En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días catorce del mes de mayo del año dos mil nueve, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, segunda sala, Juan Carlos Paredes Bordón.- Gerardo Báez Maiola.- María Sol Zuccolillo Garay de Vouga, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “COPEL. S.A. C. EMPRESA DE TRANSPORTE TRANSRED S.A. S/ INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, segunda sala, resolvió plantear y votar las siguientes
CUESTIÓNES:
1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?
2ª) En caso negativo ¿está ajustada a derecho?
1ª cuestión: El Dr. Paredes Bordón dijo: El recurso de nulidad no ha sido fundado en el memorial de fs. 299 de autos. Al no advertirse en la sentencia impugnada, vicios de forma o violaciones a las solemnidades impuestas por la Ley, este recurso debe ser declarado desierto.
Los Dres. Báez Maiola y Zuccolillo Garay de Vouga manifestaron: Votar en igual sentido.
2ª cuestión: El Dr. Paredes Bordón dijo: Por la sentencia objeto del recurso, SD N° 532 de fecha 9 de julio de 2007, el a quo resolvió: "No hacer lugar, con costas, a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por la firma COPEL S.A. contra la firma TANSRED S.A. por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución".
Contra esta decisión recurre la parte actora, expresando sus agravios en el memorial que rola de fs. 299 a 309, las cuales se centran en la inaplicabilidad de la disposición del art. 715 del CC al presente caso, en el cual el Juez se ha fundado para rechazar la demanda.
Como fundamento de su argumento, sostiene que tratándose del contrato del transporte, el art. 937 del CC, obliga al transportista a responder por la pérdida de la carga, siendo esta responsabilidad claramente objetiva, deber de custodiar la carga, y dicha obligación no puede dejarse sin efecto en virtud de una cláusula introducida en la carta de porte, por la cual se pretende exonerar al transportista por la responsabilidad para el caso de robo de la mercadería. Señala que la pauta interpretativa del art. 713 del CC, obliga a interpretar dicha cláusula en contra el predisponente, considerando que la carta de porte es un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas por la empresa transportadora.
Añade, que el principio general del art. 715 del CC, no puede regir por encima de la disposición específica del art. 937, ello por la regla del art. 7° del mismo CC, así como también la Ley 1128/97 que aprueba el Convenio sobre Transporte Internacional Terrestre, que en su art. 13 impone la obligación de contratar el seguro a las empresas transportistas.
Invoca a su favor igualmente las disposiciones de la Ley 1334/98 De Defensa del Consumidor y del Usuario, en su art. 24 la protección contractual del consumidor.
Finalmente solicita se revoque la sentencia, y haga lugar a la presente demanda, conforme a los términos del escrito inicial, con costas a la adversa.
Al contestar los agravios, la parte demandada, señala que existe una cláusula acordada con la apelante que especifica que la transportadora no es responsable en los casos de robos en virtud de que ni siquiera el estado es capaz de evitar la comisión de ese tipo de hecho. Señala que la cláusula de exoneración, se ha convertido en un elemento de uso común en los contratos de transporte, conforme se infiere de los informes de fs. 270, 272, 274, y 276, donde se especifica que el porteador queda eximido de responder en los hechos de robos si la contratante no cuenta con el seguro que cubre el valor de las mercaderías. Señala más adelante, refiriéndose a la aplicabilidad del art. 715 del CC, que la transportadora había advertido a la empresa contratante de la necesidad de contratar un seguro de las mercaderías, a lo que, según afirma la demandada, la empresa demandante respondió que la mercadería por ellos importada no era de interés para los asaltantes, acordándose, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de ambos contratantes la inclusión de una cláusula según la cual la falta de seguro impediría en los casos específicos de robos, reclamos contra la empresa transportadora. Esta cláusula, afirma, es de uso común entre los transportistas y sus clientes.
Agrega, que la pretensión de presentar el contrato entre las partes como un contrato de adhesión, contradice lo afirmado por el representante de la actora, en su absolución de posiciones, en la cual reconoció que COPEL pactó libremente las condiciones del transporte con la firma TRANSRED. Señala que a su representada, no le es aplicable ninguno de los factores de atribución de responsabilidad, afirma que fue la propia demandante con su propio obrar y con conciencia del riesgo dejó de contratar un seguro que hubiere compensado el daño a sí mismo
La autonomía de a voluntad, expresa más adelante, prevale aún contra el texto de la Ley, siempre que lo pactado no afecte el interés público o la moral.
Concluye que se ha pactado un contrato entre las partes donde existe una cláusula que exime a la transportadora de los casos de robos. La cláusula versa sobre derechos disponible de las partes, no afecta el orden público ni moral y fue acordada por dos firmas comerciales con libertad de contratación e igualdad de derechos, en la exoneración de responsabilidad pactada, hay un beneficio para COPEL, puesto que recibe un costo menor de flete al no contratar el seguro, decisión enteramente única de COPEL, y conforme al valor del flete, unos U$S 1000 con un lucro cercano al 50 % apenas, pretende que este soporte la pérdida del valor total de las mercaderías, unos U$S 20.000, lo cual considera de la mayor injusticia.
La esfera de responsabilidad del transportista no ha sido afectada, en lo que a su profesionalidad se refiere, sino que se ha pactado una cláusula particular para eventos que escapan a su posibilidad de contención, un hecho exterior a su actividad, irresistible, previsible pero con alto grado de inevitabilidad.
Finalmente, culmina su escrito solicitando la confirmación, con costas de la sentencia.
Tal la posición de las partes ante este Tribunal, en que viene a estudio la demanda promovida por la firma COPEL S.A., por medio de su representante convencional, contra la firma TRANSRED S.A.
Reclama la actora la indemnización por los daños y perjuicios sufridos a raíz de la perdida de una carga de papel, importada por la actora desde el Brasil, para cuyo transporte contrató con la empresa demandada. La pérdida de la mercadería se produjo a consecuencia del robo del camión y la carreta donde se transportaba parte de dicha carga, (de un total de 60 pallets, se robaron 33, llegando a destino sólo 27, con demoras de más de un mes, debido a que debió emitirse una nueva carta de porte).
Expresa la demandante que por su rubro comercial, desde el año 2002 ha venido contratando con la demandada el transporte internacional terrestre del papel que importa del Brasil, amparándose cada envío con una carta de porte, acompaña copias de las mismas desde el año 2002 como señala. Señala que hasta el mes de junio de 2004, no aparecía en la carta de porte, la cláusula 3 g, por la cual se exime de responsabilidad en caso de robo a la empresa transportadora, recién desde esa fecha apareció sin previa comunicación a su parte de la introducción de dicha cláusula, acompaña cartas de portes anteriores.
El hecho del robo aconteció en el mes de agosto de 2004, y el transporte se realizaba al amparo de la Carta de Porte Internacional por carretera N° BR1508-05107, cuya copia obra a fs. 13 de autos, la cual al dorso lleva impresa las condiciones generales, entre las cuales se lee la cláusula 3, que señala: "3. El transportador no será responsable por cualquier daño, pérdida, o perjuicio, directa o indirectamente imputable a, o resultante de: a, b, c, d, e, f, g: Falta de seguro de la mercancía por: robo, desvío, accidente cuya contratación será exclusivamente de responsabilidad del remitente, destinatario o consignatario, exonerando totalmente a la Empresa Transportadora de cualquier responsabilidad, incluso cuando la mercancía esté en el depósito de la misma".
Al contestar la demanda, la accionada reconoce tanto la existencia de la relación comercial previa, así como el hecho del robo acaecido en el mes de agosto de 2004, en la República del Brasil, oportunidad en que lo robado fueron el camión y la carreta donde se transportaba parte de la mercadería importada por la actora, con la mercadería incluida.
Señala que la cláusula eximente de responsabilidad para el caso de robo, fue incorporada a las condiciones generales de la carta de porte, previo acuerdo con la actora, a quien se le advirtió de la necesidad de contratar un seguro para cubrir el valor de las mercaderías, debido al aumento de los hechos delictivos de robo de camiones, con su carga en todo el Mercosur.
Específicamente señala a fs. 226 al contestar la demanda: "Advertencia a COPEL S.A. Justamente, debido al incremento de la actividad delictiva en el Mercosur, TRANSRED S.A., a través de su operador de cargas, Walter González, contacto con el Sr. Fernando Frutos, quien negociaba en nombre de COPEL, advirtiéndose que debía contratarse un seguro contra todo riesgo que cubriese el valor de los bienes transportados, cargándosele a la demandante el costo del seguro y ampliándose de común acuerdo la cláusula tercera de la carta de porte, pactándose que COPEL se encargaría de contratar el seguro referido, si lo juzgaba necesario, pues era su convicción de que los bienes por ellos importados: No eran muy requeridos por los asaltantes de camiones, -a decir del propio representante de COPEL. Dicha convención se plasmó en el inc. g de la cláusula mencionada, donde se convino que TRANSRED no respondería ante la falta de seguro por robo de la mercadería".
Sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad sostienen que dicha cláusula es plenamente válida, por no afectar cuestiones de orden público y no puede imputarse responsabilidad alguna a la empresa transportadora. Agrega que dicha cláusula es de uso común en el negocio del transporte internacional terrestre.
Sucintamente tal ha sido la posición de las partes, en instancia previa, y el a quo, ha fallado conforme se tiene expresado, rechazando la demanda, y de acuerdo al texto de la sentencia en alzada, el principal fundamento ha sido la disposición del art. 715 del CC.
Dicho artículo señala: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la Ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esta expresado y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas".
Antes de entrar a analizar, la aplicabilidad o no de dicha norma al presente caso, desbrozaremos las cuestiones expuestas por ambas partes, separando aquellas en las cuales hay concordancias, de aquellas donde existe la discrepancia que motiva el juicio.
Ambas partes están de acuerdo en que: a) Existe entre ellas una relación comercial desde el año 2002, donde la actora encomienda a la demandada el transporte internacional terrestre de mercaderías, papel, que la misma importa desde el Brasil; b) Que el transporte se ha realizado siempre en base a las respectivas cartas de porte; c) Que hasta mediados del año 2004, en la carta de porte no existía la cláusula 3 g, cuyo texto ha sido trascripto más arriba; que exime de responsabilidad a la transportista por el caso de robo de la mercadería; d) Que en ocasión de la importación realizada en el mes de agosto de 2004, específicamente el día 9 de agosto, parte de la mercadería fue violentamente sustraída, juntamente con los vehículos que la transportaban; e) Que la mercadería no estaba asegurada contra dicho evento, robo; f) Que el robo ha causado un perjuicio, daño o pérdida a la actora.
Difieren en que; según la actora: a) la cláusula 3 g de la carta porte, es nula, porque fue incorporada sin su previo consentimiento, al estar impresa en un contrato de adhesión debe interpretarse en contra del predisponente, por disposición del art. 713 del CC, y del art. 24 de la Ley 1334/98 de Defensa del Consumidor y del Usuario; b) consecuentemente con la nulidad de la cláusula, surge que era responsabilidad de la transportadora tomar todos los recaudos necesarios para resguardar la mercadería de cualquier daño o pérdida, aún por el caso fortuito, como el robo, para lo cual debió tomar las máximas precauciones y no lo hizo, particularmente asegurar el valor de las mercaderías, para el caso de robo, ello por aplicación del art. 937 del CC, 13 del Convenio de Transporte Internacional Terrestre, aprobado por Ley 1128/97.
La demandada sostiene que: a) la cláusula de exoneración es plenamente válida, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, que la misma fue pactada con pleno conocimiento y consentimiento de ambas partes, en consecuencia tiene la fuerza que le concede el art. 715 del CC, ya trascripto, b) que dicha cláusula es de uso común en el transporte por carretera; y c) que al ser válida la cláusula de exoneración, no existe responsabilidad alguna en el daño sufrido por la actora que pueda imputarse a la demandada, en todo caso, la única responsable es la propia actora, que no aseguró su mercadería, por ende no puede reclamar a la transportadora indemnización alguna por disposición del art. 1836 del CC.
La cuestión, se definiría entonces a partir que se reconozca o no validez a la cláusula 3 g de la Carta Porte, o cláusula de exoneración a la transportista. En primer término, la Ley de Defensa del Consumidor no resulta aplicable al caso, porque la actora, no es el consumidor final, sujeto de la protección de dicha Ley, sino como ella misma se califica, una sociedad comercial, dedicada a la importación y distribución de productos, es decir, es una entidad intermediaria, no consumidora final.
En segundo término, cabe preguntarse si la cláusula de exoneración, fue incorporada en forma unilateral e inconsulta, como dice la actora, o bien lo fue de modo consensuado y de común acuerdo como afirma la demandada.
De las pruebas rendidas en el expediente, se tiene que la demandada no ha aprobado la afirmación hecha al contestar la demanda de que: su operador de cargas, Walter González, contactó con el Sr. Fernando Frutos, quien negociaba en nombre de COPEL, advirtiéndole que debía contratarse un seguro contra todo riesgo que cubriese el valor de los bienes transportados..., y que se convino que TRANSRED no respondería ante la falta de seguro por robo de la mercadería".
No han comparecido ni el operador Walter González, ni el Sr. Fernando Frutos, para acreditar o desacreditar esta afirmación. Tan sólo en la absolución de posiciones del representante de la parte actora, la posición 14, se admitió que el Sr. Fernando Frutos trabajaba o trabaja para COPEL, sin que se especifique si el mismo tenía o no facultad de obligar, comprometer, o negociar en nombre de dicha firma, por lo cual ese reconocimiento resulta insuficiente para dar por acreditado que la actora, estuvo de acuerdo con incorporar la cláusula de exoneración de responsabilidad a la transportista.
Y la demostración de este hecho, era una carga que pesaba sobre el demandado, en virtud del principio de dar pruebas dinámicas, de quien afirma un hecho debe probarlo, art. 249 del CPC.
En estas condiciones, debe estarse a que dicha cláusula fue introducida sin comunicación previa a la actora, resultando en una cláusula de adhesión, en cuya interpretación, como se vera más adelante, se conjugan los arts. 691 inc. a y 713 del CC.
El art. 715 del CC, en el cual basó su defensa la demandada, y fundamenta gran parte la sentencia del a quo, no consagra el principio de la autonomía de la voluntad, sino el de la obligatoriedad de las convenciones de los contratos libremente acordados entre las partes, pacta sun servanda.
Es el art. 669 del CC el que en verdad se refiere a la autonomía de la voluntad, en los siguientes términos: "Los interesados pueden reglas libremente sus derechos mediante contratos observando las normas imperativas de la Ley, y en particular, las contenidas en este título y en el relativo a los actos jurídicos".
Hemos resaltado la frase; observando las normas imperativas de la Ley, porque creemos que la autonomía de la voluntad, tiene un límite marcado por la Ley.
La autonomía podrá prevalecer siempre que no exista un mandato imperativo de la Ley en sentido contrario, porque aún admitiéndose la libertad de contratación y de la forma de contratación, no puede bajo la figura de la autonomía de la voluntad, admitirse la trasgresión de la Ley que resultaría de dar validez a cláusulas, convenciones o pactos, que impliquen violación o desconocimiento de una norma específica sobre el punto.
Es decir, no pueden las partes, amparadas en la autonomía de la voluntad, acordar puntos de manera contraria a lo establecido en la norma, es decir establecer acuerdos antijurídicos.
Dentro del CC, la norma específica sería la del art. 937 del CC, y como señala la actora, se tendría que discutir el carácter de hecho fortuito del robo acontecido, que debe ser probado por el demandado.
Pero ocurre, que esta norma del Código Civil, a su vez se ve subsumida por la norma de la Ley 1128/97 Que aprueba el Convenio sobre Transporte Internacional Terrestre, con sus respectivos anexos y modificaciones, el cual en su art. 13 dispone: Las empresas de transporte por carretera que realicen viajes internacionales deberán contratar seguros por las responsabilidades emergentes del contrato de transporte, ya sea de carga, de personas y de su equipaje -acompañado o despacho- y la responsabilidad civil por lesiones o daños ocasionados a terceros no transportados, de acuerdo a las normas que se establecen en el Anexo "Seguros" del presente Convenio.
De acuerdo a la jerarquía de las normas previstas en el art. 137 de la CN, esta norma se encuentra por encima del Código Civil.
Ahora, significa esta norma la obligatoriedad para las empresas de transporte en asegurar las cargas que transportan, en su valor, o sólo hace referencia al eventual daño que las mismas puedan causar a terceros.
Como resulta del párrafo resaltado en negritas, el seguro que debe contratar el transportista, debe cubrir las responsabilidades originadas en el contrato de transporte. El art. 922 del CC, señala que por el contrato de transporte el porteador se obliga mediante una retribución en dinero a trasladar personas o cosas, comprometiéndose a entregarlas en el lugar, y tiempo convenido, art. 931 del CC, pudiendo eximirse de dicha responsabilidad, solo en los casos previstos en el art. 937, caso fortuito, de la naturaleza o vicios de la cosa, o del hecho del remitente o destinatario. En caso de cumplir su obligación, deberá responder ante el destinatario por los perjuicios que la misma sufra debido a la pérdida de la cosa transportada.
En el transporte terrestre, la posibilidad del robo, no puede considerarse como caso fortuito, sino de fuerza mayor, que no son lo mismo. El primero, caso fortuito es aquello que no pudo preverse, y por ende tampoco evitarse, el segundo, la fuerza mayor, es aquel que puede preverse, y hasta cierto punto evitarse, pero que en determinada circunstancia, resulta inevitable o imposible evitar que el mismo ocurra y cause daño.
El robo de vehículos y carga en las rutas es un riesgo inherente de la actividad de transporte, por ende, deben preverse las medidas para evitarlo, y si no se pudiera evitar que ocurra, deben adoptarse las medidas para minimizar el perjuicio.
Todo esto, es obligación del transportista, porque la carga esta a su cuidado, durante todo el trayecto del transporte, y esa obligación de cuidado y prevención, no puede trasladarlo al remitente o al destinatario, porque la posibilidad del robo de la mercadería, esta dentro del campo propio de actividad.
Para el transportista el asegurar la mercadería que transporta, no es un derecho, sino una obligación, por ende no es renunciable ni limitable, conforme a la disposición del art. 1846 y 1848 del CC, por lo que su nulidad al estar establecida en la Ley, no requiere una petición ni declaración previa.
Como la obligación del porteador, es una obligación de resultado, por ende es responsabilidad del transportista garantizarle al destinatario que la carga llegará a sus manos, y responder por el no arribo de la misma, y el hecho del robo, no es sencillamente un caso fortuito, sino un riesgo propio de la actividad de transporte por carretera, donde todo vehículo que circule, esta expuesto al mismo, así como esta expuesto a un accidente, aún cuando se . En el primer caso, serían los dispositivos de rastreo que permitan ubicar a los vehículos y su carga permanentemente, y en el segundo el asegurar la mercadería contra el hecho temido.
En la obra, Responsabilidad Civil, Doctrinas Esenciales, Editado por la Revista Jurídica La Ley, bajo la Dirección de Félix Trigo represas, en el año 2007, en el T. IV, p. 277, Mario Gianfelici, publica un artículo bajo el título de El caso fortuito como eximente de responsabilidad civil en el transporte terrestre de cosas, donde expresa entre otros conceptos, "El contrato de transporte es aquel en virtud del cual una de las partes -transportista o porteador- se compromete a trasladar cosas o personas de un lugar a otro convenidos, y la otra -cargador o pasajero- a pagar por ello un precio -comisión, porte o flete. En el transporte de cosas, como bien lo expresa el fallo un estudio, pesa sobre el transportista "la obligación de custodiar la carga hasta la entrega sana y salva en el lugar de destino. Se está de acuerdo en que dichas obligaciones de trasladar y custodiar son de resultado, lo cual significa que la prestación del deudor no se agota en la realización de las diligencias tendientes a obtener dicho efecto útil, sino que comprende la objeción efectiva del mismo. De ahí que el transportista es responsable por los daños derivados tanto de la inejecución de la prestación principal, como también los provenientes de la pérdida o avería de la cosa transportada. Cabe recordar que el fundamento objetivo de la responsabilidad civil del transportista halla antecedente en el derecho romano, en que se llegó a admitir que el patrón de navío, posadero y el dueño de establo, se hallaban sujetos a un régimen de responsabilidad singular, conocida como "responsabilidad por custodia" o "responsabilidad ex recepto", en virtud del cual tales personas eran responsables por las cosas que habían recibido por más que no haya mediado falta alguna de su parte. Las razones por las cuales se trasmitió al receptor el peligro a que estaban sujetas las cosas, se basó en la falta de seguridad en el transporte, la mala reputación atribuida a los receptores y la dificultad de los particulares para probar la culpa de estos. El régimen de responsabilidad civil del transportista terrestre, instituido por los Códigos Civil y Comercial es imperativo, lo cual implica que no puede ser modificada por voluntad de las partes en ejercicio de la autonomía privada".
Más adelante, al referirse al robo de los transportes terrestres, continua señalando el mismo autor que: "Ahora bien, las medidas de precaución exigibles, esto es la disposición anticipada de todo lo necesario para evitar un resultado (daño), depende de la previsibilidad del mismo, sólo si la consecuencia es previsible pueden adoptarse las medidas y medios de resistencia para evitarla...", corresponde entenderse que una consecuencia es, humanamente previsible cuando "acostumbre a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas". Es imprevisible, en el caso contrario, esto es, cuando quepa reputarla extraordinaria respecto del actuar del agente (imprevisibilidad absoluta). Es decir que, in limine, es una relación de frecuencia lo que permite calificar a una consecuencia como previsible. Sin embargo, también una consecuencia ordinaria puede resultar imprevisible "para un agente de determinado tipo intelectual y en las circunstancias concretas en que actuó" (imprevisibilidad relativa). A partir de lo expuesto se comprenderá que la previsibilidad de una consecuencia es una cuestión de hecho, que debe ser debidamente probado por el presente responsable que invoque el caso fortuito y que depende de las circunstancias del caso"..."la imprevisibilidad es un concepto que depende de las circunstancias de tiempo y lugar, siendo que "los hechos delictivos en las rutas, perpetrados por bandas organizadas...orientados a la apropiación de la mercadería ajena transportada por vía terrestre no son considerados como imprevisibles en nuestro tiempo"..."que ello "obliga (al transportista) a arbitrar todos los medios necesarios", como ser un servicio de custodia, sistema de comunicación, etc., a fin de impedir, debe entenderse, la sustracción de la mercadería transportada. En suma, si es notorio por ej.: Que a diario los camiones de transporte sean objeto de atracos en las rutas, si es de todos los días el saqueo a los vehículos de correo, constituye una imprudencia continuar prestando el servicio como si nada sucediera, sin un recaudo, aunque mínimo para intentar conjurar el ilícito".
Otro argumento de la demandada, es el hecho que la cláusula de exoneración, es de uso común entre las empresas transportistas y sus clientes, tal como quedó acreditado por las notas obrantes a fs. 270, 272, 274 y 276.
En materia comercial, el uso y la costumbre ha sido desde siempre un primerísimo factor de derecho. En muchas ocasiones, sobre todo, cuando no exista norma alguna, es la costumbre o el uso el que prevalece para la solución del conflicto.
En nuestro derecho positivo, dicha cuestión no ha sido ignorada, previéndose la importancia al uso y la costumbre, los cuales podrán crear derecho pero solo cuando la Ley así lo establezca.
En efecto el art. 7° in fine del CC dispone en su parte final: "el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos".
En todo el capítulo referido al contrato de transporte, no hay ninguna norma de remisión al uso o la costumbre, que permita inferir que a partir de los mismos, uso y costumbre, surja derecho alguno para ninguna de las partes.
Por ende, la circunstancia que dicha cláusula sea de uso corriente, no le otorga fuerza legal, no entre las partes.
Como ninguna disposición del Código Civil, se remite al uso o la costumbre, para la solución de conflictos derivados del contrato de transporte, sino que la misma establece las condiciones en que deberán desempeñarse la actividad de transporte, no puede el uso prevalecer por encima de las disposiciones legales ya citadas, art. 937 del CC y 13 del Convenio Internacional de Transporte, aprobado por Ley 1128/97.
Debe entonces revocarse la sentencia en alzada, en cuanto no hizo lugar a la demanda, y en consecuencia, admitirse la misma.
En cuanto al monto indemnizatorio reclamado, debe señalarse que la actora solicita la suma de U$S 19.397, 48 dólares americanos, correspondiente al valor de la mercadería pérdida, más un 2 % en concepto de lucro cesante, más los intereses desde la fecha de la pérdida de la mercadería.
En materia de reparación de daños, debe tenerse presente cuando en la reclamación se origina en una relación contractual o no.
En el presente caso, si bien la relación entre las partes tiene un origen contractual; la reclamación no ha sido dirigida sobre esta base, incumplimiento del contrato, sino a partir de la existencia del daño por la responsabilidad objetiva del porteador.
El reclamo entonces, es extracontractual y no contractual. La diferencia esencial entre ambos reclamos, no siempre esta en el origen, sino más bien en el alcance del resarcimiento, que en el primer caso, contractual, abarca tanto el perjuicio, como las consecuencias mediatas de los mismos, en tanto que si trata de responsabilidad extracontractual, la reparación solo comprende el perjuicio y las consecuencias inmediatas y necesarias.
De ahí que el reclamo del lucro cesante no corresponde en el presente, como lo hubiese sido en el caso de haberse reclamado con base contractual.
La parte demandada tampoco ha objetado el valor de las mercaderías sustraídas, el cual por otra parte se halla acreditado con las facturas de fs. 15 y ss de autos.
En síntesis voto por revocar la sentencia que rechazó la demanda y en consecuencia hacer lugar a la misma, pero solo en lo referente al precio de las mercaderías, dejando establecido la indemnización en la suma de U$S 19.397, con los intereses a partir de la fecha de robo, tal como lo solicita en el escrito inicial.
En cuanto a las costas las mismas deben imponerse a la perdidosa.
Los Dres. Báez Maiola y Zuccolillo Garay de Vouga manifestaron: Adherirse al voto precedente por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, segunda sala, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA Nº 42
Asunción, 14 de mayo de 2009
VISTO: Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL,
SEGUNDA SALA
RESUELVE:
1.- DECLARAR desierto el recurso de nulidad.
2.- REVOCAR la sentencia que rechazó la demanda y en consecuencia hacer lugar a la misma, pero solo en lo referente al precio de las mercaderías, dejando establecido la indemnización en la suma de U$S 19.397, con los intereses a partir de la fecha del robo, tal como lo solicita en el escrito inicial.
3.- IMPONER COSTAS a la perdidosa.
4.- ANOTAR, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-
Ante mí:
Letizia Pereira.- Sec.:
Juan Carlos Paredes Bordón.-
Gerardo Báez Maiola.-
María Sol Zuccolillo Garay de Vouga.-
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