la de los pagarés.
Esta percepción se ve reforzada por el hecho que la parte excepcionante ha ofrecido como prueba, admitida y agregada a los autos, sin cuestionamientos por parte de la excepcionante, una serie de notas dirigidas al Presidente del Instituto de Previsión Social solicitando prórroga para el pago de la cuota de interés correspondiente al 30 de marzo de 1998 y otras (fs.187/188/189/190/191) donde se individualizan los montos y fechas de vencimiento que coinciden plenamente con la de los pagarés que a su vez han sido transcriptos en la escritura hipotecaria. Por otra parte a fs. 192, claramente se hace referencia a un préstamo de Gs. 5.500.000.000 (Cinco mil quinientos millones de guaraníes) y se transcribe el calendario de pago, montos que también coinciden con el de la escritura y los pagarés presentados, todo lo cual nos lleva a la convicción que ambos instrumentos son complementarios, pese a las diferencias de fecha, conformando así el título ejecutivo. Al no haber la parte excepcionante negado adeudar al IPS y no existiendo prueba en contrario que exista otra obligación a cargo de los mismos, por el mismo monto y con las mismas características, es dable considerar fuera de duda, que se trata de la misma operación de crédito.
En cuanto al certificado de deuda expedido por el IPS, el mismo se ajusta a la normativa propia de la Institución y alude tanto a la hipoteca, como a los pagarés, constituyendo todos los documentos una unidad instrumental que, se estima, es válida para la ejecución, con la salvedad -importante- de que los pagarés no son hipotecarios.
Por lo demás aún en el supuesto de que no se considerase la escritura pública como parte del título ejecutivo (complejo) que prácticamente duplica la deuda al punto que incluso podía ejecutarse sólo la escritura, el certificado de deuda, expedido legalmente alude a los pagarés base de la ejecución.
Del análisis de la documentación resulta que todos los pagarés son exigibles, incluso aquellos que tienen fecha de vencimiento posterior al inicio de la acción ejecutiva porque todos ellos son correlativos y secuenciales, todos ellos tienen cláusula de vencimiento automático en caso de omitirse el pago de un documento, y, especialmente, porque la escritura pública, si puede servir para concluir que esos pagarés son correlativos y vinculados con la misma obligación o deuda.
Cabe agregar también que a fs. 220 de autos la parte demandada reconoció expresamente que los citados pagarés son hábiles para fundar un juicio ejecutivo, pero también sostuvo son inhábiles para fundar un juicio ejecutivo hipotecario.
La cuestión esencial radica entonces, en determinar si los pagares presentados son quirografarios o son pagarés con garantía hipotecaria, determinación importante porque de ella dependerá que se lleve adelante la ejecución o se la rechace.
Por una parte, pareciera que los pagarés son solamente quirografarios y no con garantía hipotecaria porque éstos últimos son nominalmente librados luego de la escritura o contrato hipotecario, con fecha posterior a dicho contrato, razón por la cual se perfecciona una hipoteca llamada abierta, flotante o de seguridad. En el caso, los pagarés presentados en juicio son de fecha anterior a la escritura de contrato hipotecario y del texto de ésta no surge que se haya incorporado una cláusula por la cual se extienda la garantía hipotecaria a todas las obligaciones pasadas y futuras como alguna vez se ha observado en otros casos. Estas reflexiones conducen a concluir que los pagarés en cuestión serían quirografarios, certificados, a su vez, por el documento expedido por el IPS, que certifica la deuda (fs.20), el cual no tiene, en absoluto capacidad para convertirla en hipotecarios y tampoco con garantía hipotecaria.
Por otra parte, no puede desconocerse lo que se sostuvo anteriormente en el sentido de que la escritura hipotecaria reproduce totalmente la deuda instrumentada en tales pagarés, con idénticos montos, número de cuotas, fecha de vencimiento, todo lo cual implica un reconocimiento de la obligación, y como la escritura de fecha 11 de noviembre de 1997 constituye un contrato hipotecario, podría sostenerse que esa garantía real hace referencia a dicha deuda, aunque los documentos (pagarés) hayan sido librados en fecha anterior. Ello es así por dos razones: 1) Porque no puede desconocerse la identidad de los datos y referencias que existen entre los pagarés y los consignados en la escritura hipotecaria; 2) Porque, como se dijo, la parte demandada no ha cuestionado ni negado validez o tachado de falsedad el contrato hipotecario. Es por ello por lo que estas reflexiones conducen a una conclusión distinta a la que se había expresado anteriormente, es decir, conducen a concluir que los pagarés; si bien no son hipotecarios si son pagarés con garantía hipotecaria, reconocidos en juicio.
Siendo así, corresponde confirmar, con costas, la sentencia apelada en cuanto resuelve rechazar la excepción de inhabilidad de título y llevar adelante la ejecución. Respecto de las dos excepciones (falta de personería y prescripción) corresponde declarar desierto el recurso de apelación.
Las costas corresponde imponerlas a la parte perdidosa conforme lo establece el art. 203 del CPC.
El Dr. Riera Hunter, manifiesta: Que se adhiere al voto de la Magistrada Núñez González por compartir sus mismos fundamentos.
El Dr. Castiglioni, dijo: Por la SD N° 20 de fecha 04 de setiembre de 2005, en los autos arriba mencionado, se rechaza la excepción de falta de acción e inhabilidad de título y lleva adelante la ejecución que promueve el Instituto de Previsión Social contra José Ignacio Bobadilla. La ejecución fue promovida como ejecución hipotecaria, lo cual supone que la ejecución debió basarse en la escritura hipotecaria y de estar fraccionados en pagarés, en este último. Tres documentos fueron presentados por el acreedor:
a) la escritura hipotecaria.
b) los pagarés del supuesto fraccionamiento.
c) el Certificado de deuda.
I. La escritura hipotecaria no es título ejecutivo. La escritura hipotecaria al estar fraccionado en pagarés, no es título ejecutivo hábil en virtud de lo establecido en el art. 2371 del Código Civil, conforme al cual "el acreedor solo podrá ejecutar su crédito, haciendo valer los pagarés que tendrán fuerza ejecutiva". De acuerdo a esta disposición la escritura no es título ejecutivo cuando está fraccionada en pagarés.
II. Pero, los pagarés tampoco son títulos ejecutivos porque fueron creados antes de la escritura de hipoteca y ésta se refiere expresamente a que los pagarés son posteriores a la misma: La escritura hipotecaria tiene fecha 20 de noviembre de 1997. Los pagarés presentados tienen fecha de emisión el 30 de setiembre de 1997, o sea fueron emitidos antes de que haga la escritura hipotecaria. Sin embargo, en la cláusula quinta (fs.15) de la escritura hipotecaria textualmente dice "La obligación hipotecaria se fraccionará y documenta en pagarés endosable que forman parte de la presente escritura" (sic). Si en la misma escritura dice que la obligación se fraccionará, se está utilizando el tiempo futuro, lo cual significa que los pagarés no podían haberse emitidos con fecha, anterior a la existencia de la escritura pública que contiene la garantía hipotecaria. Si en la misma escritura pública dice que los pagarés, como fraccionamiento del mutuo, se crearán en el futuro, no puede por la vía analógica o presuncional, equiparar unos pagarés, por el solo hecho de coincidir los importes y vencimientos, sin arriesgar una incongruencia. Si la misma escritura dice que los pagarés no existían antes de la escritura, entonces, los pagares presentados, con fecha de emisión anterior a dicha escritura, sería forzar la teoría de títulos ejecutivos, para hacerlos hábil. Si la misma escritura pública presentada dice que los pagarés deben tener fecha de emisión posterior, o por lo contemporánea a la creación de la hipoteca, por la vía interpretativa no puede crearse un título ejecutivo forzando lo que debe surgir del texto claro del documento para ser exigible. En todo caso, puede reclamarse por la vía del juicio ordinario pero no por la vía de la ejecución hipotecaria, pues el art. 439 CPC establece que el título ejecutivo debe ser exigible, al no coincidir la fecha de creación de los pagarés con la fecha de creación de la hipoteca, y en esta además se dice que los pagarés deben tener fecha contemporánea o futura, pero al no decir expresamente que se garantiza una deuda anterior, no puede entenderse por la vía de la presunción. En el juicio ejecutivo no puede utilizarse este medio probatorio. La escritura pública de hipoteca, que es la garantía y tiene carácter accesorio, no puede tener el efecto de hacer reconocer los pagarés, que es el principal, cuando en la misma en forma expresa se dice que se fraccionará en pagarés pero no dice fraccionado, consecuentemente sería forzado utilizar la escritura pública para darle vida jurídica a unos pagares que no están mencionados en la escritura, por tener fecha de emisión anterior (sic).
Otro problema es que los pagarés no fueron reconocidos en acción preparatoria, por tanto carecen de autenticidad, al no coincidir la fecha de ambos, entonces, no pueden beneficiarse los pagarés con la autenticidad de un documento de fecha posterior. En concreto, los pagarés tampoco son títulos hábiles.
III. Certificado de deuda no título ejecutivo en una hipoteca cerrada. La hipoteca creada es cerrada en razón que la garantía fue creada para caucionar o garantizar una deuda concreta. Sería abierta la hipoteca si abre la posibilidad de satisfacer otras deudas, pero esto debió decir expresamente en la escritura pública, y entonces si se hubiera podido utilizar el certificado de deuda. El art. 2371 del CC obstaculiza que sea así pues cuando dice que se fracciona en pagarés deben ser éstos la base de la ejecución y no el certificado de deuda. En el presente caso, no existe pagarés por que lo que fueron presentados tienen fecha anterior y por tanto los documentos presentados son inhábiles. (sic)
IV. No puede hacerse nacer una deuda por la vía de la confesión ficta: Hacer efectivo el apercibimiento para hacer nacer o completar la insuficiencia de una deuda es improcedente e inconstitucional. El título ejecutivo debe ser suficiente por sí mismo, más tratándose de pagarés, que se basan el principio de literalidad, y debe consecuentemente, revocarse el primer punto.
V. En autos no existe hipoteca flotante y al ser anterior los pagarés sería contrario a la ley vincular ambos instrumentos que nada tienen que ver uno con otro, por ser de fecha anterior. Si la fuera abierta o flotante la hipoteca entonces los pagarés reconocidos podrían ampararse en la garantía pero al no ser así es forzar el buen sentido el hecho de vincularlos. La excepción de inhabilidad es procedente por dicha razón. (sic)
De acuerdo a las consideraciones expuestas voto por la revocatoria de los puntos primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia recurrida.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Primera Sala, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA Nº 5
Asunción, 26 de febrero de 2008.
VISTO: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo precedente y los fundamentos en él esgrimidos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA CAPITAL,
PRIMERA SALA,
RESUELVE:
1.- DECLARAR desierto el recurso de nulidad.
2.- CONFIRMAR con costas, la sentencia apelada en cuanto resuelve rechazar la inhabilidad de título y llevar adelante la ejecución, por los motivos expuestos en el considerando de esta resolución.
3.- DECLARAR desierto el recurso de apelación con relación a las excepciones de falta de personería y prescripción.
4.- ANOTAR, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ante mí:
Arnaldo Martínez Rozzano- Sec.
Valentina Núñez González.-
Marcos Riera Hunter.-
Carmelo Castiglioni.-
(CZ)
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