En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días diez y ocho del mes de junio del año dos mil ocho, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Tercera Sala, Neri E. Villalba Fernández.- María Mercedes Buongermini Palumbo.- Arnaldo Martínez Prieto, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “MONTIEL VDA. DE GIMÉNEZ, LIDIA CASTILLO C. COOPERATIVA COLONIZADORA MULTIACTIVA FERNEHEIM LTDA.”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Tercera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIÓN:
1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?
2ª) En su caso, ¿se dictó conforme a derecho?
1ª cuestión: El Dr. Villalba Fernández dijo: El recurrente al no haber fundado este recurso interpuesto, y siendo, los agravios vertidos por el mismo en sustento de éste recurso pudiendo ser resuelto por vía de la apelación también ejercitada, debiendo por ende ser declarado desierto al no haberse constatado en la resolución examinada vicios u omisiones procesales de naturaleza solemne o formal que autoricen a éste Tribunal a una declaración de nulidad de oficio, conforme lo establecen los arts. 15 inc. b), 113 y 404 del CPC.
La Dra. Buongermini Palumbo manifestó: El recurrente no fundamentó el recurso de nulidad por él interpuesto, sin embargo, existen vicios, no notados por ninguna de las partes, que resultan de tal gravedad que ameritan el análisis oficioso ex art. 113 del CPC.
Del escrito de promoción de demanda y del poder general presentado a fs. 1/3 surge que la poderdante -Sra. Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez- se presenta en juicio -a través de abogado procurador- por sí y como representante de sus menores hijos J. M., C. R., y S. M. G. C. a promover demanda ordinaria por indemnización de daños y perjuicios contra la Cooperativa Colonizadora Multiactiva "Fernheim", pero en la primera providencia de fecha 26 de febrero de 2001 (fs. 29) el inferior tuvo por iniciada solamente la demanda promovida por la Sra. Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez no así la de sus menores hijos. Por tanto, éstos no eran parte del proceso. Resulta, pues, improcedente y contrario a las normas procesales el reconocimiento de la personería de los hijos S. M. y C. R. G. C. en fecha 9 de agosto de 2005, cuatro años después de haberse iniciado el juicio, pero, como dicho acto fue consentido por ambas partes, cualquier deficiencia a este respecto quedó subsanada. Asimismo, la sentencia en cuestión adolece de un insalvable vicio de congruencia dado que en virtud de la providencia inicial y de los reconocimientos posteriores, las únicas partes reconocidas eran: la Sra. Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez, y sus hijos S. M. G. C. y C. R. G. C. y luego, a pesar de que solo ellos eran parte, en el considerando de la sentencia el inferior dice que en autos se presenta la Sra. Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez, en nombre propio y en representación de sus menores hijos S. M., C. R. y J. M. G. C. Es decir, el menor J. M. G. C., quien nunca fue reconocido en autos, ya sea por no haber cumplido la mayoría de edad o por otras razones, no puede ser incluido en el considerando. También es incongruente el segundo punto de la parte resolutiva de la sentencia en virtud de que a pesar del expreso reconocimiento de los dos hijos mayores de la actora, el a quo solo rechaza la demanda de indemnización planteada por la Sra. Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez. Por lo expuesto precedentemente, corresponde anular parcialmente la sentencia apelada y en consecuencia reconocer a la Sra. Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez y sus hijos S. M. y C. R. como parte actora en el presente juicio.
El Dr. Martínez Prieto manifestó: Adherirse al voto de la Miembro que antecede.
2ª cuestión: El Dr. Villalba Fernández dijo: Por la Sent. Apelada N° 72 de fecha 21 de febrero de 2007, la instancia anterior resolvió: "1) Rechazar el incidente de redargución de falsedad deducido por la actora contra el parte policial del accidente de tránsito de la Policía Caminera y contra la Res. N° 318 de fecha 4 de noviembre de 1999, dictada por el Juzgado de Faltas y Contravenciones de la Policía Caminera, por improcedente. 2) Rechazar, la presente demanda de indemnización de daños y perjuicios planteada por Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez, contra la Cooperativa Colonizadora Multiactiva Fernheim Limitada, de acuerdo a los fundamentos esgrimidos a lo largo de la presente resolución. 3) Imponer las costas a la actora, de conformidad al art. 192 del CPC. 4) Anótese...".
De dicha sentencia recurre la parte actora y presenta su escrito de expresión de agravios, que obra a fs. 372/379 manifestando que: "... Primer Agravio... Así las cosas, el a quo no ha considerado la impugnación referente a la forma en que ocurrieron los hechos, deteniéndose en exclusivo con respecto a la jurisdicción territorial de la Policía Caminera actuante (que según los testigos nunca estuvieron en el lugar de los hechos) y a la impugnación de la sentencia recaída en sede administrativa de la Policía Caminera. La falsedad del documento en cuestión (parte policial) ha quedado fehacientemente demostrado, con los testigos calificados... quienes en forma conteste han afirmado que el camión semi remolque marca Volvo ha tomado parte del carril contrario por donde circulaba el Sr. Bernardino Giménez al mando de su camioneta marca Ford F-100, chocando el camión semi remolque a la camioneta, para posteriormente arrastrarlo yendo a parar en el lecho mismo del arroyo Ypucú, quedando la camioneta y el conductor debajo del tremendo camión, por cuya consecuencia se produjo la muerte del Sr. Bernardino Giménez, quedando totalmente inservible la camioneta marca Ford "F-100"... En cuanto a la supuesta pericia de liquidación de siniestro diligenciada en autos, a parte de no ser la pericia especializada para estos tipos de casos (accidente de tránsito), no es otra cosa que un dictamen hecho a la medida de la parte accionada, plagadas de incongruencias y convirtiéndose los supuestos peritos, en alguna parte del dictamen, en verdaderos adivinos, con tal de favorecer a la parte demandada... Segundo Agravio... Nada mas desacertado las conclusiones del Juez sentenciante, al basar su resolución en exclusividad en "Dictamen" pericial de liquidación de siniestro, ya que cualquier entendido en cuestiones de accidentes de tránsito, puede aseverar que el documento elaborado por la firma SAIA Asesores Consultores Asociados S.A. (perito designado en autos), no es la especialidad de la pericia que puede llevar al esclarecimiento de un accidente de tránsito, y mucho menos puede llevar a una decisión judicial en un litigio como en el caso de autos, siendo lo que corresponde era disponer la realización de una pericia en accidentología y de liquidación de siniestro,... Con las declaraciones testificales de los Sres. Mario Alfredo Toledo, Sindulfo Luján, Teodocio Martínez Aquino e Isabelino Luján Pérez, se ha comprobado en forma fehaciente que el accidente de tránsito ocurrido en fecha 7 de septiembre de 1999, siendo las 19:00 horas, en la altura del Km. 24 de la Ruta Nacional N° 1, Mariscal Francisco Solano López, protagonizada por el camión Marca Volvo Chapa N° S-95530 del Municipio de Mariscal Estigarribía en la parte de la cabina, propiedad de la Cooperativa Colonizadora Multiactiva Fernheim Limitada, conducido en el momento del accidente de tránsito por el Sr. Hartmut Warquentin Mantles, y la camioneta marca Ford F-100, con Chapa N° H-57317 del Municipio de San Miguel, Misiones conducido en el momento del accidente por el Sr. Bernardino Giménez Martínez; se produjo por culpa exclusiva del Sr. Hartmut Warquentin Mantles conductor del mencionado camión marca Volvo y que al llegar a la altura de la Ruta Nacional N° 1, tomó la parte del medio de la calzada (gran parte del carril contrario), aprestándose a cruzar el puente sobre el arroyo Ypucú, con una velocidad extremadamente rápida, no prudencial y con luz alta, con la cual encandiló al Sr. Bernardino Giménez Martínez, quien se desplazaba al mando de la camioneta marca Ford F-100 con dirección sur a norte...". Termina su exposición con la formulación del petitorio de rigor.
La contraparte, representado por el Abog. R. S. N., contesta el traslado de los agravios de la parte actora fundando la defensa de la sentencia recurrida en los siguientes términos: "... Con relación al parte policial de la Policía Caminera, instrumento público éste, la parte actora ha redargüido de falso dicho documento limitándose única y exclusivamente a deducir dicha redargución de falsedad, sin siquiera intentar probar la referida redargución en toda la etapa probatoria... la autoridad competente, el Sub Jefe de la Zona Máximo Coronel, e Inspector Ayudante, a la fecha de rendir testimonio en autos, constituido en el lugar del accidente ha redactado el parte policial y el pertinente croquis conforme a las averiguaciones y rastros del accidente, que dicha autoridad observaría,... mal puede la contraria agraviarse de la resolución dictada por el Juzgado rechazando el incidente de redargución de falsedad contra el parte policial del accidente de tránsito de la Policía Caminera, y contra la Res. N° 318 de fecha 4 de noviembre de 1999 dictada por el Tribunal de Faltas y Contravenciones de la Policía Caminera por no ser supuestamente labradas por la autoridad competente, cuando que como se tiene manifestado en un párrafo anterior, la propia demandante reconoce expresamente la competencia de las autoridades intervinientes en el accidente, y ratificado esto ante el Juzgado por el Inspector Ayudante Máximo Coronel... La contraria se agravia igualmente de las conclusiones del Juez sentenciante, en cuanto se refiere a la prueba pericial... Que el Juzgado, por AI N° 817, de fecha 27 de mayo de 2002, 1- Ha dado por decaído el derecho que ha dejado de usar la actora para proponer perito de su parte; 2- Designa perito único a la empresa SAIA Asesores Consultores Asociados S.R.L... 3- Aprueba los puntos de la pericia ofrecida e indicados en dicha resolución y 4- Señala un plazo de diez días para que el perito presente su informe... en ningún momento procesal en primera instancia, la accionante ha cuestionado en absoluto la prueba pericial que se diligenciara en autos... No solo que la adversa no ofreció dicha prueba, sino además ha consentido todas y cada una de las actuaciones procesales... Que con relación a las pruebas testificales rendidas en autos por los señores... el juzgador ha analizado exhaustivamente la declaración de los mismos, en las contradicciones en que cayeron, en la poca seriedad de los referidos relatos y principalmente en el hecho de que ha quedado demostrado fehacientemente en autos de que al momento de producirse la colisión de los vehículos involucrados en el accidente que nos ocupa, no han existido testigos presenciales, extremo este demostrado por instrumento y ratificado posteriormente en audiencia por la autoridad competente que se apersonó en el lugar del accidente al producirse el mismo... Todas las etapas del proceso en primera instancia se hallan preclusas, es decir, suponiendo que la contraria hubiere tenido derecho a objetar algunas de las actuaciones, pruebas y/o resoluciones que se realizaran, diligenciaran y/o dictaran durante la tramitación del juicio en primera instancia para suplir su propia negligencia y/o desidia, resulta a todas luces improcedente". Concluye su contestación, formulando el petitorio correspondiente.
De las constancias de autos, y a los efectos de reexamen de la sentencia en alzada, se debe partir del análisis de la ocurrencia o no del hecho y su vínculo causal con la parte demandada. En ese sentido, del relato de la ocurrencia del hecho por la parte actora (accidente de tránsito), el reconocimiento del hecho por la parte accionada, las pruebas documentales obrantes en autos (informe de la Policía Caminera, resolución del Juzgado de Faltas y Contravenciones, tomas fotográficas e informe pericial) y las manifestaciones de los testigos declarantes, se concluye fehacientemente que en fecha 7 de septiembre de 1999, siendo aproximadamente las 19:00 horas ocurrió un accidente de tránsito a la altura del Km. 248 de la Ruta N° 1 Francisco Solano López, circunstancia en el cual falleciera el Sr. Bernardino Giménez Martínez, conductor de la camioneta marca Ford F-100, colisionando con el camión marca Volvo semi remolque, conducido por el Sr. Hartmut Warquentin Mantles, dependiente de la Cooperativa Colonizadora Multiactiva Fernheim Limitada.
Con respecto al tema de decisión que le convoca a este Tribunal, cual es el establecer el nexo causal entre víctima, hecho y demandado, que tuviera por conclusión la desestimación de la presente acción de indemnización de daños y perjuicios, cabe en primer lugar, dilucidar el primer agravio de la parte recurrente cual es el rechazo del incidente de redargución de falsedad del parte policial de la Policía Caminera y su consecuente Res. N° 318 de fecha 4 de noviembre de 1999, del Juzgado de Faltas y Contravenciones del citado órgano.
A ese respecto, haciendo un análisis de ambas instrumentales y su valor jurídico en este proceso corresponde disponerse a lo establecido en el art. 383 del CC paraguayo que dice: "El instrumento público hará plena fe mientras no fuere argüido de falso por acción criminal o civil, en juicio principal o en incidente, sobre la realidad de los hechos que el autorizante enunciare como cumplidos por él o pasados en su presencia.", asimismo, el art. 384 del mismo cuerpo legal establece que: "Los jueces pueden declarar de oficio la falsedad de un instrumento público presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones en partes esenciales.". En este caso, en lo que guarda referencia a la validez de ambos instrumentos por ser originarios de oficina pública del Estado ellos son considerados instrumentos públicos. Ahora bien, una cuestión es la calidad del instrumento y otra es su validez, ella se encuentra condicionada por los presupuestos previstos en el art. 376 del CC paraguayo, que atendiendo a la intervención realizada por la Policía Caminera en el lugar del hecho al momento de su ocurrencia, esa actuación se encuentra enmarcada dentro de la jurisdicción y facultades conferidales a esa institución por las leyes nacionales.
A parte de ello, para que la apreciación del valor instrumental del parte policial y la resolución del Juzgado de Faltas y Contravenciones puedan ser valoradas con más fuerza la misma parte agraviada debía de haber realizado mucho más procesalmente que la simple invocación de su desvalor. Todo ello, nos lleva a conclusión que ambos instrumentos públicos no han perdido su valor probatorio sobre la realidad de los hechos que el agente público haya enunciado como cumplidos por el. Por tal motivo, es criterio de este Miembro preopinante que la sentencia apelada debe ser confirmada en num. 1 en cuanto se refiere al incidente de redargución de falsedad.
Entrando al análisis de establecer el nexo causal y la responsabilidad de la parte demandada, la definición de tales elementos que forman la acción indemnizatoria solo pueden ser aclarados en base a los elementos probatorios diligenciados en el juicio, que en este caso se encuentran formados por: 1) el relato del hecho por la parte actora; 2) las tomas fotográficas adjuntadas; 3) el relato de los testigos presenciales del hecho; 4) el parte policial de los agentes intervinientes y; 5) el informe técnico pericial practicado.
En cuanto, al relato de la parte actora en la forma en que ocurriera el hecho, este necesariamente debe estar reforzado por los medios probatorios que corroboren tales aseveraciones. Vemos así, que la parte accionante ha agregado con su escrito de presentación cierta toma fotográfica del hecho ocurrido y reforzado con los testigos propuestos que hacen a su pretensión. En cuanto, a esas tomas fotográficas ellas no son concluyentes para definir el nexo causal y el grado de responsabilidad de la parte demandada, que tan solo, determinan la gravedad del accidente. En lo que se refiere a los testigos de la parte actora, éstos, si bien presenciaron el hecho no pueden con precisión determinar las causas que motivaron el acontecimiento, solo se limitaron a manifestar que efectivamente se encontraban en el especio y tiempo de la ocurrencia del hecho, resaltándose, el mismo relato de aquellos testigos que han manifestado que vieron el accidente, pero precisamente no pueden determinar las causas que motivaron la colisión entre ambos vehículos.
En lo que se refiere, al parte policial de la Policía Caminera y de la pericia técnica practicada, corresponde sean analizadas conjuntamente por guardar relación estrecha entre ambos. Es así, que el parte policial relata el hecho en la misma forma y circunstancia que el informe pericial, al decir, que ambos automotores circulaban por sus correspondientes carriles en sentido contrario que al momento de la colisión la camioneta Ford F-100 ingresó al carril donde transitaba el camión Volvo semi remolque, por circunstancias no observadas en detalle por ningún testigo pero que presumiblemente se debió al desprendimiento del seguro del capot de la camioneta que ocasionara su levantamiento obstruyendo la visual de su conductor que motivado, presumiblemente en su desesperación ingresó al carril donde transitaba el camión. Ello tiene sentido si se observan las tomas fotográficas en donde no se detallan rastros de colisión en el camión en su costado izquierdo coincidente con el lado de tránsito de la camioneta. Ello necesariamente debía ocurrir así porque a pesar del relato de la parte actora, que el camión ingresó en el carril donde transitaba la camioneta es indudable que tendría que dejar rastros de colisión el costado izquierdo del camión. Es relevante también, la observación que hace el informe pericial en cuanto se refiere al estado del capot de la camioneta, que a pesar del tremendo impacto que sufriera ese vehículo no se compadece con el estado en que quedó el mencionado capot, que se observa en las tomas fotográficas mucho mas íntegro que el resto de la camioneta. Lo cual, nos lleva a concluir que fue la camioneta Ford F-100 la que ingresó en el carril donde circulaba el camión Volvo semi remolque, que ante tales circunstancias le exime de responsabilidad al conductor del camión como también a la empresa a la que pertenece.
En conclusión, de todo el criterio expuesto precedentemente, y al no poderse establecer el nexo causal y la responsabilidad de la parte demandada, corresponde sea confirmada en todas sus partes la sentencia recurrida.
En cuanto a las costas ellas deberán ser impuestas a la parte perdidosa de conformidad a lo dispuesto en el art. 203 del CPC.
La Dra. Buongermini Palumbo manifestó: En autos se discute la acción de indemnización de daños y perjuicios proveniente de un accidente de tránsito, del que resultara víctima el Sr. Bernardino Giménez Martínez. Se objeta aquí la culpabilidad del accidente.
En el caso traído a estudio nos encontramos ante un siniestro ocurrido entre una camioneta Ford F-100 conducida por la víctima fatal -Sr. Bernardino Giménez Martínez- color gris, modelo año 1986 con chapa N° H-57317 y un camión semi-remolque Marca Volvo color blanco, modelo año 1997 con chapa N° S-95530 que circulaba al mando del Sr. Martmut Warquentin, empleado de la Cooperativa Colonizadora Multiactiva Fernheim S.A. El accidente se produjo en fecha 7 de septiembre de 1999 en el Km. 248 de la Ruta 1 Mcal. F. S. López, San Patricio, Misiones, alrededor de las 18:30 hs. donde la camioneta del demandado se desplazaba sobre la ruta en dirección capital-interior y el vehículo del Sr. Bernardino Giménez Martínez en sentido contrario y, una vez ocurrido el accidente el vehículo de la víctima quedó atrapado debajo del camión semi-remolque y cayeron al río Ypucú.
Antes de abocarnos al estudio de los hechos alegados y probados tendientes a imputar la culpa, debemos mencionar que el parte policial (fs. 39) no proporciona mayor claridad sobre los sucesos, dada su deficiente redacción. En ese menester debe mencionarse que, si bien éste constituye un instrumento público a tenor del art. 375, inc. b) del CC y por tanto hace plena fe, solo reviste tal carácter de fehaciencia en aquellos hechos o sucesos que el funcionario constató o en los que intervino personalmente. Del parte policial no puede precisarse si fue redactado inmediatamente luego del accidente o con un intervalo de tiempo mayor. En efecto, el siniestro se produjo en fecha 7 de septiembre de 1999 en el Pueblo San Patricio, Ruta N° 1 -Mcal. S. López- Km. 248 y sin embargo, el encabezado del parte policial dice "San Lorenzo, 15 de septiembre de 1999", sin dejar constancia de la hora en que se constituyó en el lugar el oficial público. Así pues, esta no esclarece las dudas en cuanto al modo en que pudieran haber sucedido los hechos; para agravarlo, fue redactado solo ante la presencia del conductor del semi-remolque dado que el conductor de la Ford F-100 había fallecido en el accidente. Es decir, pues, que no todas las circunstancias del accidente fueron apreciadas directamente por el funcionario público y por tanto, en resumidas cuentas solo lo constatado personalmente por el oficial tiene plena fe, en tanto que los hechos que no fueron constatados o presenciados por el mismo, no lo tendrán. Por ello debemos tomar en especial consideración las otras constancias del expediente, para poder determinar el grado de culpabilidad de los protagonistas de la colisión.
Luego debemos señalar que el hecho de que en el parte policial diga "... a falta de testigos presenciales...", no necesariamente implica que no existieron absolutamente testigos, sino tan solo significa que el oficial no los encontró al momento de practicar sus averiguaciones. Así pues, los agravios de la demandada a este respecto no tienen fundamento.
Entre las otras pruebas relevantes encontramos fotografías del momento posterior al accidente, absolución de posiciones del representante de la Cooperativa Colonizadora Fernheim Ltda. y de la Sra. Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez -actora y esposa del causante-, declaraciones testificales de cuatro testigos presenciales, del Oficial Máximo Coronel, reconocimiento judicial y una pericia realizada por un liquidador de siniestros, elaborada por la Empresa S.A.I.A. Consultores Asociados S.R.L. Aquí debemos decir que la absolución de posiciones del Sr. Gerhard Klasgeri Boschmann y de la Sra. Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez son insustanciales para esclarecer la culpabilidad del accidente dado que ninguna de estas dos personas estuvieron presentes al momento del siniestro.
Ahora analizaremos la eficacia probatoria de la prueba pericial; ella es un dictamen no vinculante, previo estudio de los eventos controvertidos en juicio, realizado por un experto en el tema a fin de aclarar los hechos al Juez para que éste pueda llegar a sus propias conclusiones. En ningún caso el informe pericial puede concluir sobre la culpabilidad de los sujetos ni mucho menos juzgar los hechos porque esa es una facultad exclusiva del juzgador. En cuanto a la pericia obrante a fs. 260/277 de autos de la Empresa SAIA Asesores Consultores Asociados S.R.L., debemos decir que poco puede aprovecharse de dicho dictamen dado que en el mismo informe el propio perito dice que no tuvo acceso a las partes dañadas de los dos vehículos y que su dictamen estuvo basado exclusivamente en las imágenes fotográficas obrantes en autos. Amén de ello, no es poco relevante la circunstancia de que el análisis fue realizado en el año 2002, vale decir, tres años después del siniestro y las conclusiones y observaciones técnicas fueron realizadas en base a piezas totalmente irreconocibles y dañadas del vehículo Ford F-100. Agregamos también que según el parte policial, la camioneta Ford F-100 se encontraba desarmada y con la chapería totalmente destrozada al igual que el motor y la parte mecánica dado que el rodado había quedado debajo del semi-remolque y en el arroyo Ypucú, el cuerpo y las partes del vehículo pudieron ser levantados recién a las 01:30 hs. cuando que el accidente se produjo alrededor de las 18:30 hs. Esto nos lleva a la conclusión de que las partes de la camioneta Ford F-100, que pueden observarse en la foto, no son necesariamente las partes enteras de la camioneta, dado se puede concluir, de lo antedicho, que después del siniestro, para poder remover el cadáver de la víctima se tuvo que cortar la chapería y desarmar el rodado. En efecto, la pericia no se realizó ni con las evidencias físicas materiales ni en el lugar del siniestro, razón por la cual esta pericia deviene insuficiente para esclarecer los hechos. Por ende, la pericia no logró probar de forma fehaciente la tesis de la demandada de que la colisión fatal se produjo por el desprendimiento del capó obstaculizando la visibilidad de la camioneta Ford F-100.
Ahora bien, en el parte policial (fs. 39), el mismo conductor del camión semi-remolque reconoció que circulaba "... a una velocidad presumiblemente no prudencial..." y que momentos antes del accidente "... aplicó el sistema de freno de su rodado, pero no pudo detener la marcha del mismo por la velocidad que desarrollaba en ese instante en una pendiente cuesta abajo y la escasa distancia disponible yendo a chocar en forma frontal por la mencionada camioneta arrastrándola hasta posteriormente precipitarse en el arroyo Ypucú existente en el lugar, quedando dicha camioneta y su conductor atrapado debajo del citado camión..." (sic). Esta declaración del conductor sirve de mero indicio dado que si bien está redactada dentro del parte policial, no constituye una testifical con las formalidades pertinentes, pues no fue rendida en juicio ni ante el Juez competente; por lo demás, la circunstancia aludida no fue percibida directamente por el oficial, por lo que no hace plena fe.
En cuanto a las pruebas testificales rendidas en autos a fs. 109, 111, 113 y 115, de forma unánime el Sr. Mario Alfredo Toledo, taxista que conducía aproximadamente 60 metros delante de la Ford F-100, y los Sres. Sindulfo Lujan e Isabelino Lujan Pérez, quienes conducían una motocicleta detrás de la camioneta Ford F-100, manifestaron que el camión semi-remolque marca Volvo venía a una velocidad muy alta, por el medio de la calzada y con luz alta. Entonces, lo único que podemos afirmar con seguridad es que el conductor del camión semi-remolque venía a una velocidad imprudente, imposibilitando un control absoluto sobre su vehículo. Ahora, los testigos Mario Alfredo Toledo (fs. 109), Sindulfo Lujan (fs. 111) e Isabelino Lujan (fs. 115) sostuvieron en sus declaraciones, que la camioneta Ford F-100 ya había cruzado al menos cincuenta metros el puente en dirección sur cuando fue embestida por el camión semi-remolque. Tanto del parte policial como de las restantes probanzas surge que el impacto en el semi-remolque Volvo se dio en el costado derecho, lo que nos lleva a presumir que el semi-remolque Volvo efectivamente circulaba fuera de su carril, de otro modo no se entendería esta forma de colisión. En efecto, solo entendiendo que iba por la mitad de la calzada y que debido a su alta velocidad no pudo frenar, y que intentó evadir al vehículo que venía en el carril contrario, puede explicarse que colisiona lateralmente con la camioneta Ford F-100 y la arrastra, destruyendo el puente y cayendo al arroyo Ypucú. En conclusión, corresponde imputar la culpa al conductor del semi-remolque de propiedad de la Cooperativa Colonizadora Fernheim Ldta.
Determinada la culpabilidad, pasemos a continuación a la valoración de la entidad del daño y los rubros de la indemnización de daños y perjuicios. En cuanto a los daños, debemos tener por cierto el hecho de la muerte de la víctima, pues ha sido probado con el correspondiente certificado de defunción. Como ya mencionamos cuando tratamos la nulidad, los sujetos activos de la indemnización son la Sra. Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez, S. M. G. C. y C. R. G. C., no así el menor J. M. C. G. dado que no fue reconocido como parte en el proceso. La actora, en el escrito de promoción de demanda solicita la suma de Gs. 369.600.000 en concepto de "vida útil y chance productiva" (lucro cesante) (fs. 26), Gs. 184.800.000 de daño moral y la suma de Gs. 50.400.000 en concepto de daño emergente por tener que contratar a otra persona para los trabajos domésticos más la total destrucción de la camioneta Ford F-100 que asciende a la suma de Gs. 15.000.000.
El lucro cesante se configura por el aumento frustrado de dicho patrimonio, es decir, las ganancias que se dejaron de percibir. Estas ganancias, para configurar lucro cesante, deben ser concretas, reales y probadas en juicio; lo que equivale a afirmar que ellas deben ser ganancias seguras, con razonable expectativa de materialización y de las que el perjudicado por el ilícito contaba disponer si las cosas hubiesen seguido su curso normal y ordinario. Es decir, la ganancia debe ser cierta, y no implicar una eventualidad o mera chance. Ahora, como en autos no se ha demostrado la prestación lucrativa concreta, no cabe reconocer el lucro cesante. En consecuencia, este rubro debe ser desestimado.
Ya hemos expresado en jurisprudencia anterior que es menester distinguir el lucro cesante de las pérdidas eventuales que se causan iure propio a quien se encontraba en una cierta situación que le brindaba ciertas ventajas económicas y que, de proseguir más o menos inalterada, habría de seguir proporcionándolas en el futuro. A esto se denomina pérdida de chance. Las eventuales incorporaciones patrimoniales no constituyen ganancia esperada, sino una expectativa más o menos probable de un posicionamiento económico determinado. Es en este carácter que han de subsumirse los daños reclamados por la actora y erróneamente nominados como lucro cesante, atendiendo a la descripción que de ellos se hace en la demanda. Esta incorporación patrimonial le correspondería a la viuda que tuviere comunidad de gananciales como régimen patrimonial del matrimonio, a la concubina o quien se viere privado de su fuente principal de sustento, como consecuencia del deceso de la víctima. No se puede ignorar ni soslayar en el análisis de este rubro, la realidad social del contexto en el que se encuentran los demandantes -la esposa y los dos hijos-. Es sabido que la mayoría de las mujeres casadas o en uniones de hecho realizan su principal actividad productiva en sus hogares y que a tal fin sacrifican total o parcialmente cualquier posibilidad de empleo remunerado. En estas condiciones su sustento depende de los ingresos que obtenga su cónyuge o compañero. Esta situación es condición común en la sociedad paraguaya, por consecuencia de cómo está estructurada culturalmente. Se puede, pues, presumir que la accionante dependía económicamente del occiso, hecho que por otra parte se alega en la demanda y no se niega expresamente en la contestación. A fin de establecer ésta, debemos examinar las constancias de autos. La accionante sostuvo que el occiso era panadero. Pero tal circunstancia no fue probada. Así pues, debemos estimar los ingresos eventuales que pudiera haber percibido la víctima en su actividad productora ordinaria en base a la menor remuneración posible, representada por el salario mínimo. Para proceder a la estimación ideal del cálculo debemos tener presente que la vida útil de un individuo alcanza a unos 65 años, según estadísticas poblacionales harto conocidas, y conforme con los documentos agregados en autos, el causante tenía 42 años, tenemos una estimación aproximada 23 años de productividad. Atendiendo a ese tiempo y al monto del salario mínimo del causante, podría haber producido un ingreso promedio de Gs. 294.629.061. En dicho monto debe ser calculada la porción de gananciales de la Sra. Lidia Castillo Montiel de Giménez -50 %-, la cual asciende a la suma de Gs. 145.301.868. Luego debemos calcular la pérdida de chance de los menores hijos, S. M. y C. R. G. C., hasta la mayoría de edad de cada uno dado que hasta ese momento el padre debía contribución alimenticia, que por analogía a la prestación alimentaria podrá abarcar hasta un 25 % del 50 % de los haberes eventuales del Sr. Bernardino Giménez. Dicho porcentaje será compartido por todos los hijos durante la minoridad, por ende, debemos calcular la porción de cada uno en dicho lapso. De las constancias de autos surge que S. M. G. C. llegó a la mayoría de edad en diciembre del año 2001 y C. R. G. C. en agosto del año 2003; por ende, hasta el año 2001 en el cual ambos eran menores, corresponde dividir el porcentaje del 25 % en dos, lo cual arroja la suma de Gs. 2.415.313 (sic) para cada uno. Ahora, como C. R. G. C. llegó a la mayoría de edad en el año 2003 la porción de las ganancias eventuales del Sr. Bernardino Caballero (sic) la recibe por completo en el porcentaje antedicho del 25 % lo cual arroja hasta la fecha antedicha arriba a la suma de Gs. 4.572.970 (sic) en concepto de pérdida de chance. En consecuencia, corresponde estimar la pérdida de chance de S. M. G. C. en la suma de Gs. 2.415.313 (sic) y la suma de Gs. 6.988.283 (sic) para C. R. G. C.
Ahora pasaremos a estudiar el daño emergente. El daño emergente implica una pérdida patrimonial, una disminución de los haberes del damnificado producida como consecuencia del ilícito. Tenemos por cierta la destrucción total de la camioneta Ford F-100 de propiedad del causante conforme con las fotografías agregadas en autos, el parte policial y la pericia, por ende, es posible valorar prudentemente su pérdida total, lo cual se hace en la suma de Gs. 15.000.000 en concepto de daño emergente.
En último término debemos abocarnos al rubro del daño moral. Sabido es que es el resarcimiento de toda lesión a las esferas espirituales del ser humano; importa el daño psíquico, el estético, el daño a la vida de relación, en síntesis es toda modificación disvaliosa del espíritu susceptible de causa una perturbación en él. El daño moral admitido por nuestro Código Civil es siempre iure proprio, vale decir, no se encuentran aquí en juego las afecciones del difunto, sino las de aquéllos que han sentido su pérdida. En este sentido, el Código Civil permite que sean indemnizables solo los perjuicios morales causados a los herederos forzosos, no a otros deudos parientes o amigos que, si bien pudieran también de hecho sentirse afectados moralmente por el hecho, son excluidos expresamente por la Ley como legitimados activos al cobro de una indemnización civil. La Sra. Lidia Castillo Montiel de Giménez es la esposa de la víctima y S. M. G. C. y C. R. G. C. son los hijos del causante, y por ende con derecho de herederos forzosos. Por ende, el rubro de daño moral es procedente. En cuanto a su cuantificación, se ha señalado ya en anteriores fallos que la determinación de un monto en dinero que compense los daños morales es dificultosa, especialmente tratándose de casos como el presente, en el que se ha producido la pérdida de una vida. Pero la mera dificultad en la valuación del daño no puede ser óbice para su reconocimiento. Aquí estamos frente a perjuicios inmateriales, por ende su valoración no puede hacerse con criterios referidos a daños materiales. Sin embargo, esta circunstancia no hace al daño moral incompensable. Muy por el contrario, la doctrina y la jurisprudencia actuales han sostenido reiteradamente su indemnizabilidad, precisamente con los argumentos ya señalados. Así Von Ihering ha sostenido: "... cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del "derecho"; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras, que lo distraigan y le hagan olvidar o mitiguen los padecimientos sufridos. El mérito indemnizatorio en concepto de daño moral a la víctima directa o indirecta no tiene carácter de "sanción" -en el sentido de pena privada-, sino un carácter "satisfactorio" o resarcitorio. En algunos fallos se dijo que este carácter resarcitorio implica que el Juez debe fijar una suma de dinero que tenga alguna entidad, jerarquía o importancia, que no sea simbólica al estilo de comunidades jurídicamente evolucionadas que ven en ella satisfacción suficiente para el ofendido, ni tampoco exageradamente elevada, pues no tiene por objeto satisfacer un encono ni brindar un enriquecimiento patrimonial, sino compensar los padecimientos naturales que impone la subjetividad del agraviado (CNCiv., Sala I, 21/12/99, "Díaz de Vivar, Elisa M. c. Neustadt, Bernardo y otros", La Ley, 2000-A-305, DJ, 2000-1-998 y RCyS, 2000-879) (Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J. Presupuestos de la Responsabilidad Civil, Tomo I, La Ley, Bs. As., 2004, 1ª Ed., ps. 481/482, 49/500).
En consecuencia, y en virtud a la magnitud del daño -sentimiento por la pérdida del esposo para la Sra. Lidia Castillo Montiel de Giménez y la del padre para S. M. y C. R. G. C.-, este Tribunal considera apropiada la suma de Gs. 184.800.000 solicitado por cada una de las partes en concepto de daño moral. Así entonces, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia hacer lugar a la indemnización de daños y perjuicios por la suma de Gs. 146.425.863 en concepto de pérdida de chance para la Sra. Lidia Castillo de Giménez, Gs. 2.415.326 para S. M. G. C. y Gs. 4.701.798 para C. R. G. C.; Gs. 15.000.000 en concepto de daño emergente, más la suma de Gs. 184.800.000 en concepto de daño moral para cada una de las partes.
Por último debemos establecer los intereses. Sabido es que en los hechos ilícitos la mora corre sin interpelación, es decir, desde el momento mismo del ilícito. En cuanto al porcentaje aplicable de intereses, la jurisprudencia ha establecido en forma conteste la aplicación de un promedio del interés vigente en plaza, que es del 3 %. Entonces, se debe aplicar el 3 % de interés sobre el monto indemnizatorio desde el accidente en virtud del art. 424 del CC.
En cuanto a las costas, éstas deben ser impuestas a la perdidosa conforme con el art. 192 del CPC.
El Dr. Martínez Prieto manifestó: Adherir su voto al de la Miembro que antecede, con los mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA Nº 81
Asunción, 18 de junio de 2008.
VISTO: Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL,
TERCERA SALA
RESUELVE:
1.- ANULAR PARCIALMENTE la resolución recurrida, en consecuencia, reconocer a la Sra. Lidia Castillo Montiel Vda. de Giménez y sus hijos S. M. y C. R. como parte actora en el presente juicio.
2.- REVOCAR, la sentencia apelada y en consecuencia,
3.- HACER LUGAR a la indemnización de daños y perjuicios por la suma de Gs. 146.425.863 en concepto de pérdida de chance para la Sra. Lidia Castillo de Giménez, Gs. 2.415.326 para S. M. G. C. y Gs. 4.701.798 para C. R. G. C.; Gs. 15.000.000 en concepto de daño emergente, más la suma de Gs. 184.800.000 en concepto de daño moral para cada una de las partes.
4.- IMPONER las costas a la parte perdidosa.
5.- ANÓTESE, regístrese y remítase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-
Ante mí:
Pablo Costantini.- Sec.
Neri E. Villalba Fernández.-
María Mercedes Buongermini Palumbo.-
Arnaldo Martínez Prieto.-
(CZ)
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