ACUERDO Y SENTENCIA Nº 62/08

"NARCISO ROGER CARDOZO C/RESOLUCIONES Nº 1692/2004 DE FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2004; Y LA Nº 51/2005 DE FECHA 13 DE ENERO DE 2005, DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES"

En la Ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los diez días, del mes de Julio del año dos mil ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala; Juan Francisco Recalde Burgos, Vicente José Cárdenas Ibarrola Sixto Melgarejo, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi el Secretarlo Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo, deducido por la Señor: "NARCISO ROGER CARDOZO C/RESOLUCIONES Nº 1692/2004 DE FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2004; Y LA Nº 51/2005 DE FECHA 13 DE ENERO DE 2005, DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES", Y

Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.

CUESTIÓN:

ESTÁN ajustados a derecho los actos administrativos impugnados por la parte actora?.

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación dio el siguiente resultado. JUAN FRANCISCO RECALDE BURGOS, VICENTE JOSÉ CÁRDENAS IBARROLA Y SIXTO MELGAREJO.

Y, EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, JUAN FRANCISCO RECALDE B., dijo: Que en fecha 08 de Febrero de dos mil cinco, se presenta la Abog. OLGA RECALDE PETERS, en representación del Sr. NARCISO ROGER CARDOZO, a promover demanda contenciosa administrativa. Funda la demanda en los siguientes términos: QUE, por precisas instrucciones de mi mandante, presento formal demanda contenciosa administrativa en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - CONATEL, con domicilio en Yegros Nro. 437 y 25 de Mayo - Edificio San Rafael - 2do. Piso - Asunción Paraguay. QUE, la acción instaurada es contra las resoluciones Nº 1692/2004, del 27 de Diciembre del 2004 y 05/2005, del 13 de Enero del 2005, ambas dictadas por el Directorio de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. QUE, por la Resolución Nº 1692/2004 se RESUELVE: "Adjudicar las licencias para explotar las estaciones del Servicio de Radiodifusión sonora por Modulación de Frecuencia (FM) en la banda 88 a 108 MHz, correspondiente a la Licencia Pública Nº 03/2004 - Grupo 3, a los oferentes que han dado cumplimiento a los requisitos exigidos en el pliego de Bases y Condiciones, y que han obtenido mejor puntuación. Los mismos se detallan a continuación....Nº 6, Oferente: SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, Localidad: Arroyos y esteros, FREC. (MHz): 88.9 PER (KW) 1, CAL1F. : 82.5...". QUE, por Resolución Nº 05/2005 se RESUELVE: "No hacer lugar al recurso de Reconsideración interpuesto por el Señor Narciso Roger Cardozo contra la Resolución del Directorio Nº 1692/2004, por Expediente Nº 0001/2005, por los motivos expuesto en el considerando de la presente resolución....". QUE, estas dos Resoluciones agravian a mi parte causándole una GRAVE LESIÓN a sus derechos garantizados en la propia Constitución Nacional, las leyes vigentes en la República en materia de Licitaciones y el pliego de Bases y Condiciones de la Licitación Pública Nº 3/2004, para la Adjudicación de Licencia del Servicio de Radiodifusión sonora para estaciones por modulación de frecuencia, elaborada por la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - CONATEL, y jurisprudencias, por lo que es incontrovertible la NULIDAD Y SUBSIDIARIA REVOCATORIA en contra de las Resoluciones dictadas, la que solicito. Esta certeza emanada de los argumentos que expondré y las inefutables pruebas ofrecidas. QUE, mi representado, el señor NARCISO ROGER CARDOZO, una vez en conocimiento del llamado a LICITACIÓN PARA LA ADJUDICACIÓN DE LICENCIA DE UNA FRECUENCIA DE RADIO (FM) para la ciudad de Arroyos y Estero, después de meditado análisis tomo la importante decisión de CONPRAR EL PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES, reunir la documentación requerida, contratar los servicios profesiones pertinentes, principalmente los de un Estudio de injerencia a los efectos de la realización de estudios de suelo y otros estudios técnicos, conforme a los requisitos contenidos en el Pliego de Bases y Condiciones. QUE, el señor NARCISO ROGER CARDOZO ha cumplido puntillosamente los requisitos contenidos en el Pliego de Bases y Condiciones, representando ello un gran esfuerzo para el mismo, especialmente por no contar con gran caudal económico sin embargo en la misma ocasión de la Apertura de Sobres ya se ha percatado de la existencia de colusión entre los otros dos oferentes, por un lado, y por otro que existían grandes falencia en las Carpetas de los demás oferentes, motivos estos (ambos) de DESESTIMACIÓN DE OFERTAS, tal es así que mi representado ha presentado a la CONATEL, en tiempo y forma, DENUNCIAS argumentando las irregularidades y solicitando LA DESENTIMACION DE LAS OTRAS OFERTAS, NORTE S.A, Y LA SEÑORA SILVIA FABIANA BENEGAS DE SANCHEZ. DENUNCIA DE COLUSIÓN; La misma esta basada en el hecho que uno de los oferentes: NORTE S.A. (sociedad en formación) está constituida por los sobrinos de SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ y otra oferta es presentada por esta en evidente intención de restar posibilidades a mi representado y que la Licencia "quede en la familia". Existe una prohibición expresa de colusión en el propio Pliego de Bases y Condiciones imponiendo la sanción de DESTIMACIÓN para el caso de su existencia y comprobación (Numeral 20.2 Pliego de Bases y Condiciones), sin embargo, en este caso particular, a pesar de la debida denuncia del Señor Cardozo, la Comisión de Evaluación de Ofertas ha hecho caso omiso a la misma sin aplicara sanción alguna. Igualmente los Sobres Nº 2 (o sea VOLUMEN 2), presentado por ambos oferentes son idénticos, especialmente en el aspecto Técnico lo que evidencia de que las dos ofertas fueron preparadas por el mismo profesional o sea, se realizó un solo trabajo "en duplicado", lo que desde el vamos es, cuanto menos desleal. LA CONATEL no cumplió con su obligación de investigar las denuncias realizadas y sancionar a los que transgredieron las reglas del concurso, es más, decide premiar a una de ellas adjudicándola con la Licencia, a través de las Resoluciones impugnadas a la referida denuncia presentada la CONATEL le ha asignado el Nº De Expediente: 004741, de fecha 17 de Setiembre de 2004. INCOMPATIBILIDAD: Asimismo, la señora SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ quien es esposa del DIPUTADO NACIONAL RAÚL SÁNCHEZ, tiene inhabilidad para presentarse a Licitaciones del Estado. Mi representado ha denunciado la INCOMPATIBILIDAD prevista en la propia CONSTITUCIÓN NACIONAL, que en su Art. 196 dice último párrafo dice: "DE LAS INCOMPATIBILIDADES.... NINGÚN DIPUTADO O SENADOR PUEDE FORMAR PARTE DE LAS EMPRESAS QUE EXPLOTEN SERVICIOS PÚBLICOS O TENGAN CONCESIONES DEL ESTADO, NI EJERCER LA ASESORÍA JURÍDICA NI LA REPRESENTACIÓN DE AQUELLAS POR SI O POR INTERPOSITA PERSONA. En el presente caso la "interpósita persona" de la que habla la Constitución Nacional es la esposa del diputado RAÚL SÁNCHEZ, oferente y adjudicataria de la Licitación Pública Nº 3/2004. QUE, el sentido y el argumento del mencionado articulo constitucional encontramos en los Apuntes de la Comisión Redactora (Nº 25 pág. 64. Convencional Rodrigo Campos Cervera) "...Y NOS FUNDAMOS, CIUDADANO PRESIDENTE, EN TRES MOTIVOS FUNDAMENTALES. En primer lugar ciudadano Presidente, la necesidad de facilitar al congresista o parlamentario la eficacia y la productividad que debe tener en esa tarea legislativa, que es por otra parte una de las mas altas y consagratarías que puede lograr una ciudadano. En segundo lugar, evitar también el tráfico de influencias que puedan surgir con motivos de las actividades que puedan desarrollar en el orden personal los Parlamentarios. Y finalmente, Señor Presidente, la necesidad de establecer en una pie de igualdad a los integrantes de los tres poderes...". QUE, también y aún más específicamente y completando el articulado 196 está el Art. 197 del mismo cuerpo que dice: "DE LAS INHABILIDADES. No pueden ser candidatos a senadores ni a diputados;...9) los propietarios o copropietario de los medios de comunicaciones..." QUE, mi cliente, ha formulado denuncia fundando los motivos de desestimación, expte. Nº 006254, de fecha 19 de noviembre del 2004. SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL: Tanto el articulo 197 como el que le antecede tiene un sustrato ético, y a fin de que los señores parlamentarios no resten posibilidades a otros ciudadanos con iguales derechos (pero sin influencias en el ejecutivo) en pugnas en licitaciones así como para la eficacia de su alta gestión, tan delicada que no permite que los mismos desvíen su atención en otros menesteres. QUE, en el caso particular que originó la presentación de esta acción tenemos los siguientes hechos: el señor RAÚL SÁNCHEZ es DIPUTADO NACIONAL y se presenta por interpósita persona (su esposa, señora SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ) como oferente para ser propietario de un medio de comunicación, el articulo constitucional arriba señalado, es totalmente aplicable a este caso pues coinciden perfectamente los principios protegidos. INHIBICION GENERAL DE GRAVAR Y VENDER BIENES: Que, asimismo, el Señor Narciso Cardozo presentó fundada denuncia (Expediente Nº 006333, de fecha 24 de Noviembre de 2004) de otros motivos de desestimación de la oferta presentada por NORTE S.A. conforme a las previsiones del Pliego de Bases y Condiciones, Numerales 13.5, 20.6 6.1.3. y 8.4 y 8.5 basado en que dicha carpeta presentó copias ilegibles de los Certificados de Quiebras e Interdicciones de todos los socios componentes de la sociedad (en formación). Asimismo, el señor Cardozo demostró el motivo de las copias ilegibles: la señora OLGA ELEXANDRA DRAGUICEVICH ENCISO cuenta con IBHIBICION GENERAL DE GRAVAR Y VENDER BIENES conforme al informe de inforcomf que acompañó la denuncia. QUE, en base a estas situaciones, de hecho y de derecho correspondía que la CONATEL resolviera DESESTIMAR LAS OFERTAS DE NORTE S.A. Y DE SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, Y EN CONSECUENCIA, COMO ÚNICA PROPUESTA, QUE CUMPLE CON LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL PUEGO DE BASES CONDICIONES Y SIN MOTIVOS DE DESESTIMACIÓN, DECLARAR GANADORA LA OFERTA PRESENTADA POR EL SEÑOR NARCISO ROGER CARDOZO, sin embargo esta institución ha obrado injustamente, causando daño a mi mandante, cuya reparación solicitamos a este Tribunal. QUE, en efecto la evidente arbitrariedad de las Resoluciones impugnadas serán corroboradas por este Tribunal a través de los antecedentes que el Tribunal se servirá solicitar a la CONATEL, bajo apercibimiento de que sí no se cumple con la remisión de los mencionados documentos antecedentes, se dará trámite a la demanda sin tenerlo a la vista. QUE, asimismo, se servirá solicitar la remisión de todos los antecedentes obrantes en la Contraloría General de la República, institución a la que mi parte ha informado de las denuncias y ha solicitado intervención. Dicha institución ha numerado el Expediente como Nº 4550 del 17/04. QUE, en efecto, la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA ha realizado todo un trabajo en relación a la Licitación Pública Nº 03/2004, de la CONATEL y en ese marco ha producido un informe Nº 5908 de fecha 10 de diciembre del 2004, dirigido al Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), ING. LUIS A. REINOSO. Presidente, en el que claramente recomienda, en relación a las distintas denuncias formuladas por nuestra parte: en relación a la colusión: " En este punto cabe recordar a la Comisión Evaluadora que proceda a confirmar la existencia de parentesco de afinidad (sobrinos y tía) entre los representantes antes mencionados con el miembro del Congreso Nacional, en este caso el Raúl Sánchez, diputado Nacional", QUE, asimismo, en dicho informe y con respecto las inhabilidad de !a señora de Sánchez, la Contraloría dictaminó; "Del estudio realizado al informe recibido, esta Contraloría General es del criterio que los argumentos expuestos por el denunciante se hallan fundados en la carta magna, que establece claramente la imposibilidad de participación de los representantes de ambas Cámaras del Congreso, por si o por interpósita persona en cualquier contratación pública. Asimismo se observa que en el presente llamado se estaría transgrediendo la garantía constitucional establecida en el Art. 107, que consagra principios básicos y esenciales y avala la participación de cualquier ciudadano en igualdad de oportunidades en cualquier acto lícito. Por tanto, se sugiere que la Comisión Evaluadora de informes proceda de inmediato al estudio de dicha acusación, con el objeto de precautelar los principios y garantías previstos en la carta magna y tomar medidas adecuadas que corresponda. QUE, también en otro punto y en relación a los documentos ilegales presentados para ocultar la inhibición general de gravar y vender bienes de Olga Alexandra Draguicevich Enciso, la Contraloría se pronunció en estos términos: "Ante la presentación de esta grave denuncia, la cual comprometerla según refiere incluso a la Escribana Pública que autenticó el mencionado documento, esta Contraloría General recomienda Evaluadora de Ofertas solicitar a la Dirección de los Registros Públicos, única fuente pública confiable, la confirmación de la situación denunciada. Además de requerir a la afectada la presentación de la Certificación Original de "No interdicción" de la misma, a los efectos de corroborar si los representantes de la empresa NORTE S.A. han cometido algún delito de acción penal pública prevista en el Código Penal vigente. En caso de confirmación del hecho denunciado, se recomienda remita los antecedentes a la justicia". En otro apartado de su informe y como conclusión la CONTRALORIA MANIFIESTA: "Se concluye sobre todo lo expresado que, en el ceso de la SRA. SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, salvo que presente documentos que prueben lo contrarío, la misma se halla totalmente inhabilitada a participar en el llamado público, lo cual produciría la desestimación de su oferta" y prosigue: "En cuando a la situación de una de las propietarias de la empresa NORTE S.A. OLGA ALEXANDRA DRAGÜICEVICH ENCISO, de confirmar la comisión evaluadora la existencia de interdicción judicial sobre sus bienes, se debiera proceder también de forma inmediata a desestimar la oferta, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia ordinaria. Finalmente se recomienda a la Presidencia de CONATEL que prosiga con el estudio y evaluación del llamado..." QUE, la CONATEL ha desoído por completo las recomendaciones de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA y ha resuelto en total contravención con las normas vigente adjudicar la Licencia - objeto de contrato - a una persona inhabilitada para concursar. SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL SOLICITO que una vez reunidos todos los antecedentes, el TRIBUNAL DECLARE NULAS LAS RESOLUCIONES impugnadas, DECLARE INHABILITADA A LA SEÑORA SRA. SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ PARA PRESENTARSE EN CONCURSOS PÚBLICOS, REESTUDIE LAS CARPETAS PRESENTADAS, Y EN CONSECUENCIA, DESESTIME LA OFERTA DE NORTE S.A. por las causales Invocadas y DECLARE GANADORA LA OFERTA DE NARCISO ROGER CARDOZO, que ha cumplido con los requisitos contenidos en el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación Nº 03/2004. QUE, a los efectos del correcto estudio de las Carpetas, desde ya solicito la designación de Peritos calificados en Telecomunicaciones. DOCUMENTOS QUE ACOMPAÑA LA ACCIÓN: Copias autenticadas de las Resoluciones impugnadas; Copias autenticadas de DENUNCIAS presentadas a la CONATEL, Copia autenticada del Certificado de Matrimonio de la Señora SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ; Copla autent. De NOMINA DE DIPUTADS NACIONALES, Copia autenticada de informe de inforconf de OLGA ALEXANDRA DRAGÜICEVICH, Copias autenticada del informe producido por la CONTRALORIA, Copia autenticada del pliego de Bases y Condiciones de la Licitación Pública Nº 03/2004 de CONATEL DERECHO: FUNDO la presente demanda en LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículos 196 y 197, las leyes vigentes en materia contencioso administrativa, la jurisprudencia aplicable al caso, las leyes vigentes en materia de Licitaciones Públicas y el Pliego de Bases y Condiciones de la licitación Nº 03/2004 de la CONATEL.

Termina solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que, en fecha 11 de Agosto de 2005, se presenta Abog. Rubén Ruiz Pavón, en nombre y representación de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), a contestar la demanda. Funda la contestación de la demanda en los siguientes términos: QUE, por precisas instrucciones recibidas de mi mandante, la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL) vengo por el presente escrito, en tiempo y forma a contestar demanda contencioso administrativa deducida por "NARCISO ROGER CARDOZO C/RESOLUCION Nº 1692/2004 DE FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2005 Y Nº 51/2005 DE FECHA 13 DE ENERO DE 2005", dictadas por la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL). En primer lugar, NIEGO categóricamente todos y cada uno de los hechos expuestos por la parte actora como fundamento de la acción, salvo aquellos que fueran expresamente reconocidos por mi parte; igualmente NIEGO que al actor NARCISO ROGER CARDOZO le asista el derecho que invoca en la presente demanda. Que, efectivamente, es cierto que por la resolución Nº 1692/2004 recurrida, la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES resolvió; Adjudicar las licencias para explotar las estaciones del Servido de Radiodifusión Sonora por Modulación de Frecuencia (FM) en la banda 88 a 108 MHz, correspondiente a la licitación Pública Nº 03/2004 - Grupo 3, a los oferentes que han dado cumplimiento a los requisitos exigidos en el Pliego de Bases y Condiciones y que han obtenido mejor puntuación. Los mismos se detallan a continuación. Nº 6 - OFERENTE: SILVIA FABIANABENEGAS DE SÁNCHEZ - LOCALIDAD: Arroyos y Esteros, FREC. (MHz): 88.9 - PER (KW) 1, CALIFICACIÓN: 82.5 ". Que, NO ES CIERTO que por la Resolución Nº 05/2005 de la CONATEL del 13 de enero de 2005, la CONATEL haya desestimado el recurso de Reconsideración interpuesto por el Señor Narciso Roger Cardozo contra la Resolución del Directorio Nº 1692/2004, tal como menciona la representante convencional de la parte actora en las dos primeras fojas del escrito demanda. En fin, cualesquiera sean las circunstancias por las que la contraparte haya confundido las resoluciones impugnadas, lo cierto y verosímil es que por RESOLUCIÓN Nº 051/2005 dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), se resolvió: " No hacer lugar al recurso de Reconsideración interpuesto por el Señor Narciso Roger Cardozo contra la Resolución del Directorio Nº 1692/2004, por expediente Nº 0001/2005, por los motivos expuestos en el considerando de la presente resolución. QUE, una vez más, estamos en presencia de una acción Judicial interpuesta por un ex oferente de licitación, en el caso particular que nos ocupa para la adjudicación de licencia de una frecuencia de Radio F.M. en la localidad de Arroyos y Esteros, como lo es el Sr. NARCISO ROGER CARDOZO, en cuyo proceso licitatorio, su oferta ha sido desestimada por incumplimiento de las Condiciones exigidas en el Pliego de Bases y condiciones (PBC); Adjudicándose la frecuencia mencionada conforme a las disposiciones legales vigentes a la SRA. SILVIA FABIANA BENEGAS DÉ SÁNCHEZ, por haber cumplido todos los requisitos del Pliego de Bases y Condiciones y ser la Oferta que ha obtenido la mejor puntuación (acompaño copias autenticadas de la parte pertinente del informe de la Comisión de Evaluación de la Licitación Nº 03/2004 - Grupo 3); y ante lo cual inicia esta demanda contencioso administrativa, notoriamente improcedente como se verá, y ante cuyas aseveraciones desde ya solicito sea rechazado por improcedente, con expresa y ejemplar condenación en costas. QUE, digo que estamos en presencia una vez más ante una acción de esta naturaleza, habida cuenta de que en la práctica y posterior a todo proceso licitatorio, corno el de autos, acostumbran, o mejor se mal acostumbran los oferentes descalificados a los que han presentado sus ofertas muy elevada e inconvenientes para el Estado, y rechazados en consecuencia, a cuestionar cualquier situación, casi siempre accesoria o subjetiva, como el caso que nos ocupa, intentando quizás por ese medio confundir a V.V.E.E., a efectos de torcer el resultado de las licitaciones, que se ha desarrollado con el debido miramiento de las disposiciones que rigen la materia, y en salvaguarda de los intereses legítimos del Estado Paraguayo, que nos compele proteger el interés general sobre el particular. QUE, en este punto, acaso sea importante ilustrar a la adversa, sobre el concepto de LICITACIÓN, que le permite comprender a cabalidad el objetivo de la institución, y con ese afán, recurrimos al Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio, que en lo pertinente dice: "LICITACIÓN: Acción y efecto de licitar, de ofrecer precio por una cosa en subasta o almenada, (v), Tiene especial importancia en el Derecho Administrativo, ya que los contratos con los particulares sobre suministros, ejecución de obras o prestación de servicios públicos tienen que hacerse por ese procedimiento para su adjudicación - de acuerdo con un pliego de condiciones - al licitante que ofrezca mejor precio y mayores ventajas. Solo en muy contadas hipótesis la ley permite prescindir de la garantía de la licitación". QUE, mi mandante, la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), ha llamado en su oportunidad a Licitación Pública Nº 3/2004, en virtud a la ley de Telecomunicaciones 642/95 que en su art. 16 inc. D) dispone: "LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EJERCERA LAS SIGUIENTES FUNCIONES: .INC. D) ADMINISTRAR EL ESPECTRO RADIOELECTRICO...ETC: en concordancia con el Decreto Reglamentario Nº 14.135/96 que en dispone en su art. 26. IX) lo siguiente: "SON ATRIBUCIONES DEL DIRECTORIO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES". INC. IX) ADJUDICAR LICENCIAS Y OTORGAR AUTORIZACIONES PARA LA INSTALACIÓN Y FUNDAMENTO DE LOS SERVICI0S DE TELECOMUNICACIONES, QUE LO REQUIEREN. ELABORAR LOS PLIEGOS DE BASES Y CONDICIONES Y LOS CONTRATOS RESPECTIVOS DE LOS SERVICIOS OTORGADOS POR CONCESIÓN MEDIANTE LICITACIÓN PÚBLICA O A PEDIDO DE PARTE Y DICTAR LOS REGLAMENTOS ESPECÍFICOS DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES". QUE, la mencionada LICITACIÓN Nº 3/2004, fue llamada por la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, para la adjudicación de licencias para la explotación del servicio de radiodifusión sonora para estaciones por modulación de frecuencia (FM) en la Banda de 88 a 108 MHz - correspondiente al Grupo Nº 3; para cuyo efecto, y conforme a las disposiciones legales pertinentes, se ha elaborado el PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES, a la que accedieron todos los interesados, a través de las publicaciones periodísticas correspondientes. QUE, específicamente y para el caso que nos ocupa, debo mencionar que la adjudicación de la Frecuencia 88.9 MHz de la localidad de Arroyos y Esteros, se han presentado tres oferentes a saber: NARCISO ROGER CARDOZO (persona física), SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ (persona física) y NORTE S.A. (persona jurídica en formación), resultando adjudicada en LICITACIÓN PUBLICA con la licencia para el Servicio de Radiodifusión Sonora en la frecuencia y localidad mencionada, y que la SRA. SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, por haber obtenido la mejor puntuación y cumplimiento con todos los requisitos del pliego de bases y condiciones elaborado para el efecto ha sido adjudicada, previo informe de la COMISIÓN DE EVALUACIÓN de la LICITACIÓN PUBLICA Nº 03/2004, conforme a la RESOLUCIÓN Nº 1692/2004 de fecha 2 diciembre del 2004 de CONATEL, a la que me remito. QUE, la mencionada resolución fue objeto de Recurso de Reconsideración por parte del hoy accionante Sr. NARCISO ROGER CARDOZO, y que derivó en la Resolución Nº 051/2005 de desestimación del recurso, con el acertado criterio jurídico contenido en el Considerando de la ultima resolución citada, que entre otras cosas expresa-. "EL RECURRENTE NO FORMULA OBJECIONES RESPECTO AL PROCEDIMIENTO, DE LO QUE SE INFIERE QUE NO EXISTE CUESTIONAMIENTOS DE ORDEN FORMAL A LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, PUES SE HA DADO ESTRICTO CUMPLIMIENTO A LAS FORMALIDADES LEGALES, ESTABLECIDAS Y GARANTIZADAS EN LA LEY 642/95 DE TELECOMUNICACIONES, Y EN ESPECIAL LAS DISPOSICIONES REFERIDAS QUE ESTABLECEN EN FORMA CLARA EL PROCESO QUE DEBE LLEVAR TODA LICITACIÓN PUBLICA, POR LO QUE EVIDENCIA QUE RESOLUCIÓN DICTADA POR LA CONATEL Y RECURRIDA POR EL SR. NARCISO ROGER CARDOZO SE ADECUA ABSOLUTAMENTE A LAS DISPOSICIONES DE LA LEY". Finalmente se concluye que : "NO EXISTEN ARGUMENTOS LEGALES VALEDEROS SUFICIENTES PARA HACER LUGAR AL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO POR EL SEÑOR NARCISO ROGER CARDOZO". QUE, en este estado de cosas, puedo dejar en claro, que la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, ha dictado la Resolución Nº 1692/2004 en fecha 2 de Diciembre del 2004, conforme y ajustada a las disposiciones legales vigentes al tiempo del dictamiento de la Resolución, hoy recurrida, y teniendo en cuenta el informe presentado por la Comisión de Evaluación de la Licitación Pública Nº 03/2004 para la adjudicación de Licencia del Servicio de Radiodifusión Sonora por Modulación de Frecuencia FM, en la Banda de 88 a 108 MHz, correspondiente al Grupo 3; el Interno 14/2004 de la presidencia de la CONATEL; el Dictamen Nº AJ 2137/2004, de fecha 29 de noviembre de 2004 de la Asesoría Jurídica, que acompaño al presente como pruebas Instrumentales que hacen a los derechos de mi mandante. QUE, respecto a la CONCLUSIÓN mencionada repetidas veces por la actora, basada supuestamente en que uno de los oferentes, en este caso NORTE S.A. está Constituido (sic), al decir de la actora, por un sobrino de la SRA, SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, no acompañando ningún documento que acredite dicho parentesco; se constituyen en simples manifestaciones de la misma, como parte interesada, y no puede servir de mérito suficiente para tener por cierto lo mencionado, tal como también la COMISIÓN EVALUADORA lo ha entendido en su oportunidad, en ocasión del informe final, que textualmente dice: "EN CUANTO A LA DENUNCIA PRRESENTADA POR EXPTE. Nº 4741/2004, DE LOS DOCUMENTOS ANALIZADOS EN LAS OFERTAS PRESENTADAS, NO SURGEN EVIDENCIAS DE COLUSIÓN O ACUERDOS ENTRE LOS OFERENTES NORTE S.A- (A.C.) Y SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ MÁXIME AUN CUANDO UNO DE LOS OFERENTES, SE TRATA DE PERSONA JURÍDICA A CONSTITUIRSE", y que dicho sea de paso, y para lo que hubiera lugar, NORTE S.A., resulto descalificada para participar en la licitación que originó la resolución impugnada, por falta de presentación de documentos, por lo que mal puede hablarse de COLUSIÓN, como ingenuamente lo hace el accionante. QUE respecto a la incompatibilidad señalada por la parte actora, basada en que la SRA. SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, es esposa del Diputado Nacional RAÚL SÁNCHEZ, la misma deviene improcedente, y el caso en cuestión, sin entrar a analizar sí efectivamente es esposa o no de del Diputado mencionado, pues no nos consta, no se ajusta al espíritu ni a la letra de la disposición constitucional mal invocada, ya que conforme a la actora, la SRA. SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, no puede ser beneficiaría de la licencia para explotar una Estación de Radio, por tener supuestamente una comunidad conyugal con el Diputado Nacional Raúl Sánchez; pues desde el llamado a Licitación Pública Nº 3/2004 hasta la fecha, no tenemos conocimiento de que la SRA. SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, haya sido candidata a Senadora o Diputada, por lo que el argumento intentado por la actora resulta Inaplicable. Es más, sí tal fuere la situación, el otorgamiento de la licencia sería un motivo para que se le descalifique en su postulación o candidatura, pero no para que se le deniegue la licencia. Esta circunstancia está prevista, entendemos, a fin de evitar que los propietarios de medios tengan mayores ventajas sobre los demás candidatos. En ese caso y dada la causal esgrimida, a la fecha el Sr. RAÚL SÁNCHEZ, es Diputado Nacional, siendo etapa preclusa su candidatura. QUE, igualmente conviene aclarar que el mencionado articulo constitucional, se refiere a formar parte de empresas que exploten servicios públicos o tengan concesiones del Estado, lo cual resulta inaplicable en el caso en cuestión. Resulta pues puntual la limitación establecida en la Constitución Nacional al señalar servicios públicos o concesiones del estado, puntualización que nuevamente aparecen juntas en el art. 2020 numera II de la misma Carta Magna. Debemos señalar que por concesión son otorgados los servicios básicos prestados por el Estado, tales como telefonía básica local, de larga distancia nacional y de larga distancia internacional (Art. 19° y 20° de la ley 642/95 de telecomunicaciones) y los servicios reservados al Estado (Art. 60° de la ley 642/95 de Telecomunicaciones). QUE la explotación de los servicios de difusión, entre los que se encuentra el de radiodifusión sonora FM, como lo es el caso que nos ocupa, se otorga en régimen de licencia y no de concesión por parte del Estado (Art. 31 de la ley 642/95 de Telecomunicaciones). ROBERTO DROMI en su obra "DERECHO ADMINISTRATIVO 9º EDICIÓN", Pág. 696, se refiere a la clasificación de servicios públicos, mencionado en un párrafo: "Servicio público propio e impropio según lo preste el estado o alguna persona privada, mediando simplemente, permiso o habilitación estatal, según el caso. Estos últimos son actividades de interés público entre las cuales quedan comprendidas los usos y consumos masivos, teles como la televisión, las radios y los deportes". Lo expresado puede resumirse en que la facultad para la explotación de una estación de radio, se otorga por licencia y no por concesión, por lo que concluimos que el art. 196 de la CN no resulta un impedimento legal para que la Sra. De SÁNCHEZ pudiera participar de la licitación 03/2004. QUE, igualmente, sobre la intención de la normativa constitucional, y a efectos de ilustrar a la adversa, recurrimos nuevamente al Diccionario Jurídico de MANUEL OSSORIO, que respecto a la INCOMPATIBILIDAD dice: Impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada o para ejercer dos o mas cargos a la vez. El concepto se halla específicamente referido a los empleos y funciones públicas. Capitant lo define como la imposibilidad legal de acumular públicas o mandatos electivos, con determinadas ocupaciones privadas. El error de la definición se encuentra en atribuir a la incompatibilidad un origen exclusivamente legal, cuando lo cierto es que puede ser meramente de hecho: puesto que no estando prohibido en todos los casos el desempeño de dos funciones, o de una función y un mandato, o de un empleo público y otro privado, la incompatibilidad estaría originada en la superposición del horario en que se tendría que desempeñar una y otra ocupación. Así como hay también otras incompatibilidades que pueden no ser de hechos ni legales, sino éticas (que a veces pueden ser legales). Las incompatibilidades mas fundamentales son tas que afectan a ios miembros del poder judicial, no solo como garantía de su independencia, sino como garantía pública de que su falta de vinculaciones ajenas a la función judicial los pone a cubierto de toda sospecha de parcialidad. Por regla general, el cargo de juez es Incompatible con cualquier función o empleo". QUE, finalmente pongo a conocimiento de este Tribunal, que aún en el improbable caso de que hagan lugar a la presente demanda instaurada por el Señor NARCISO ROGER CARDOZO, no podría otorgársele la licencia al accionante, en razón de que su carpeta no obtuvo ni siquiera el puntaje mínimo necesario, lo cual pido tengan presente. PRUEBAS: Que, ofrezco como pruebas, las Resoluciones y documentaciones que obran en el presente expediente judicial, emanadas de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL)

Termina solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, rechazando la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que, a fs. 238 vlto, de autos, consta la providencia, de fecha 27 de Febrero de 2006, donde se declara la competencia del Tribunal, para entender en el presente juicio, y existiendo hechos que probar. Recíbase la causa a pruebas por todo el término de la ley.

Que, a fs. 269, vlto. de autos, consta la providencia de fecha 20 de Julio de 2006, donde se llama AUTOS PARA SENTENCIA.

Y EL EXCMO. SEÑOR MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, JUAN FRANCISCO RECALDE BURGOS, PROSIGUIÓ DICIENDO: Que la Abog. OLGA RECALDE PETERS, en nombre y representación del señor NARCISO ROGER CARDOZO, promovió ante esta instancia en fecha 08/FEBRERO/2005 la demanda contenciosa-administrativa ya reproducida al inicio del presente voto, con motivo de la RESOLUCIÓN N° 1692/2004 DE FECHA 02 DE DICIEMBRE DE 2004 y la RESOLUCIÓN N° 051/2005 del 13/ENERO/2005, ambas dictadas por el Directorio de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), ADJUDICÁNDOSE POR LA PRIMERA DE ellas "Licencias para la explotación del servicio de radiodifusión sonora para estaciones por modulación de frecuencia (fm) en la banda de 88 a 108 mhz correspondiente a La licitación pública n° 03/2004 - grupo 3"; y, resolviéndose por el segundo acto administrativo, rechazar "...el recurso de reconsideración planteado por el señor narciso Roger Cardozo contra la resolución del directorio n° 1692/2004 de FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2004 DICTADA POR LA CONATEL...", cuyas fotocopias fueron agregadas a fs. 5/6 y 7 de autos, respectivamente.

Entre los agravios de su parte, la demandante arguyo que se presentó al LLAMADO A LICITACIÓN PÚBLICA PARA LA ADJUDICACIÓN DE LICENCIA DE UNA FRECUENCIA DE RADIO (FM) PARA LA CIUDAD DE ARROYOS Y ESTERO, del que resultó "GRAVÉ LESIÓN a sus derechos garantizados por la propia Constitución Nacional, las leyes vigentes en la República en materia de Licitaciones y el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación Pública N° 3/2004... Elaborada por la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - CONATEL, y jurisprudencias, por lo que es incontrovertible la NULIDAD Y SUBSIDIARIA REVOCATORIA en contra de las Resoluciones dictadas. (fs. 97, párrafo 3o). Siguió expresando que "...el señor NARCISO ROGER CARDOZO ha cumplido puntillosamente con todos los requisito contenidos en el Pliego de Bases y Condiciones", pero que "en la misma ocasión de la Apertura de Sobres ya se ha percatado de la existencia de colusión entre los otros dos oferentes, y por otro lado que existían grandes falencias en las Carpetas de los demás oferentes, motivos estos (ambos) de DESESTIMACIÓN DE OFERTAS, tal es así que mi representado ha presentado a la CONATEL, en tiempo y forma, DENUNCIAS argumentando las irregularidades y solicitando la desestimación de las otras ofertas, DE NORTE S.A. Y DE LA SEÑORA SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ..." (fs. 98, primer párrafo).

En cuanto al hecho de colusión entre las otras dos oferentes, la accionante invocó el supuesto parentesco existente entre los socios de la empresa "NORTE S.A," (Sociedad entonces en formación), que estaba constituida por los sobrinos de SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, quien resultó ser al final la ganadora de la licitación para la explotación de la radiodifusora con FRECUENCIA (MHz): 88.9 per. (Kw.) 1, CALIFICACIÓN: 82.5 de la ciudad de Arroyos y Esteros. Con relación a la sociedad anónima en formación (Norte S.A.), alegó que su componente, la señora OLGA ALEXANORA DRAGUICEVICH ENCISO cuenta con INHIBICIÓN GENERAL DE GRAVAR Y VENDER BIENES; y que, la oferente SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, tendría inhabilidad para presentarse a Licitaciones del Estado, por ser esposa del ahora ex Diputado Nacional RAÚL SÁNCHEZ, de conformidad con la normativa de la Constitución Nacional, Art. 196 último párrafo.

Que, no obstante la denuncia formulada, la Administración de la CONATEL adjudicó la licencia para explotar la Estación de Radio de Frecuencia Modulada (FM) 88,9 de Arroyos y Esteros, a la señora SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ, primero por RESOLUCIÓN N° 1692 del 02/DIC/04, luego confirmada por RESOLUCIÓN N° 051/05 del 13/ENERO/2005, cuya regularidad o no ha motivado la demanda en estudio.

Ahora bien, entrando al fondo de la cuestión debemos señalar en primer lugar, que el Art. 85° del Decreto Nº 14.135/96 del 15/JULIO/1996 "POR EL CUAL SE APRUEBAN LAS NORMAS REGLAMENTARIAS DE LA LEY N° 642/95 "DE TELECOMUNICACIONES", establece cuales son los requisitos que deben presentar los oferentes de una Licitación Pública (ídem artículos o numerales 7 al 10 del Pliego de Bases y Condiciones glosado a fs. 40 al 44 de autos); no obstante ello, no se observa en autos ninguna prueba que nos lleve siquiera a la presunción del supuesto parentesco entre las señoras SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ y OLGA ALEXANDRA DRAGUICEVICH ENCISO, tampoco fue agregada ninguna instrumental que acredite fehacientemente que ésta última es socia ni Miembro del Directorio de la empresa "NORTE S.A.", razón por la cual debemos concluir que no fue probado el supuesto hecho de colusión entre las dos personas físicas nombradas, ni entre la última de ellas y la persona jurídica también individualizada Además, si el interés personal de los otorgantes y participantes en el acto de licitación se refleja "sólo por tener parte en sociedades anónimas o ser gerentes o directores de ellas, el acto será valido", conforme a la normativa del Art. 377 Inc. "b" del Código Civil vigente.

Por otro lado, ES cierto que por el Art. 739 del C.C. se prohíbe la compraventa "entre esposos entre sí, aún separados de bienes" (Inc. a); es verdad también que por el Art. 196 in fine de la C.N., "Ningún Senador o Diputado puede formar parte de empresas que exploten servicios públicos o tengan concesiones del Estado, ni ejercer la asesoría jurídica o la representación de aquéllas, por sí o por interpósita persona".

Y en el orden de ideas señalado precedentemente, deviene igualmente cierto que en el caso del subjudice la parte actora adjunto con su escrito de demanda el Certificado de Matrimonio glosado al folio 8 de la causa CON EL CUAL SE COMPRUEBA LA RELACIÓN CONYUGAL ENTRE RAÚL ADOLFO SÁNCHEZ AMARILLA Y SILVIA FELICIANO BENEGAS ROLÓN Mas, concluir a partir de dicho aserto que se halla comprobada la INCOMPATIBILIDAD de la señora SILVIA FABIANA BENEGAS DE SÁNCHEZ para presentarse a una Licitación Pública para contratar con el Estado, o que el beneficiado con la Licitación Pública para la explotación de la "Radio FM 88.9 de Arroyos y Esteros" ha sido el entonces Diputado Nacional RAÚL SÁNCHEZ, y no su cónyuge, ya es harina de otro costal. Con dicho criterio los familiares cercanos del Senador Julio Osvaldo Domínguez, por ejemplo (ya que a varios legisladores se les atribuye la propiedad de radioemisoras), tampoco podrían ser dueños o directores de Radio Montecarlo ni de otros medios periodísticos. Y como se dijo en el informe de la "Comisión Evaluadora" obrante a fs. 183/184, el Art. 197 de la C.N. se ocupa en todo caso de enunciar una causal de inhabilidad para ser candidato a senadores y diputados, no para coartar ia libertad de los cónyuges de los legisladores. Resulta evidente que la prohibición previste por el Art. 196 última parte de la Carta Magna es taxativa en cuanto se refiere a la persona de los Diputados y Senadores; y consecuentemente, la prohibición para la explotación o para que los legisladores ejerzan la representación de un medio de difusión "por si o por interpósita persona", ya constituye un hecho que debe ser probado fehacientemente, ora en el expediente administrativo, ora judicialmente.

Mas, he aquí que en el caso de autos, aparte de haberse acreditado las relaciones maritales mencionadas, no obra en el expediente ninguna prueba que nos lleve a la certeza que et Director o Propietario de la "Radioemisora FM 88.9 de Arroyos y Esteros" sea el señor RAÚL ADOLFO SÁNCHEZ AMARILLA, Es más, si la licenciataria ganadora es su esposa Silvia Fabiana Benegas de Sánchez, tal derecho deviene intransferible, y "La inobservancia de esta condición produce la resolución de pleno derecho del contrato de concesión o la anulación automática de la autorización o licencia", a tenor del Art. 66 de la LEY N° 642/95 "De Telecomunicaciones";vigente en el momento de la licitación y adjudicación en cuestión. Si el hecho mencionado pudiera ser demostrado por el recurrente, bastaría con probarlo ante la Administración (ya que no lo hizo allí anteriormente, ni tampoco en este juicio), para que la CONATEL DECLARE LA ANULACIÓN AUTOMÁTICA, MINISTERIO LEGIS, DE LA LICENCIA EN DISCUSIÓN.

Finalmente, vale señalar que la OFERTA del hoy demandante, señor NARCISO ROGER CARDOZO RÍOS, como del oferente "NORTE S.A.", FUERON DESESTIMADAS POR INCUMPLIMIENTO DEL ASPECTO JURÍDICO (Sic, fs. 123), y por consiguiente, LAS PRETENSIONES DEL MISMO EN ESTE JUICIO DEBEN SER TAMBIÉN RECHAZADAS (Ver ídem informe de fs. 125).

Es más, suponiendo que el susodicho recurrente haya presentado todas las documentaciones exigidas por el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación, en el mejor de los casos el mismo obtuvo un puntaje final de apenas TREINTA Y TRES PUNTO DOS (33,2) SOBRE CIEN (100), según consta en el documento de fs. 134; en tanto que de acuerdo al último párrafo del numeral 16 del Pliego de Bases y Condiciones "La Comisión Evaluadora recomendará la adjudicación de las Licencias a las ofertas que alcancen la mejor puntuación al finalizar la etapa de calificación, siendo la puntuación mínima requerida en todos los casos de 60 (sesenta) puntos.,/' (Sic, fs. 47).

Por tanto, habiendo obtenido la oferente Silvia Fabiana Benegas de Sánchez un puntaje final de 82,5/100, según consta igualmente en la instrumental de fs. 134 (ídem fs. 122), voto por la afirmativa de la cuestión, y en consecuencia para que este Tribunal resuelva NO HACER LUGAR a la demanda subexamine, debiendo confirmarse los actos administrativos impugnados en todas sus partes.-

Como último punto y en virtud de la Teoría del Riesgo Objetivo asumido, las costas deberán ser soportadas por la parte perdidosa del juicio. ES MI VOTO.

A SU TURNO LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, VICENTE JOSÉ CÁRDENAS I. Y SIXTO MELGAREJO manifiestan que se adhieren al voto, del Excmo. Conjuez, JUAN FRANCISCO RECALDE B., que antecede, por los mismos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo, firmando los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario Autorizante, y quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

SENTENCIA N° 62

Asunción, 10 de julio de 2008.-

VISTO: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.

EL TRIBUNAL DE CUENTAS

PRIMERA SALA

RESUELVE:

1º. NO HACER LUGAR a la demanda contencioso administrativa promovida por el señor NARCISO ROGER CARDOZO RÍOS, y en consecuencia CONFIRMAR totalmente los actos administrativos impugnados, la RESOLUCIÓN N° 1692/2004 de fecha 02 DE DICIEMBRE DE 2004 y la RESOLUCIÓN N° 051/2005 del 13/ENERO/2005, ambas dictadas por el Directorio de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), por los fundamentos señalados en el exordio del presente Acuerdo y Sentencia.

2º.  IMPONER las costas de la instancia a la parte perdidosa.

3º. EJECUTORIADA que fuere esta sentencia, oficiar para su cumplimiento a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CQNATEL), conforme a los fundamentos mencionados en el Acuerdo de este fallo.

4º. ANOTAR, notificar, registrar y remitir un ejemplar a la Excma. Corte Suprema de Justicia.

Ante mí:

Miguel A. Colmán - Sec.
Juan Francisco Recalde Burgos
Vicente José Cárdenas Ibarrola
Sixto Melgarejo

(CZ)