ACUERDO Y SENTENCIA Nº 185/09

"VICTORIANO GUSTAVO SÁNCHEZ MADSEN C/ RES N° 269 DE FECHA 21 DE ABRIL DE 2009 DICTADAS POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS (D.N .A.)".

En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días seis del mes de noviembre de dos mil nueve, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, Florencio Pedro Almada Álvarez, Ramón Rolando Ojeda y Arsenio Coronel Benítez, en su Sala de Audiencias y Público Despacho, bajo la Presidencia del Primero de los nombrados, por ante mí el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: "VICTORIANO GUSTAVO SÁNCHEZ MADSEN C/ RES N° 269 DE FECHA 21 DE ABRIL DE 2009 DICTADAS POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS (D.N .A.)".

Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.

CUESTIÓN:

Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?.

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: ARSENIO CORONEL BENITEZ, FLORENCIO PEDRO ALMADA ALVAREZ Y RAMÓN ROLANDO OJEDA.

Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, SEGUNDA SALA, ARSENIO CORONEL BENITEZ, DIJO: Que en fecha seis de mayo de dos mil nueve, se presentó ante este Tribunal de Cuentas Segunda Sala, el Abogado Victoriano Gustavo Sánchez Madsen, por sus propios derechos y bajo patrocinio de Abog. a promover demanda contencioso-administrativa contra la Resolución dictada por la Dirección Nacional de Aduanas. Funda la demanda en los siguientes términos: RELACIÓN DE HECHOS: EXPERIENCIA Y ASCENSO LABORAL: Que su vinculación jurídica con la Institución se inicia a través del Contrato de Prestación de Servicios suscrito en el mes de Julio del año 1997, cumpliendo la función de Asistente del Departamento Jurídico. Posteriormente fui nombrado por Decreto del Poder Ejecutivo N° 4122 de fecha 14 de julio de 1999, ocupando varios cargos a lo largo de los años transcurridos. Por Resolución D.G.A. N° 119/99 fui designado como Jefe de la División Apremios del Departamento Jurídico. A la par de dicha designación, por Resolución D.G. A. N° 185/99 fui designado para coadyuvar en la realización de los trabajos de gestión de la Dirección General de Aduanas, a ser efectuados por expertos aduaneros designados por el Banco Interamericano de Desarrollo B.I.D., en materia de legislación. Por Resolución D.G.A. N° 95/03, fui designado COMO Subadministrador de Aduana de Villeta. Por Resolución D.G.A. Nº 129/03. fin designado como Asesor Jurídico en el Departamento Jurídico - Por Resolución D.N. A. Nº 15/05, fui designado como Jefe del Departamento Jurídico. Por Resolución D.N A N° 16708, fui confirmado como Jefe del Departamento Jurídico.- Por Resolución D.N.A. N° 33/09, fui designado como Delegado Representante Titular de la Dirección Nacional de Aduanas en el Puerto Franco de Paranagua- Brasil. También, en ocasiones de viajes o vacaciones del Director Jurídico, he sido designado como encargado de la Atención del Despacho de la Dirección Jurídica en numerosas oportunidades, cuyas constancias obran en los archivos de la Institución.- Además, con activa participación en el plantel de profesores del Centro de Formación y Capacitación Aduanera, como lo ha de corroborar VV.EE. con los Certificados expedidos por el Centro de Formación y Capacitación Aduanera de la Dirección Nacional de Aduanas, como asimismo, por d Departamento de Formación y Capacitación Profesional del Centro de Despachantes de Aduana del Paraguay, que para mejor ilustración se adjuntan. Con todas las designaciones se demuestra fehacientemente que soy funcionario de carrera de la Dirección Nacional de Aduanas, habiendo iniciado mi carrera, primero como Asistente contratado y luego nombrado por Decreto del Poder Ejecutivo como Auxiliar de Servicios Generales y después de más de doce (12) años, he llegado a ejercer el cargo de Jefe de Departamento y Delegado Representante Titular de la Dirección Nacional de Aduanas en Paranagua- Brasil; puestos o cargos estos que en la "Carrera Administrativa" representa un escalón importante a lo que un funcionario de carrera puede aspirar dentro de la institución, ya que los demás cargos, como ser Director de Aduanas, Director Nacional Adjunto y Director de Área, son cargos de confianza. FORMACIÓN ACADÉMICA: En mi formación académica universitaria, cuento con el Titulo de: 1) Abogado. 2) Escribano Público: ambos egresados de la Universidad Nacional de Asunción, y, 3) Especialización en Didáctica Superior Universitaria en la Universidad Americana. Otros cursos llevados a cabo son: 1) Curso de: "Desarrollo de Liderazgo y Agente de Cambio", llevado a cabo en la Universidad Autónoma de Asunción, con el auspicio del "Consejo Presidencial de Modernización de la Administración Pública de la Presidencia de la República. 2) Curso de "Desarrollo Profesional y Habilitación Pedagógica realizado por el Centro de Formación y Capacitación Aduanera, con el Apoyo del Programa de Modernización de la Administración Fiscal- B.I.D. 3) Curso de "Programa de Formación de Gestor de la Calidad ISO 9001:2000"', realizado por la Asociación Paraguaya para la Calidad; que cuenta con los siguientes Módulos: "Gestión de la Calidad Norma ISO 9001: 2000", "Satisfacción del Cliente", "Mejora Continua", "Documentación de Sistemas de Calidad" y "Auditorias de los Sistemas de Calidad" - RECONOCIMIENTOS A LA LABOR DESEMPEÑADA:- 1) AÑO 2005. CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN COMO INSTRUCTOR DEL SEMINARIO DE CAPACITACIÓN SOBRE "TRANSPARENCIA, ETICA E INTEGRIDAD EN LA GESTIÓN PÚBLICA, LEGISLACIÓN y TECNICAS ADUANERAS. Año 2.006. RECONOCIMIENTO COMO FUNCIONARIO CON GESTIÓN SOBRESALIENTE 2006. Año 2006 RECONOCIMIENTO A LA EXCELENCIA DOCENTE, COMO PROFESOR PIONERO DE LA CARRERA TÉCNICA ADUANERA Año 2007. RECONOCIMIENTO A LA LABOR DOCENTE, COMO INSTRUCTOR Y FORMADOR DE TALENTOS DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS. Año 2.008. RECONOCIMIENTO Y GRATITUD POR LA DEDICACIÓN y ENTREGA DURANTE EL DESARROLLO DE LOS CURSOS DE LA CARRERA TÉCNICA ADUANERA. Año 2.008 NOTA D.NA. N° 917 DE FECHA 24/04/08, POR LA QUE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS ME EXPRESA SUS CONGRATULACIONES POR LA DESTACADA GESTIÓN EN LOS EVENTOS INTERNACIONALES. De esta manera VV.EE. ha de corroborar que durante toda mi carrera como funcionario, me he dedicado a la par, al enriquecimiento de mis conocimientos, dentro y fuera de la institución, habiendo logrado el merecido reconocimiento por parte de las autoridades superiores. EL AGRAVIO: Sin embargo de manera sorpresiva, en fecha 21 de abril de 2009, se dicta la Resolución N° 269, que en su Art. 1o resuelve: "Disponer que el funcionario de la Institución Sr. VICTORIANO GUSTAVO SÁNCHEZ MADSEN, con C.I. N° 1.448.991. a cumplir funciones a disposición de la Dirección de Recursos Humanos.". Esta designación se encuentra en total contravención a la Ley N° 1626/00 "De la Función Pública", que en su Art. 37 dispone: "El Funcionario Público podrá ser trasladado por razones de servicios. El traslado será dispuesto por la autoridad competente y deberá ser de un cargo a otro de igual o similar categoría y remuneración ", el Artículo 38 dice: El traslado del funcionario, de un municipio a otro, deberá hacerse por mutuo acuerdo entre el funcionario y el organismo o entidad respectivo, o cuando medien las siguientes razones de servicio: a) urgencia en vacancias que comprometen el funcionamiento del servicio; b) experiencia y especiales condiciones profesionales del funcionario que hagan necesaria la prestación de sus servicios en determinado municipio o departamento respectivo; c)el traslado de la sede del mismo organismo o entidad del estado; d) indisponibilidad del personal calificado necesario en el municipio o departamento respectivo; y, e) por exigencia de la propia naturaleza del cargo. Igualmente, el art. 47 de la Ley 1626/00 en lo pertinente dice: "... se entenderá por estabilidad el derecho del funcionario público a conservar el cargo y la jerarquía alcanzados en el respectivo escalafón...", contraviniendo de esta manera la garantía consagrada en la propia CONSTITUCION NACIONAL en su Artículo 127. "Del Cumplimiento de la Ley. Toda persona esta obligada al cumplimiento de la ley. La critica a las Leyes es libre pero no está permitido predicar su desobediencia.", y el Articulo 102 de la misma carta magna, que garantiza el resguardo de los derechos adquiridos, en lo que respecta a los "Derechos laborales de los funcionarios y de los empleados públicos". En este caso, hay que tener en cuenta que no me dieron ningún cargo ajustado a mi condición de funcionario de vasta trayectoria y conocimiento, ni me asignaron función alguna, además, aclaro que no he prestado mi acuerdo, ya que la Resolución no tiene mi consentimiento por aberrante e improcedente, considerando que no me designa en un cargo acorde a mis años de servicios, experiencia, y a mi formación aduanera y los ascensos logrados, teniendo actualmente categoría y sueldo de JEFE DE DEPARTAMENTO, alcanzado a lo largo de mi carrera en la Administración Pública. En el modo en que se pretende realizar mi traslado, no se respeta mi antigüedad, conocimientos aduaneros, experiencia laboral, por lo que resulta ilegal mi traslado y me obliga a interponer la "Demanda Contencioso Administrativo contra la Resolución Nº 269 de fecha 21/04/09 de la Dirección Nacional de Aduanas y contra la Denegatoria Ficta de la Reconsideración planteada a través del Expediente con entrada D.N.A. Nº 09 000 000000 024750, por injusta, ilegal y atentatoria a mi carrera administrativa, en la que no tengo un solo apercibimiento y solo he cosechado reconocimientos y felicitaciones de mis superiores. La Resolución cuestionada dispone mi traslado a la Dirección de Recursos Humanos, sin mencionar el cargo que supuestamente debo ocupar y de lo que se infiere lo siguiente: La Dirección de Recursos Humanos, cuenta con Director, Coordinador, Jefes de Departamentos, Jefes de Divisiones. Asistente, Auxiliar; y al designarme a cumplir funciones en dicha dependencia, se presume Que lo Que pretende la Dirección Nacional de Aduanas es que asista o dicha oficina como agregado lo cual de ninguna manera condice con mi antigüedad, formación cargos ocupados categoría bien ganada en la Administración Pública v de ninguna manera permitiré que se me afrente de esta forma. Además de las normativas ya citadas precedentemente, con la Resolución N° 269/09 se viola lo dispuesto en lo Resolución Nº 381 de fecha 07 de noviembre de 2005 dictada por la propia Dirección Nacional de Aduanas "POR LA QUE SE ESTABLECEN EL PROCEDIMIENTO PARA EL INGRESO AL SERVICIO ADUANERO Y LA CARRERA ADUANERA" Que dispone: Art. 6o "Los cargos de la Dirección Nacional de Aduanas están conformados por los siguientes niveles: a) Nivel Superior de Conducción, b) Nivel Superior Operativo, d) Nivel Superior de Mandos Medios Operativos, y d) Nivel de Apoyo Administrativo y Auxiliar Art. 7° Forman parte de la Carrera Aduanera los siguientes niveles: a) Nivel Superior de Conducción, b) Nivel Superior Operativo; y c) Nivel de Apoyo Administrativo y Auxiliar y el articulo 10 de la referida Resolución dispone: DEL NIVEL SUPERIOR OPERATIVO: Corresponde a este Nivel los cargos del Coordinador, Jefe de Departamento administrador. Delegado Representante en el Exterior y Secretario General. Con la categoría y el cargo de Jefe de Departamento primero y últimamente de Delegado Representante Titular de la Dirección Nacional de Aduanas en el Exterior, que se me asigno por la Resolución N° 33/09, me encuentro incluido dentro del Nivel Superior Operativo. El Artículo 20 de lo citada Resolución establece: "Los funcionarios de la Dirección Nacional de Aduanas tienen los siguientes derechos, además de los que correspondan a los funcionarios públicos en general, a) A la estabilidad funcionaría, ascensos, rotaciones y traslados, en los términos de la presente Resolución; b) El titulo y rango que les correspondan, c) Efectuar estudios de perfeccionamiento o actualización relacionados con el Servicio Aduanero, con la autorización y/o el auspicio de la Dirección Nacional de Aduanas, y; d) Los demás beneficios y derechos otorgados por Ley al funcionariado publico en general. Por consiguiente, con la Resolución Nº 269/09 por la que se me degrada al rango de agregado de una Oficina, se viola lo establecido en la propia normativa interna de la Dirección Nacional de Aduanas. RECONSIDERACIÓN DENEGADA: Si bien es cierto, el Código Aduanero no contempla el recurso de reconsideración de las absoluciones dictadas por la máxima autoridad, mi parte, a fin de demostrar la buena fe y predisposición, a través del Expediente con entrada D.N.A. N° 09 000 000 000 024750, solicito al Director Nacional, la reconsideración de la medida dictada y que enmiende el errar cometido en un plazo de 24 horas, termino que a la fecha se encuentra vencido en exceso, sin que se haya expedido sobre lo planteado. Consecuentemente, se considera como una denegatoria tacita o ficta, por lo que también planteo el recurso contencioso administrativo confía dicha denegatoria ficta. EL FREEZER: La situación que afecta a mi persona, es lo que comúnmente se denomina "EL FREEZER" o "ALCATRAZ", conforme lo denomina el Prof. Dago R Fernández López, autor del Libro "EL FREEZER-Persecución institucional, Mobbing Riesgo Laboral en Paraguay". En el mencionado libro, al autor señala: "…La situación se vuelve acuciante cuando el empleado público logra obtener su estabilidad mediante su nombramiento como funcionario permanente, alegría que dura hasta que los cambios políticos llagan rotar a los jefes de turno y requieren la instalación de nuevos jefes, quienes han de traer a su equipo de confianza. Ello acarrea que los funcionarios que estaban en los puestos ganados dentro del escalafón jerárquico, y merced a su formación profesional, experiencia e idoneidad, no sean tenidos en cuenta y, por tanto, son reemplazados y en la generalidad de los casos enviados al freezer.", prosigue diciendo: "Como ello es totalmente arbitrario y basado en el mero capricho del empleador sin tener en cuenta el derecho a la legitima defensa de saber de qué se lo acusa, genera en el trabajador confinado a enfriarse una terrible angustia y sentimientos encontrados, pues no tiene tareas especificas, ni contacto con el resto de la población laboral, pues los demás compañeros rehúyen su compañía. Esta situación puede tardar meses c inclusive años, hasta que el trabajador logre reinsertarse en el esquema laboral institucional". Esto constituye un DAÑO A LOS DERECHOS HUMANOS DEL TRABAJADOR el daño es ocasionado principalmente en el área de la salud física y mental, la moral, la dignidad, la intimidad, el honor, etc. El perseguidor como un enemigo en combate real desea lograr el desequilibrio del adversario para vencerlo, y por tanto una de las tácticas guerreras es erosionar psíquicamente a la victima rompiendo su equilibrio psicológico. Tal es así que a veces el acoso es meramente instrumental, pero la intención final es de índole laboral: conseguir un retiro voluntario o sacarlo del medio, pues molesta a los intereses particulares del nuevo grupo en el poder, pero también en estos casos se lesionan los derechos personales de la victima. En algunos casos los perseguidos renuncian a sus derechos laborales con tal de lograr el cese del hostigamiento, pues ya sienten deteriorarse su salud física (Pág. 47) El hecho de dejarme en "el Freezer" a disposición de Recursos Humanos sin cargo ni función alguna, constituye un Hostigamiento, y conforme a los estudios realizados sobre el caso, el Hostigamiento tiene efectos perjudiciales para la salud de la persona, porque genera: 1) Daños físicos, 2) Daños Psicológicos, 3) Daños en la Vida Social y Afectiva, 4) Daños Económicos, 5) Desempleo. Por consiguiente, me reservo el derecho de accionar antes las instancias pertinentes para el castigo, resarcimiento c indemnización por los efectos nocivos que pueda tener en mi persona y en mi salud, esta indigna situación en la que me ubica la Resolución Nº 269/09 de la Dirección Nacional de Aduanas. Hago la expresa aclaración que a la fecha estoy asistiendo en la oficina central de la Institución sin que ello implique, avenimiento o aceptación de mi parte a la denigrante disposición establecida en la Resolución recurrida. En este sentido y por considerado arbitrario estos procedimientos incluso el Sindicato de Funcionarios Aduaneros Graduados Universitarios del Paraguay (SIFAGUP) nota mediante, dirigido al Director Nacional de Aduanas, hace saber su disconformidad, con la autoridad aduanera por lo manoseo innecesario con los funcionarios, profesionales y de carrera que no son tenidos en cuenta, incluso en perjuicio de la propia Institución (se adjunta la mencionada nota).- PERJUICIO ECONÓMICO: Además de la degradación a que me somete la Resolución N° 269/09, también me perjudica económicamente, considerando que, como Delegado Representante Titular de la Dirección Nacional de Aduanas en el Exterior, la Resolución Nº 123/09. me asigna una Bonificación mensual por responsabilidad en el cargo que asciende al 60% (sesenta por ciento) del sueldo básico mensual presupuestado. El hecho de desvincularme del cargo señalado y no asignarme otro de similar jerarquía, me priva del referido beneficio ocasionándome un grave perjuicio a mi remuneración mensual, como funcionario de la Institución. El beneficio señalado se halla consagrado en la Resolución DNA Nº 123 de fecha 20 de febrero de 2009. JURISPRUDENCIA: Como jurisprudencia aplicable al caso, se encuentra el Acuerdo y Sentencia Nº 32 de fecha 12 de mayo de 2.008, del Tribunal de Cuentas - Segunda Sala, dictada en el inicio caratulado: " CARLOS ENRIQUE GÓMEZ DE LA FUENTE C/ RESOLUCIÓN DNA N° 46/07 DEL 02/02/07 DICTADA POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS EN SU ART. 11 y LA NOTA DNA. N° 296 DEL 21/02/07 DICTADA POR LA DIRECTORA NACIONAL DE ADUANAS". En la citada resolución judicial, a fs. 15, en lo pertinente dice: "... Carlos Enrique Gómez de la Fuente, es un funcionario permanente de la Administración Pública con estabilidad en el cargo de acuerdo a los artículos 19, 20, 47 Y 49 de la ley Nº 1626/2000 "De la Función Publica" corroborándose dicho status laboral de acuerdo al Decreto del Poder Ejecutivo Nº 30.474 de fecha 26 de enero de 1982 que nombro al actor como funcionario de la Dirección de Aduanas...", "...En segundo lugar se corrobora igualmente... que el actor en su condición de funcionario de carrera luego de la formación académica e institucional recibida tanto local e internacionalmente ha ocupado progresivamente cargos de relevancia en le Administración Pública ". a fs. 16 dice: "...No existe entonces lugar a dudas de que el actor es un funcionario de carrera que ha llegado a ocupar el cargo de Director General y cargos de igual jerarquía y categoría, así como cargos de jefatura en la propia Dirección de Aduanas, todos los cuales sustentan sus derechos laborales adquiridos que se encuentran garantizados en la propia Constitución Nacional (Art. 102), así como en la Ley N° 1626/2000..". La resolución judicial, a fs. 17, refiriéndose a lo resuelto por la Dirección Nacional de Aduanas, califica, que: "...EL HECHO PATENTIZA LA DEGRADACIÓN, Y MENOSCABO EN SU DIGNIDAD Y DE LA SITUACIÓN LABORAL DEL ACTOR, ADEMAS DE LA ABIERTA VIOLACIÓN DE SUS DERECHOS LABORALES ADQUIRIDOS GARANTIZADOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL y EN LA LEY N° 1626/2000. TAL MENOSCABO NO PUEDE JUSTIFICARSE..."., prosigue diciendo, "...Por otra parte, no debe olvidarse que el derecho reclamado por el actor, es un derecho laboral que es de carácter y naturaleza tuitiva por cuanto se enumera por la Constitución Nacional dentro del Capítulo de los derechos, deberes y garantías, al punto que en su artículo 86 la Carta Magna eleva aún más el carácter axiológico de la tutela de estos derechos al declarar... "La ley protegerá el trabajo en todas sus formas y los derechos que ella otorga son irrenunciables". Finalmente concluye afirmando que: "...el acto administrativo hoy impugnado por el actor en el párrafo que el agravia, deviene arbitrario, ya que si bien la motivación del exordio se ajusta a la formalidad de referir el sustento legal de las facultades del emisor y la finalidad del acto, el pronunciamiento con relación al actor considerando el rango, jerarquía y categoría alcanzados en su condición de funcionario público de carrera y estabilidad laboral, es violatorio de sus derechos laborales, ya que ningún justificativo es válido para desjerarquizar (disminuir la jerarquía y rango alcanzados) a un funcionario de carrera a través de la asignación de un cargo menos a la que corresponde a su jerarquía y categoría y trasladarlo a una oficina de otro municipio sin su expreso consentimiento. La Ley De La Función Pública claramente prohíbe tales actos, así lo establecen sus normas con el respaldo de la garantía constitucional de los derechos laborales de los trabajadores del sector privado y público, y al evidenciarse la ilegalidad del acto administrativo recurrido en estos autos, se diluye la presunción de legalidad y legitimidad del mismo por la ilicitud de la transgresión de dicho principio en su pronunciamiento, contaminando en consecuencia su "regularidad", por cuanto él acto debe ser revocado y restaurarse el derecho conculcado y reclamado por el actor". Así también el A.I. N° 1209 de fecha 20 de octubre de 2000, dictado por el Tribunal de Cuentas Primera Sala en el juicio caratulado: "ÓSCAR MAURICIO ALVAREZ COLMAN c/ DECRETO N° 10443 DE FECHA 12 DE SEPTIEMBRE DE 2000 DICTADA POR EL PODER EJECUTIVO", sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada extractado en lo pertinente dice: "...El actor refiere 28 años de antigüedad en la función pública aproximadamente, habiéndose iniciado como auxiliar, luego como Secretario y al momento de la terminación de funciones, Jefe de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Aduanas. Es en suma, según sus referencias, un funcionario público de carrera, en los términos exactos contenidos en el artículo 7º de la Ley N° 200/70, ya que es válido suponer que merced a sus "méritos, capacidad y aptitudes ha merecido ocupar diversos estamentos jerárquicos en la Institución Aduanera de referencia...". "...El Funcionario Público muda gradualmente sus atribuciones con un sincrónico movimiento ascensional. Consecuentemente, van cambiando su competencia y responsabilidad y su tratamiento económico, causa y efecto de continuidad dinámica, constituyen la carrera del funcionario público... ".

Termina solicitando, que previo los tramites de rigor, el Tribunal de Cuentas Segunda Sala, dicte Sentencia haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que en fecha ocho de mayo del dos mil nueve (fojas 109/110) se presento ante este tribunal de cuentas segunda sala, se presentó ante este Tribunal de Cuentas Segunda Sala, el Abogado Victoriano Gustavo Sánchez Madsen, por sus propios derechos y bajo patrocinio de Abog., a ampliar la presente demanda contenciosa administrativa. Funda la ampliación en los siguientes términos: "Adjunto para el efecto la resolución Nº 123 de fecha 20 de febrero de 2009, dictada por la Dirección Nacional DE Aduanas, "Por la cual se reglamenta el pago de remuneraciones temporales y asignaciones complementarias a funcionarios de la dirección nacional de Aduanas, de conformidad con lo dispuesto en al Ley N° 3692/2009, su decreto Reglamentario N° 1381/2009 y las disponibilidades de créditos presupuestarios aprobados para el Ejercicio Fiscal 2009".- Como ya lo había mencionado en el escrito inicial de la demanda, la mencionada Resolución en el Art. 5° en su apartado 2) establece "Bonificación por responsabilidad en el cargo hasta un sesenta por ciento (60%) del sueldo básico mensual presupuestado, y en el inc. D) especifica al "Delegado Representante".-. En la práctica con mi Categoría: CQ el Salario Básico Mensual asciende a guaraníes 3.423.900, y con el cargo de Delegado Representante Titular, me corresponde en concepto de Bonificación por Responsabilidad en el cargo la suma de guaraníes 2.054.340, de esta manera, el perjuicio económico inmediato que me causa la Resolución N° 269/09 por la que se me deja a disposición de la Dirección de Recurso Humanos sin cargo ni función alguna, a mas de los daños psicológicos y morales, es la privación de la remuneración mensual de guaraníes DOS MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA (Gs. 2.054.340), en concepto de "Responsabilidad en el Cargo", que como ya lo dije en el escrito inicial, lo tengo bien ganado, pues lo logré gracias al ascenso paulatino c interrumpido en la Carrera Administrativa como Funcionario Publico.- Para mejor ilustración, adjunto a la misma, la impresión original de la consulta realizada en la Web, correspondiente a la "Consultas de Sueldos".

Termina solicitando, que previo los tramites de rigor, el Tribunal de Cuentas Segunda Sala, dicte Sentencia haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que en fecha ocho de mayo del dos mil nueve (fojas 149/153) se presento ante este tribunal de cuentas segunda sala, se presentó ante este Tribunal de Cuentas Segunda Sala, el Abogado Victoriano Gustavo Sánchez Madsen, por sus propios derechos y bajo patrocinio de Abog., a ampliar la presente demanda contenciosa administrativa. Funda la ampliación en los siguientes términos: "NOTA D.N.A. N° 423. La Nota D.N.A. Nº 423 de fecha 19/05/09, suscrita por el Director Nacional de Aduanas, dirigida a mi persona, copiada dice: "Tengo el agrado de dirigirme a Usted, a los efectos de responder a su Nota de fecha 27/04/09, a través de la cual plantea "Recurso de Reconsideración" en contra de los términos de la Resolución DNA N° 269 de fecha 21 de abril de 2009, por la cual se le dispone a cargo de la Dirección de Recursos Humanos. Al respecto, cabe destacar que la Reconsideración, es un Recurso que no se halla previsto en la legislación positiva vigente, y no constituye la vía idónea para obtener la eventual revocatoria de una Resolución Administrativa." FIRMADO: Ing. Carlos Vidal Ríos Silva- Director Nacional de Aduanas- Esta nota me fue entregada en fecha 27 de mayo de 2009, conforme consta en la fotocopia de la recepción con sello de la Secretaría Privada de la Dirección Nacional de Aduanas. NOTA D.R.H. N° 227. La Nota D.R.H. Nº 227 de fecha 22 de abril de 2009, dirigida a mi persona dice: "Me dirijo a Usted en relación a los términos de la Resolución D.N.A- 269 de fecha 21 de abril de 2009, por la cual se ha dispuesto a funcionarios a cargo de la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Nacional de Aduanas. Al respecto, la Institución se encuentra en el proceso de redistribuir y racionalizar los recursos humanos con que cuenta, y atendiendo a la necesidad de blindarle el debido espacio físico, y el ambiente más adecuado a sus funcionarios, le comunicamos su asignación a la Oficina ubicada en la calle Palma esq. Garibaldi, donde deberá acudir a registrar diariamente su entrada y salida a través del control biométrico (huellero), permaneciendo en la misma hasta cumplir el horario laboral establecido, de acuerdo con las prescripciones de las normas legales vigentes " FIRMADO: LIC. MARÍA BENIGNA DE LEÓN- Directora de Recursos Humanos Dirección Nacional de Aduanas. Esta nota me fue entregada en fecha 27 de mayo de 2009, conforme consta en la fotocopia de la recepción en el que obra mi firma y sello. AGRAVIO: La Nota D.N.A. N° 423 de fecha 19/05/09, certifica lo señalado por mi parte en el escrito de demanda, en la que afirme, que aun no existiendo en la legislación aduanera, la reconsideración, la misma la he planteado a fin de demostrar mi buena fe para con la Institución, y facilitarle la posibilidad de enmendar el despropósito en el que se ha incurrido con la Resolución D.N.A. N º 269/09, considerando que, si se encontraba en el ánimo del Director Nacional la intención de corregir el error lo habría hecho. Con esto se ratifica la intencionalidad de la arbitrariedad cometida contra mi persona, por parte del Director Nacional de Aduanas. Esta actitud se halla secundada también por la Directora de Recursos Humanos de la Dirección Nacional de Aduanas, quien en cumplimiento de la persecución tenaz e inmisericorde contra mi persona, a través de la Nota D.R.H. N° 227/09, dispone mi confinamiento en el local de la firma CAÑAS PARAGUAYAS S.A. (CAPASA) lugar en el que la Dirección Nacional de Aduanas cuenta con un lugar habilitado para el encierro de los funcionarios que no tiene asignado cargo ni función alguna, a pesar de contar con el Perfil Técnico acorde a las exigencias de los servicios aduaneros actuales, superando inclusive con creces a quienes hoy fungen en los cargos, sin contar con la debida preparación, idoneidad, y conocimientos técnicos básicos en materia aduanera. El confinamiento o aislamiento de la Dirección Nacional de Aduanas, es con el firme propósito de impedir nuestro contacto con los demás compañeros de la Institución, esta medida es típica de la penitenciarias con relación a los reos considerados peligrosos o si se lo va tomar desde el punto de vista medico constituyen las medidas adoptadas para evitar que un paciente con alguna enfermedad temible, incurable y contagiosa propague el mal a las demás personas. Esta medida de la Dirección Nacional de Aduanas, me pone en la situación: "de considerarme como un reo peligroso que no debe por ningún medio contactar con los demás debido a su peligrosidad, por ello se lo llama a este lugar "ALCATRAZ.", en honor a la tristemente histórica penitenciaria que llevaba ese nombre; o en el peor de los casos como una persona afectada por algún mal como el de la Gripe A H1N1". La arbitrariedad y el abuso de autoridad llevado adelante por las autoridades de la Dirección Nacional de Aduanas y el ensañamiento con que la comete, demuestra una evidente persecución, cuyos efectos adversos contra la salud física y psíquica de mi persona, me reservo el derecho de accionar ante las instancias administrativas y judiciales pertinentes. BLOOUEO DE CORREO ELECTRÓNICO: La Dirección Nacional de Aduanas, a través de la Dirección de Recursos Humanos de la Institución con la Administración del Sistema Informático SOFÍA, provee a cada funcionario un correo electrónico, a través del cual se recibe "las disposiciones dictadas" por la Dirección Nacional de Aduanas y asimismo, la consulta de la "liquidación de Sueldos" elaborada por la Dirección de Administración Financiera de Aduanas, siendo también útil para la comunicación e intercambio de pareceres, con los demás compañeros, amén de servir también dicho correo como medio por la cual se recepción a informaciones desde fuera mismo de la aduana, sea del sector privado o publico. Llamativamente a fecha, el correo electrónico que me ha asignado la institución, específicamente el vgsanchez@aduana.gov.py, se encuentra bloqueado, y conforme a averiguaciones realizadas, dicho bloqueo se debe a precisas instrucciones de la Directora de Recursos Humanos de la institución. Con la citada actitud, lo que se pretende, privarme de un medio a través de la cual podía comunicarme con terceros, sean compañeros de la institución, como también con terceros, IMPIDIÉNDOME al mismo tiempo a acceder a la "Liquidación de mi sueldo" y a las disposiciones que a diario son dictadas por el Director de Aduanas y remitidas en el correo electrónico de cada funcionario, esto es una prueba más de la persecución y aislamiento al que me someten injustamente, en la Dirección Nacional de Aduanas. Por tanto, solicito a VV.EE., tenga por ampliada la demanda contra las citadas disposiciones administrativas, conforme a lo establecido en las normativas que rigen el Código Procesal Civil. FORMULAR MANIFESTACIONES; NO CUENTO CON NINGUNA CAUSA ABIERTA Asimismo, por este medio vengo a formular manifestaciones y poner a conocimiento del VV.EE, que no cuento con ninguna causa abierta contra mi persona en sede Jurisdiccional, lo afirmado se puede corroborar con el Certificado de Antecedentes Judiciales- Área penal de fecha 26 de mayo de 2009 expedido por la Oficina de Antecedentes Judiciales del Poder Judicial cuyo original se adjunta. Para corroborar aun mas, arrimo también el original del Certificado de Antecedentes expedido por la Policía Nacional en fecha 26 de mayo de 2009, en el que también certifica que no registro antecedente alguno. El CARGO DE DELEGADO REPRESENTANTE DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS. NO ES CARDO DE CONFIANZA, La ley Nº 1626/2000 "DE LA FUNCIÓN PUBLICA", establece Art. 80 SON CARGOS DE CONFIANZA Y sujetos a libre disposición, los ejercidos por las siguientes personas: a) los ministros y viceministros del Poder Ejecutivo, los funcionarios designados con rango de ministros, el Procurador General de la República y los funcionarios que detenten la representación del Poder Ejecutivo en las entidades binacionales u órganos administrativos; b) los secretarios, los directores, los jefes de departamentos, divisiones y secciones, de la Presidencia de la República; c) el Secretario General, el Secretario Privado, el Director Administrativo y el Director Financiero que prestan servicio en el Gabinete de los ministros del Poder Ejecutivo; los presidentes y tos miembros de los consejos o directores de las entidades descentralizadas; d) los embajadores, cónsules y representantes nacionales ante organizaciones internacionales o eventos en los que la República participe oficialmente de conformidad con la Ley del Servicio Diplomático y Consular; y, e) los directores jurídicos, económicos o similares de los organismos o entidades del Estado, con excepción de los que integran la carrera de la función pública. Esta enumeración es taxativa.." Que se concluye de lo previsto en el mencionado artículo legal? "QUE NO EXISTE NINGÚN OTRO CARGO DE CONFIANZA, MÁS DE LO QUE TAXATIVAMENTE ENUMERA EL ART. 80 DE LA LEY DE LA FUNCIÓN PUBLICA." Cualquier afirmación contraria a lo prescripto en la normativa legal, constituye un tremendo desatino, inconcebible en profesionales del derecho. De esta manera es categórico que el cargo de Delegado Representante de la Dirección Nacional de Aduanas, NO ES CARGO DE CONFIANZA.

Termina solicitando, que previo los tramites de rigor, el Tribunal de Cuentas Segunda Sala, dicte Sentencia haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que en fecha ocho de Septiembre del dos mil nueve (fojas 158/162) se presento ante este tribunal de cuentas segunda sala, se presento el Abogado Ramón Alfredo Gómez, en representación de la Dirección Nacional de Aduanas a contestar la presente demanda contenciosa administrativa. Funda la contestación en los siguientes términos: "Que, en primer término solicito el rechazo de la demanda promovida por el señor Victoriano Sánchez contra la Resolución N° 269 de fecha 21 de abril de 2009, confirmar en todos los términos la resolución recurrida. - En primer término niego todo y cada uno de los hechos alegados por el accionante, salvo aquellos que expresamente sean de admitidos por mi parte.- Que, previamente, a modo de ilustrar mejor a VV.EE. la improcedencia de 10 solicitado por el accionante, debo mencionar que la resolución hoy impugnada por el Abog. Victoriano Sánchez Madsen se encuentra acorde a todas las normativas que rigen la materia Así, la Resolución N° 269 de fecha 21 de abril de 2009, "POR LA CUAL SE DISPONE A FUNCIONARIO A CARGO DE LA DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS" fue dictada conforme a las atribuciones conferidas por el Código Aduanero al Director Nacional de Aduanas y alas demás disposiciones y principios que rigen en el Derecho Administrativo.-Así, la Resolución Administrativa impugnada dictada por el Director Nacional de Aduanas en uso de sus atribuciones legales conferidas por Ley N° 2422 Código Aduanero, dispone en el art. 386° las Atribuciones conferidas exclusivamente al Director Nacional de Aduanas, entre las que se cita el inc.) 8. que dice: "... Ejercer la Superintendencia de las Aduanas de la República, organizar y reglamentar el funcionamiento interno de la institución, racionalizar y disponer traslados y designaciones del personal", es decir, la citada resolución impugnada se encuentra enmarcada dentro de las previsiones y las atribuciones delegadas a la máxima autoridad aduanera, por tanto, la resolución recurrida debe ser confirmada por ajustarse a derecho.- Que, por otro lado, no se puede obviar que el cargo que fuera ocupado por el accionante se encuentra entre los establecidos como cargos de confianza, por las delicadas funciones y tareas que debe desempeñar dicho delegado, el cual, como su nombre lo indica, actúa en nombre y representación de la Dirección Nacional de Aduanas, y en ese sentido, el Director Nacional "delega" ciertas responsabilidades a la persona que ocupa dicho cargo por lo que necesariamente debe tratarse de una persona de extrema confianza amén de la capacidad y otras aptitudes a tener en cuenta, pero por sobre todo, la confianza en el desempeño de la persona que ocupa el cargo de delegado representante - El accionante menciona que la resolución impugnada fue dictada en contravención al art. 37 de la Ley N° 1626, de la Función Publica, que dice: ((El funcionario público podrá ser trasladado por razones de servicio. El traslado será dispuesto por la autoridad competente y deberá ser de un cargo a otro de igual o similar categoría y remuneración". En este sentido, la resolución impugnada de ninguna manera viola o avasalla lo dispuesto por el citado artículo, ya que el funcionario Victoriano Sánchez Madsen fue trasladado a la Dirección de Recursos Humanos, con la misma categoría y remuneración que ostentaba.-Sigue diciendo el accionante, que la resolución N° 269 de fecha 21 de abril de 2009, contraviene el art. 47 de la Ley 1626, de la Función Publica, que dice: "Se entenderá por estabilidad el derecho de los funcionarios públicos a conservar el cargo y la jerarquía alcanzadas en el respectivo escalafón. La estabilidad se adquirirá a los dos años ininterrumpidos de servicio en la función pública... ". ahora bien, la estabilidad a la que se refiere el artículo 47, es al derecho que tiene todo funcionario publico que ocupa un cargo de conservar el mismo, una vez cumplidos los dos años ininterrumpidamente; sin embargo, el Abog. Victoria no Sánchez Madsen fue designado Delegado Representante en enero del corriente año, y fue traslado a disposición de Dirección de Recursos Humanos en abril de este año, es decir, tres meses después de haber ocupado el cargo de Delegado Representante, por tanto, la resolución recurrida se ajusta a las leyes que rigen la materia, por 10 que la misma debe ser confirmada por este Tribunal- El recurrente se agravia por la falta de pago complementario que le fuera otorgado cuando cumplía la función de Delegado Representante, sin embargo, cabe aclarar que la Dirección Nacional de Aduanas dictó la Resolución N° 123 de fecha 20 de febrero de 2009, Por la cual se reglamenta el pago de remuneraciones temporales y asignaciones complementarias a funcionarios de la Dirección Nacional de Aduanas, de conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 3692/09, a su decreto reglamentario Nº 1381/09 y a las disponibilidades de créditos presupuestarios aprobados para el ejercicio fiscal 2009. En esta Resolución, el arto 5, numeral 2) establece el pago de bonificación por responsabilidad en el cargo, el que será de hasta un 60% del sueldo básico mensual, citando los cargos dentro de la estructura orgánica de la Dirección Nacional que percibirán dicho beneficio, entre ellos se mencionan: Director Nacional, Director Nacional Adjunto, Directores, Delegados Representantes, Coordinadores, Jefes de Departamentos, Administradores de Aduanas, Administrador del Sistema Informático Sofía, Abogados Representantes de la Institución en litigios judiciales y Abogados dictaminantes debidamente designados por Resolución de la máxima autoridad.- Teniendo en cuenta que el funcionario recurrente de la Resolución Administrativa no ocupa ninguno de los cargos citados en la Resolución Reglamentaría de la Ley de Presupuesto General de Gastos de la Nación, por tanto, no le corresponde el pago de la bonificación por responsabilidad en di cargo, si contrariamente la Dirección Nacional de Aduanas otorgara dicho beneficio al funcionario accionante estaría contraviniendo nada más y nada menos que la Ley de Presupuesto General de Gastos. Lo reclamado por el demandante es incoherente y no encuentra sustento lógico ni jurídico, como bien lo analizarán VV.EE, ya que si cada funcionario trasladado dentro de la función pública debiera llevar consigo las asignaciones por la responsabilidad en el cargo el Estado Paraguayo caerían necesariamente en bancarrota- En el hipotético caso de que se procediese al pago como lo pretende el funcionario recurrente, el Director Nacional estaría violando nada mas y nada menos que varios artículos de la Ley de Presupuesto y la Ley 1535/99 de Administración Financiera del Estado, teniendo en cuenta que la voluntad de la Autoridad Administrativa se halla atada a la ley, es decir, no puede obrar si no está expresamente autorizado por ley.- El accionante menciona en su escrito de demanda, que con la Resolución N° 269, se violó lo dispuesto en la Resolución Nº 381 de fecha 7 de noviembre de 2005, dictada por la Dirección Nacional de Aduanas, por la que se establece el procedimiento para el ingreso al servicio aduanero y la carrera aduanera, sin embargo, el demandante OMITE relatar a VV.EE que esta resolución fue revocada por Resolución DNA N° 280 de fecha 28 de noviembre de 2008, que halla agregado en autos.- Que la remuneración que pretende percibir el accionante es de carácter temporal, es decir, que corresponde abonar en tanto y cuanto el funcionario esté efectivamente ocupando el cargo, situación que en el caso particular no se da, ya que el funcionario Victoriano Sánchez Madsen, se encuentra prestando servicio en la Dirección de Recursos Humanos.

Termina solicitando, que previo trámite de rigor, el Tribunal de Cuenta Segunda Sala dicte Sentencia rechazando la demanda contenciosa administrativa, con costas.

Y el Miembro MAGISTRADO ARSENIO CORONEL BENITEZ; prosiguió diciendo:

Que, a fojas 174 de autos se encuentra agregado el escrito presentado por la parte actora de conformidad con la parte demandada, por la cual se Homologa la presente acción en los siguientes términos: "Que, en tiempo y forma venimos conjuntamente ante el Excmo. Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, a comunicar que en fecha 04 de noviembre de 2009, el Director Nacional de Aduanas ha dictado la Resolución N° 695 que resuelve en su Art. 1o "Designar al Señor Victoriano Gustavo Sánchez Madsen, con C.I. N° 1.448.991, en la Delegación de Aduana de Paranagua - Brasil, en carácter de Delegado Representante, en reemplazo del Señor Antonio Manuel Servían Samudio, con C.I. N° 860.890, quien recibirá otro desuno." Para mejor ilustración se adjunta fotocopia autenticada de la Resolución a fojas 171/173.- Que, VV.EE, han de corroborar que el motivo de la demanda es la dejar sin efecto la Resolución N° 269/09 y, consecuentemente, la reposición del Señor Victoriano Gustavo Sánchez Madsen en el cargo de Delegado Representante Titular de la Dirección Nacional de Aduanas en Paranagua - Brasil.- Con lo resuelto en el Art. 1o de la Resolución D.N. N° 695 de fecha 04 de noviembre de 2009, la Dirección Nacional de Aduanas satisface plenamente lo reclamado en la presente demanda contencioso administrativa.- Que, en estas condiciones, el demandante Abog, Victoriano Gustavo Sánchez Madsen, manifiesta su expreso consentimiento con lo resuelto en el art 1° de la Resolución N° 695 de fecha 04 de noviembre de 2009 por la cual se le repone en el cargo de Delegado Representante Titular de la Dirección Nacional de Aduanas en Paraguana- Brasil.-

Que, el modo normal de extinguirse un juicio es naturalmente por resolución de fallo definitivo, pero el Capitulo X, Titulo V, Libro I del CPC instruye otras formas de extinción y la causa determinante depende de la voluntad de las partes. Estos modos son: "EL DESISTIMIENTO, EL ALLANAMIENTO, LA CONCILIACIÓN, LA TRANSACCIÓN Y LA CADUCIDAD DE INSTANCIA", por lo que de conformidad a las manifestaciones vertidas en autos, la acción contencioso administrativa se extingue al existir la Homologación, sobre la cuestión controvertida, por lo que soy del criterio que en virtud a lo dispuesto en el Art 170 del CPC, SECCIÓN III, DE LA CONCILIACIÓN, que textualmente dice: "Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por este, tendrán autoridad de cosa juzgada. Se procederá a su cumplimiento en la forma establecida para el trámite de ejecución de sentencia. Siendo parcial el acuerdo, se lo ejecutará el lo pertinente, continuando el proceso en cuanto a las pretensiones pendientes".- Por lo que corresponde hacer lugar al acuerdo presentado por el Abog Victoriano Gustavo Sánchez Madsen, por derecho propio y el Abog. Ramón Alfredo Gómez Sosa, en representación de la Dirección Nacional de Aduanas, por estar reunidos los requisitos exigidos por Ley para su validez y en Consecuencia corresponde ordenar el finiquito y archivamiento de la presente demanda contencioso administrativa.

En cuanto a las costas las mismas deben ser impuestas al orden causado, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 199 C.PC-ES MI VOTO.

A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS SEGUNDA SALA, FLORENCIO PEDRO ALMADA ALVAREZ y RAMÓN ROLANDO OJEDA, manifiestan que: se adhieren al voto del Miembro Preopinante, por los mismos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Miembros del Tribunal de Cuentas Segunda Sala, por ante mí, el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

SENTENCIA Nº 185

Asunción, 06 de noviembre de 2009 -

VISTO: el mérito que ofrece el acuerdo y sentencia y sus fundamentos, el

EL TRIBUNAL DE CUENTAS

SEGUNDA SALA,

RESUELVE:

1.- HOMOLOGAR, el acuerdo presentado por el Abog. Victoriano Gustavo Sánchez Madsen, conjuntamente con el Abog. Ramón Alfredo Gómez Sosa, representante de la Dirección Nacional de Aduanas, en toda su extensión y con los alcances enunciados en el mismo, de conformidad a lo expresado en el exordio de la presente resolución, y en consecuencia;

2.- ORDENAR EL FINIQUITO Y ARCHIVAMIENTO, de la presente demanda contencioso administrativa instaurada en estos autos por: "VICTORIANO GUSTAVO SÁNCHEZ MADSEN C/ RES Nº 269 DE FECHA 21 DE ABRIL DE 2009 DICTADAS POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS (D.N.A.)".

3.- IMPONER LAS COSTAS, en el orden causado.

4.- ANOTAR, notificar, registrar y remitir una copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-

Ante mí:
Diego Mayor Gamell - Actuario Judicial
Florencio Pedro Almada Álvarez
Ramón Rolando Ojeda
Arsenio Coronel Benítez

(CZ)