En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días dieciocho del mes de setiembre del año dos mil nueve, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Apelaciones en lo Civil y Comercial, segunda sala, María Sol Zuccolillo Garay de Vouga.- Gerardo Báez Maiola.- Juan Carlos Paredes Bordón, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba caratulado: “G. M., A. A. Y OTRA S/ DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO”.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de en lo Civil y Comercial, segunda sala, resolvió plantear y votar las siguientes.
CUESTIONES:
1ª) ¿Es nula la sentencia?
2ª) ¿Está ajustada a derecho?
1ª cuestión: La Dra. Zuccolillo Garay de Vouga dijo: La recurrente no funda el recurso y dado que tampoco se advierten vicios que ameriten el pronunciamiento de oficio, corresponde declararlo desierto, en atención a lo dispuesto en el art. 419 CPC.
Los Dres. Báez Maiola y Paredes Bordón manifestaron: Adherirse al voto precedente por sus mismos motivos y fundamentos.
2ª cuestión: La Dra. Zuccolillo Garay de Vouga dijo: Por medio de la SD Nro 884 de fecha 19 de noviembre de 2008, la Jueza de Primera Instancia Civil y comercial, décimo Turno, resolvió: "No hacer lugar a la demanda de divorcio vincular solicitada por los esposos A. A. G. M. y M. Y. S. M., conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución; Imponer las costas en el orden causado; Anotar..." (sic).
Esta resolución causa agravio a los esposos A. A. G. M. y M. Y. S. M., quienes esgrimen que el rechazo del a quo se fundó en una opinión jurisprudencial, sin fuerza imperativa. En este sentido, sostienen que en base al art. 884 inc. o) del CCP, la Sra. M. Y. S. presentó poder especial para comparecer a ratificarse del escrito inicial de demanda, por lo que habiendo demostrado durante el procedimiento su voluntad de divorciarse, solicitan la revocatoria de la sentencia. Por su parte, la Agente Fiscal Civil y Comercial interviniente, citando el art. 884 CPC, señala que se ha cumplido a cabalidad con las disposiciones establecidas en el art. 5 de la Ley 45/91.
Revisadas constancias procesales (fs. 6), surge que A. A. G. M. y M. Y. S. M., promovieron demanda de divorcio vincular por mutuo consentimiento, amparados en los arts. 1 y 5 de la Ley Nro 45/91. Por lo que se han fijado audiencias a fin de que los recurrentes comparezcan a ratificarse o no de sus voluntades de divorciarse (fs. 7). A fs. 8 el Sr. A. A. G. M., compareció personalmente a ratificarse de tal decisión; en tanto que M. Y. S. M., otorgó poder especial a la Abog. L. C. R. D. (fs. 9/11) para tales efectos, conforme consta a fs. 16 de autos. Posteriormente se corrió vista de las actuaciones a la fiscal interviniente, la cual recomendó dictar resolución haciendo lugar al divorcio vincular de los citados esposos, por encontrarse cumplido los requisitos establecidos en los arts. 1 y 5 de la Ley N° 45/91. Sin embargo, la a quo, rechazó la acción, fundada en que la Sra. M. Y. S. M., debía comparecer personalmente a la audiencia de ratificación, sin que sea admisible representación alguna.
En la especie la cuestión gira en torno a determinar si en el marco de un juicio de divorcio por mutuo consentimiento, los esposos están obligados a concurrir personalmente a la audiencia de ratificación.
En tal sentido, el art. 5 de la Ley Nº 45/91 (De Divorcio), establece en su parte pertinente que: "Transcurridos tres años de matrimonio los cónyuges podrán solicitar conjuntamente al Juez su divorcio vincular...Antes de dar trámite al juicio de divorcio por presentación conjunta, el Juez escuchará separadamente a las partes procurando su reconciliación y fijando un plazo de 30 a 60 días dentro del cual convocará a las partes a una audiencia para que se ratifiquen o no de su voluntad de divorciarse..." (sic).
De dicha normativa se desprende entonces, que para la procedencia del divorcio por mutuo consentimiento o presentación conjunta, se exige que los cónyuges comparezcan a dos audiencias. La primera, dictada antes de la tramitación del juicio y con carácter conciliatorio del conflicto matrimonial; la segunda, ratificatoria de la inexistencia de reconciliación en el intervalo transcurrido entre una y otra.
Sin embargo, en nuestra práctica tribunalicia ocurre que promovida la demanda de divorcio, el a quo fija directamente audiencia ratificatoria, obviando el señalamiento de la conciliatoria, ineludible para dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en el citado artículo, que busca en primer lugar, procurar la reconciliación de las partes y sólo en caso de no ser posible ello, decretar el divorcio.
Por dicha razón, ante la inexistencia de la audiencia conciliatoria resulta ineludible que por lo menos en la de ratificación, los cónyuges concurran personalmente a expresar su voluntad de divorciarse o no, siendo este un acto personalísimo e indelegable, porque de no ser así nos limitaríamos a llenar constancias necesarias para el otorgamiento de los solicitado, resolviendo compulsivamente una cuestión que sin lugar a dudas, tiene rigurosas consecuencias jurídicas.
A tenor de lo expuesto, y teniendo en cuenta que las normas aplicables en materia de divorcio, son de eminente orden público por estar comprometidos valores tales como la organización y estabilidad de la familia, cuya protección está garantizada en el art. 49 de la CN, corresponde confirmar la resolución que desestimó la demanda de divorcio por falta de comparecencia personal de la Sra. M. Y. S. M. a la audiencia ratificatoria.
El Dr. Báez Maiola manifestó: El quid del sub examine es decidir si a la audiencia ratificatoria que prevé el art. 5, 2° párr. de la Ley Nº 45/91 puede presentarse un representante convencional de uno de los cónyuges a tal efecto (ratificarse en la voluntad de divorciarse). La comparecencia de la esposa por medio de representante convencional munido de poder especial para tal acto ha sido considerado insuficiente para el a quo, motivando el rechazo de la declaración de divorcio solicitada por el matrimonio S. M.-G. M.
De constancias de autos, A. A. G. M. y M. Y. S. M., cónyuges, se han presentado ante el Juzgado en lo Civil Décimo Turno (fs. 6) solicitando declaración de divorcio, manifestando que hacen más de dos años "...estamos separados de hecho sin voluntad de unirnos..." (sic). Han justificado con el certificado correspondiente que el tiempo del matrimonio, celebrado el 5 de noviembre de 2002 tiene más de tres años. Respecto a las costas procesales, han convenido que sean por cuenta del esposo.
El Juzgado señaló los días 30 y 31 de mayo de 2006 audiencias respectivas "...para que los recurrentes comparezcan a ratificarse o no de su voluntad de divorciarse..." (sic).
Conforme acta de fs. 8, A. A. G. M. compareció en la fecha y horario indicados, ratificándose en su voluntad de divorciarse.
A fs. 14, la Abog. L.C.R.D.A., en representación de M. Y. S. M. solicita reconstitución del acta dado que "...la audiencia se llevó a cabo en fecha y hora señalada, conforme consta en el sistema informático del Juzgado, para el cual me fue otorgado poder especial que se halla adjunto al expediente..." (sic), a lo cual accede el a quo señalando nueva audiencia para el 31 de octubre de 2008. Dicha audiencia se llevó a cabo según acta obrante a fs. 16, ratificándose la voluntad de divorciarse.
Por Dictamen N° 2282/08, la Agente Fiscal en lo Civil, S. G. F. aconseja hacer lugar al divorcio.
En razón de que la esposa no concurriera personalmente a la audiencia ratificatoria, el divorcio es denegado por el a quo por SD Nro 884 del 19 de noviembre de 2008 (fs. 18).
Por derechos propios y bajo patrocinio profesional de la individualizada abogada, A. A. G. M. y M. Y. S. M. recurren en apelación y nulidad.
Sostienen los recurrentes que la sentencia no se ajusta a derecho por negar la facultad legal que confiere el art. 884 del CC al poder especial que permite ejecutar actos del derecho de familia susceptibles de realizarse por tercero. Por eso sostienen que la escritura pública pasada ante la Notaria L.E.D. por la que se otorgó el poder especial, ha cumplido con los requisitos legales de individualizar al mandatario y el objeto encomendado, en el caso la ratificación de voluntad de divorciarse.
En primer lugar, hay que tener presente que la celebración del matrimonio civil puede efectuarse válidamente por medio de representantes, según así prescribe el inc. i) del art. 80 de la Ley Nº 1266/87 "si el matrimonio se ha celebrado por medio de apoderado, el nombre de éstos y la mención del poder habilitante, cuyo testimonio quedará archivado. El poder determinará la persona con quien debe contraerse un matrimonio" (sic). De acuerdo a ello, si se puede contraer matrimonio por medio de apoderado, ¿qué impediría la ratificatoria de voluntad de divorciarse por medio de poder especial al efecto?
No hay constancia de que el a quo haya escuchado separadamente a los cónyuges en procura de reconciliación; sin embargo, tampoco la omisión ocasionaría nulidad por cuanto, por actos procesales posteriores, los esposos despejan toda duda de que hay no ánimo para continuar casados.
De los términos del citado artículo, ante el pedido de divorcio, debe haber un primer encuentro personal con el juzgador, quien "...escuchará separadamente a las partes procurando su reconciliación...". No hay duda de que deben ser una audiencia para cada consorte. Pero la segunda audiencia, que deberá ser señalada dentro de un plazo no menor a treinta días ni mayor a sesenta para ratificación de las voluntades de divorciarse ya no es individual. En consecuencia, el poder especialmente otorgado para dicho efecto por M. Y. S. M., esposa, resulta hábil por estar enmarcado por el citado art. 884 del CC.
Nuestro ordenamiento civil consagra la amplia libertad de decisión de sus sujetos, garantizando el libre ejercicio de sus derechos, sean personales o patrimoniales bajo condición de que deben ser ejercidos de buena fe y que el acto no esté prohibido expresa o tácitamente, ya por su finalidad ilícita o por ser contrario a la moral y buenas costumbres.
De acuerdo a ello, el acto de ratificación ha sido pleno y suficiente, razón por sí sola suficiente para la declaración de divorcio.
Teniendo presente que en el divorcio por mutuo consentimiento hay coincidencia de voluntades, tanto como en su tiempo la hubo para contraer matrimonio. En consecuencia, nada obsta a su declaración cuando se han cumplido los requisitos legales porque al haber conflicto, el pronunciamiento judicial es un típico acto de naturaleza administrativa; prueba de ello es que bien podría promulgarse una Ley que permita la realización del divorcio no controversial directamente ante el Oficial del Registro del Estado Civil de las Personas.
Por eso es que, ante las realidades del hecho de voluntad conjunta de concluir el matrimonio ¿con qué fundamentos, lógico y legal se puede obligar a dos personas en ejercicio pleno de sus facultades, continuar con un status jurídico que, al menos en principio, les obliga a vivir juntos? ¿Será que tendrán que pedir dispensa judicial para no hacer vida en común?
Para finalizar, además de los sustentos que llevan a la revocatoria del fallo apelado no está demás poner de resalto que la denegación del divorcio en las condiciones que presenta el sub examine constituye un desconocimiento del principio de economía procesal dado que lo resuelto, al no causar estado, nada impediría a los cónyuges a solicitar nuevamente la declaración de divorcio con los mismos argumentos y elementos aportados en el presente juicio con la sola diferencia de que en el nuevo juicio, la ratificatoria la haga personalmente M. Y. S. M. ante la posibilidad de que el nuevo Juez pueda sostener el mismo rigor exclusivamente formal que ha tenido el a quo.
En cuanto a las costas, por pedido expreso de los recurrentes, deben ser a cargo de A. A. G. M. Así también voto.
El Dr. Paredes Bordón manifestó: Adherirse al voto del Dr. Báez Maiola por sus mismos motivos y fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, segunda sala, por ante mí el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA Nº 81
Asunción, septiembre 18 de 2009.
VISTO: Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL,
SEGUNDA SALA.
RESUELVE:
1.- DESESTIMAR el recurso de nulidad.
2.- REVOCAR la SD Nro 884 de fecha 19 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Décimo Turno.
3.- DECLARAR DIVORCIADOS A LOS ESPOSOS A. A. G. M. y M. Y. S. M. por culpa de ambos cónyuges conforme así dispone el último párrafo del art. 5 de la Ley Nro 45/91.
4.- IMPONER COSTAS procesales en ambas instancias a A. A. G. M. por convención expresa de los cónyuges.
5.- ANOTAR, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-
Ante mí:
María Teresa Cañete.- Sec.
María Sol Zuccolillo Garay de Vouga.-
Gerardo Báez Maiola.-
Juan Carlos Paredes Bordón.-
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