En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días once del mes de marzo del año dos mil ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Cuarta Sala, Eusebio Melgarejo Coronel.- Basilicio García Ayala.- Arnaldo Martínez Prieto, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “Quiebra de Bancosur S.A.I.F. c. Romero Manader, Graciela s/ Preparación de acción ejecutiva”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Cuarta Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIONES:
1ª) ¿Es nula la sentencia recurrida?
2ª) En caso negativo, ¿se halla ajustada a derecho?
1ª cuestión: El Dr. Melgarejo Coronel, dijo: La recurrente no interpuso este recurso, pero fue concedido por la Jueza inferior, conforme lo establece el art. 405 del CPC, pero la recurrente al expresar agravios en su escrito de fs. 101/104 nada dice respecto del recurso de nulidad, y como no se observan vicios en el procedimiento que motiven su tratamiento de oficio, corresponde declararlo desierto. Es mi voto.
Los Dres. García Ayala y Martínez Prieto, manifiesta: Que votan en igual sentido, por los mismos fundamentos.
2ª cuestión: El Dr. Melgarejo Coronel, dijo: Contra la citada resolución se alza la recurrente, fundando su recurso en el escrito de fs. 101/104 de autos, que comienza manifestando que la resolución recurrida debe ser revocada por las razones que pasa a exponer señalando los errores que a su criterio cometió la Jueza Sentenciante conforme a lo dispuesto por el art. 92 de la Ley 861/96 para considerar título ejecutivo el documento presentado por su parte como base de la acción promovida contra la demandada, sosteniendo que el mismo reúne los tres requisitos exigidos por el mencionado artículo de la Ley 861/96, que son: 1) La cuenta está definitivamente cerrada. Su existencia anterior es un hecho reconocido expresamente por la parte demandada, quien al absolver posiciones manifestó haber sido usuaria de la tarjeta de crédito Mastercard N° (…), emitida a su favor por el Bancosur S.A.I.F. (5ª posición); 2) El estado de cuenta se encuentra debidamente certificado por mí, como síndico con intervención en los autos concursales de la fallida. Ello, porque es como sabido, desde el momento de la declaración de quiebra de una entidad, el síndico sustituye a los administradores naturales de la misma en todas sus funciones. Por ende, también este requisito se encuentra cumplido y 3) el estado cuenta sí le ha sido notificado a la demandada. Nótese que mi parte ha promovido previamente una preparación de la acción ejecutiva, justamente con el objeto de notificarle judicialmente el saldo deudor a la parte demandada. Así se solicitó y el pedido tuvo acogida favorable por parte del Juzgado, conforme el proveído de fecha 27 de julio de 2000 (fs. 10).
En el párrafo siguiente expresa: "… Como consecuencia de ello la Señora Graciela Romero Manader fue debidamente citada a reconocer la firma que se le atribuía, estampada al pie del contrato de tarjeta de crédito y la deuda, instrumentada en el estado de cuenta de fs. 7 al no haber comparecido en el plazo que el Juzgado le señalara, por AI N° 2348 de fecha 14 de noviembre de 2000, se hizo efectivo el apercibimiento decretado por el proveído más arriba citado".
"… La Jueza ha rechazado la presente ejecución básicamente por el hecho de que no se ha notificado el saldo deudor a la parte demandada. Con este erróneo argumento ha sustentado la sentencia recurrida".
"… Decimos erróneo, porque el Juzgado no se ha percatado que el saldo sí fue notificado a la parte demandada. Y lo ha sido de la manera más consistente posible, en forma judicial".
"… En otro apartado de la sentencia impugnada por esta vía y como un segundo argumento para rechazar la presente demanda ejecutiva, la Jueza afirma que mi parte no presentó los cupones de compra donde conste la firma de la deudora, basando también en esta "omisión" la decisión de no considerar título ejecutivo al estado de cuenta presentado…".
Seguidamente la recurrente, trascribe la cláusula N° 12 del contrato de tarjeta de crédito que obra a fojas 10 de autos, manifestando a continuación que: "… Porque del considerando de la resolución impugnada se infiere que la inferior otorga suma trascendencia a lo estipulado por las partes en el contrato respectivo. En ese orden de ideas, a través de la cláusula 12, recién trascripta, quedaron definitivamente fijadas en las condiciones que regirán para el caso de ser necesario algún reclamo judicial, teniendo dichas convenciones pleno valor, de conformidad al principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en nuestra legislación civil (artículos 708, 715 y concordantes) y no mencionándose en ninguna parte de dicha cláusula la necesidad de presentar cupones de compra siendo ésta una invención exclusiva del Juzgado".
Finalmente la recurrente expresa: "… En síntesis: en el caso de autos tenemos que entre Bancosur S.A.I.F. y la hoy demandada, Señora Graciela Romero Manader, fue firmado un contrato de emisión y utilización -por parte de esta última- de una tarjeta de crédito Mastercard. La firma atribuida a la demandada ha sido expresamente reconocida por la misma al absolver posiciones. Los dos argumentos utilizados por la Jueza de la Instancia Inferior para no considerar como ejecutivo al título presentado por mi parte son erróneos y no se ajustan a las constancias de autos. En primer lugar, mi parte sí procedió a notificar el estado de cuenta a la deudora y lo hizo en forma judicial, citando a la misma a que comparezca ante el Juzgado a reconocer la deuda. Al no hacerlo, se hizo efectivo el apercibimiento respectivo. Respecto de la no presentación de los cupones de compra, en ninguna parte del contrato firmado por las partes se menciona la exigencia de este requisito para considerar al estado de cuenta como título ejecutivo, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 12 del referido contrato. Por lo demás, el estado de cuenta de fs. 7 se encuentra debidamente firmado por la persona que representa legalmente a la entidad actora con lo cual todos los requisitos exigidos en el art. 92 de la ley 861/96 se hallan cumplidos, no habiendo sido consideradas debidamente por la a quo las constancias de autos, por lo que la sentencia recurrida debe ser revocada en todas sus partes, con costas".
Contesta el representante convencional de la parte demandada los agravios de la recurrente, en su escrito de fs. 106/110 de autos, solicitando a este Tribunal se dicte sentencia, confirmando la SD N° 1115 de fecha 7 de diciembre de 2001, por estar ajustada a derecho con costas.
En estos autos, la parte actora, plantea la revocatoria de la sentencia recurrida, basada en que el título que sirve de base a la presente ejecución, reúne los requisitos exigidos por la ley, para ser considerado título ejecutivo hábil.
Que, en estos autos está en discusión la procedencia de la ejecución de un crédito proveniente de un contrato de tarjeta de crédito, habiéndose opuesto excepción de inhabilidad de título.
Hago mío y los trascribo por considerarlo muy instructivo, así como importante, la opinión expresada en un fallo de características similares, por la muy apreciada colega, la Dra. María Mercedes Buongermini, quien expresaba: "… En primer término debemos abocarnos a estudiar la naturaleza de este tipo de contrato, para establecer las disposiciones que le rigen y en especial la ejecutividad de las obligaciones de él nacidas, puesto que solo la ley y no las partes puede otorgar el carácter de ejecutivo a un título. En este sentido, el asentimiento de la ejecución en cuanto a ejecutividad del contrato de tarjeta de crédito no basta por sí solo para aceptarlo en juicio, sino que debe ser examinada la relación jurídica que se pretende ejecutar y si se dan los presupuestos de la ley para la viabilidad de la ejecución".
"… El negocio jurídico aquí en estudio, ha sido vinculado por analogía al contrato de cuenta corriente mercantil. Este instrumento ha sido delineado normativmente en el art. 1393 del CC, que lo conceptualiza estableciendo sus elementos y caracteres esenciales como: "Por el contrario de cuenta corriente, dos corresponsales se obligan a anotar en una cuenta, los créditos derivados de recíprocas remesas, considerándose inejecutables e indisponibles hasta el cierre de la cuenta. El saldo de la cuenta es exigible al vencimiento establecido. Si no se exige el pago, el saldo se considerará como primera remesa de una cuenta nueva y el contrato se entiende renovado por tiempo indeterminado". Analizada esta definición, vemos que en la cuenta corriente, dos sujetos contratantes se hacen remesas recíprocas de bienes. La mecánica del contrato de tarjeta de crédito, tal como es uso y costumbre nacional e internacional, y tal como está definida en el contrato glosado a fs. 9, consiste en una relación jurídica que involucra un sistema financiero complejo, donde una entidad usualmente no bancaria funge de administradora contratando las adhesiones de los comercios donde el usuario estaría habilitado a utilizar el crédito y paga las compras efectuadas por éstos, sin tener relación directa con los mismos ni asumir el riesgo de la financiación crediticia. De corriente la emisora es una entidad financiera que emite la tarjeta y asume el riesgo del crédito otorgado al usuario. A veces ambas: emisora y administradora se confunden. La emisora puede ser un Banco u otra entidad financiera, inclusive las cooperativas. En este sistema también intervienen otros dos sujetos: el usuario y los comercios adheridos; el primero es quien -contrato mediante con la emisora- está legítimamente habilitado para usar la tarjeta dentro de un límite de crédito acordado, por medio de negocios anexos que pueden consistir en compraventa o pago de servicios. El usuario asume la obligación de pagar, en cierto plazo, el crédito que ha utilizado dentro del límite mínimo puesto a su disposición. Los comercios o empresa, adheridas se vinculan a este sistema, mediante un contrato con la administradora, obligándose a atender de entre sus ofertas los negocios demandados por los usuarios y cobrando una comisión que no altera el precio de contado. En este sistema financiero complejo se involucran un sinnúmero de relaciones contractuales, entre las cuales se encuentra la del emisor y la del usuario. Entre éstos existe una relación de crédito con un límite definido por las partes, el usuario se compromete a abonar cada cierto tiempo -un mes, generalmente- el consumo que ha hecho de su límite de crédito en montos y cuotas previamente convenidas. Como vemos, el contrato de tarjeta de crédito sustituye una operación financiera compleja, que por ende configura un contrato autónomo, no asimilable a la cuenta corriente mercantil, ni a la cuenta corriente bancaria. En efecto, en esta última, uno de los sujetos es siempre un banco, y no existen en rigor remesas recíprocas, sino depósitos y extracciones giradas sobre sumas que el propio cuenta-correntista ha depositado o que se le acreditan por el Banco en una relación de apertura de crédito. Ahora bien, si bien el estado de cuenta es un elemento central en el contrato de tarjeta de crédito y el instrumento base de la reclamación de pago, en caso de incumplimiento por parte del usuario, no menos cierto es que tal instrumento solo tendrá fuerza ejecutiva si la ley de da ese carácter. Es sabido que el art. 92 de la Ley 801/96 (sic) establece que las Cuentas corrientes bancarias cerradas, de conformidad con el CC son títulos ejecutivos y que para la cuenta corriente mercantil, el mismo Código establece un proceso de cierre aprobación que puede ejecutarse por virtud de lo dispuesto en los arts. 1401 al 1403 del CC.
"… Pero no menos cierto es que la tarjeta de crédito es un contrato autónomo e innominado; que a pesar de ciertas analogías, excede el marco de una cuenta corriente mercantil, como ya vimos. Y a los efectos de la aplicación del art. 448 inc. e) del CPC citado, se requerirá la aprobación judicial o extrajudicial de la cuenta remitida por el emisor al usuario. Esta aprobación no puede regirse por los arts. 1401 al 1403 del CC, principalmente porque en éstos se da al silencio un valor de aceptación. Y es sabido que este tipo de normas son de aplicación restrictiva, no pueden ser extendidas a otros contratos o relaciones jurídicas, máxima si los puntos de similitud o coincidencia entre ambos institutos no son concluyentes…" (TApel. Civ. y Com., Asunción, sala 3, 2003/09/23. Citibank NA Mastercard c. González Caballero, Julio Alberto (Ac. y Sent. N° 102)".
Que, en el mismo sentido y siguiendo la Doctrina sobre la tarjeta de crédito, el Prof. Doctor José Antonio Moreno Ruffinelli, en su obra: "Tarjeta de Crédito", Intercontinental Editora, Año 1994, pág. 165 dice: "… 114. Preparación de la vía ejecutiva… La deuda líquida, exigible y de plazo vencido que daría pie al procedimiento de preparación y al posterior juicio ejecutivo surgiría de los siguientes documentos:
a) Cupones: En éstos figura la firma del usuario. El cupón es el instrumento en el cual constará la efectiva utilización del crédito, y el usuario tiene el derecho a ser citado por el tribunal para que manifieste si es o no suya la firma que se le atribuye y que obra al pie del cupón presentado.
b) Estado de cuenta o extracto. Es el que determina la cantidad líquida que adeuda el cliente o usuario. En dicho instrumento constarán los intereses y otros cargos que contractualmente hayan acordado las partes.
c) El instrumento privado o contrato de tarjeta de crédito: Finalmente, debe presentarse también el contrato suscrito entre la emisora y el usuario, porque de él se derivarán las condiciones y la mecánica operativa a los efectos de determinarse la deuda líquida que ante plazo vencido podrá ser objeto de exigibilidad; de los contratos de tarjeta de crédito surgirá expresa o implícitamente la habilitación de la vía ejecutiva.
Integrado de esta forma el título, nada obsta a que se siga por la vía del título ejecutivo y se proceda así al cobro del crédito. Es más, pensamos que si esta vía no se admite, muchas de las posibilidades que tiene la tarjeta de expandirse se verían frenadas pues las entidades emisoras no pueden arriesgar una acción de conocimiento ordinario que de común dura mucho tiempo para recuperar sus créditos. Al contrario, debe hacerse esto por la vía más rápida para la salud del propio sistema.
La doctrina y la jurisprudencia están contestes, en su gran mayoría con esta posición…".
Ahora bien, no es menos importante, analizar si se han cumplido los requisitos exigidos por la Ley, para la procedencia de la excepción de inhabilidad. Sobre el punto, el Prof. Doctor Hernán Casco Pagano en su obra "Código Procesal Civil, Comentado y Concordado", La Ley Paraguaya S.A., año 2004, Sexta Edición, Tomo II, p. 873, comentado el art. 462 del CPC, dice: "… 1. Excepciones Admisibles… 6. Inhabilidad; La excepción de inhabilidad se refiere al carácter del título, es decir a las condiciones indispensables que debe reunir para que tenga fuerza ejecutiva, de acuerdo con la ley.
6.1. Procedencia: El título es inhábil cuando:
6.1.1. No figura en la enumeración de los arts. 448 y 449 del CPC.
6.1.2. No contiene una obligación exigible de dar cantidad líquida de dinero (art. 439 CPC).
6.1.3. Quien lo ejecuta no es el titular de la obligación o se lo ejecuta contra quien no es el deudor.
La excepción de inhabilidad de título es improcedente si no se desconoce la deuda, salvo que se funde en la falta de exigibilidad de la obligación por no haberse cumplido el plazo o la condición".
Que la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha dejado establecido que: "… Si bien el estado de cuenta es un elemento central en el contrato de tarjeta de crédito y es instrumento base de reclamación de pago, en caso de incumplimiento por parte del usuario, tal instrumento sólo tendrá fuerza ejecutiva si la ley le da ese carácter". (TApel. Civ. y Com., Asunción, sala 3, 2003/09/23 Citibank NA Mastercard c. González Caballero, Julio Alberto (Ac. y Sent. N° 102) La Ley Revista Jurídica Paraguaya. Año 2003".
Que, atento a las constancias de autos, las consideraciones que anteceden, las disposiciones legales y opiniones doctrinarias referidas me permiten llegar a la conclusión que la sentencia apelada se halla ajustada a derecho y en consecuencia la misma debe ser confirmada por este Tribunal, imponiendo las costas al apelante, conforme lo establecido en los arts. 192 en concordancia con el art. 203 inc. a) del CPC. Es mi voto.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Cuarta Sala, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA Nº 7
Asunción, 11 de marzo de 2008
VISTO: Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL,
CUARTA SALA,
RESUELVE:
1.- DECLARAR desierto el recurso de nulidad interpuesto.
2.- CONFIRMAR, la SD N° 1115 de fecha 07 de diciembre de 2001, dictada por la Señora Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno, conforme los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.
3.- IMPONER las costas a la parte apelante.
4.- ANOTAR, registrar, notificar por cédula y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ante mí:
Lidia Báez Fleitas.- Sec.
Eusebio Melgarejo Coronel.-
Basilicio García Ayala.-
Arnaldo Martínez Prieto.-
(CZ)
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