En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de República del Paraguay, a los veinte y ocho días del mes de mayo del año dos mil nueve, estando reunidos los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas Segunda Sala, ARSENIO CORONEL BENÍTEZ, FLORENCIO ALMADA y ROLANDO OJEDA y en su Sala de Audiencias y Publico Despacho y bajo la Presidencia del primero de los nombrados y por ante mi el Secretaria Autorizante se trajo a acuerdo el expediente caratulado: "EDGAR IDALINO LÓPEZ RUÍZ C/ RESOLUCION TSJE N° 47 DEL 21 DE FEBRERO DE 2008, DICTADA POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ELECTORAL".
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas Segunda Sala resolvió plantear y votar la siguiente.
CUESTIÓN:
Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: ARSENIO CORONEL BENITEZ, FLORENCIO PEDRO ALMADA ÁLVAREZ Y RAMÓN ROLANDO OJEDA.
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS SEGUNDA SALA, ARSENIO CORONEL BENITEZ, dijo: Que, en fecha uno de abril de dos mil ocho, (fojas de 40/47 de autos), se presento ante este Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, el Abog. Nelson Antonio López Ruiz, en representación del Sr. Edgar Idalino López Ruiz, a promover demanda contenciosa administrativa contra resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia Electoral. Funda la demanda en los siguientes términos: "Hechos: Que, mi mandante es un funcionario público de carrera al servicio de la Institución demandada, nombrado por primera vez a través de la Resolución Personal N° 266/95 del Tribunal Superior de Justicia Electoral, en el cargo de Jefe de Sección Emisión Talonario, con categoría H02, en fecha 24 de noviembre de 1995, cuya copia adjunto como prueba instrumental a favor de mi parte, con antigüedad de mas de 12 años en forma ininterrumpida, por lo que se encuentra bajo el amparo de la garantía de estabilidad especial en el trabajo.- Que, por Resolución Personal N° 219199 del Tribunal Superior de Justicia Electoral, de fecha 07 de octubre de 1999, fue ascendido del cargo de Asistente de Ministro al de Relator de Ministro, con categoría J08, con antigüedad al 1 octubre de 1999, cuya copia también se adjunta como prueba instrumental. Posterior a este ascenso, su cargo nunca sufrió modificación alguna, desempeñando siempre las mismas actividades en el mismo cargo mencionado, asignado al despacho del Ministro Alberto Ramírez Zambonini, con quien, su relacionamiento laboral y personal dentro de lo que implica el cumplimiento de sus funciones ha sido siempre óptimo, conforme se demuestran con las pruebas instrumentales que se acompañan.- Que es así que a lo largo de su brillante carrera ha demostrado lealtad, fidelidad y eficiencia en el trabajo, hasta el punto de haber recibido el reconocimiento por parte del mismo Tribunal Superior de Justicia Electoral, que por Resolución TSJE N° 63/2003, resolvió otorgarle medalla de reconocimiento con la inscripción "DESTACADA FUNCIÓN". Asimismo, recibió reconocimiento por su labor de otros organismos dependientes de la Institución, como también de personas extrañas a la misma, los que demuestran el grado de eficiencia con que siempre se desempeño en el ejercicio de sus funciones.- Sin embargo, pese a todo lo manifestado y su calidad de funcionario público con derecho a la estabilidad especial alcanzada por su antigüedad (más de doce (12) años), en fecha 21 de febrero de 2008, fue sorpresivamente destituido de se cargo, sin haber sido sometido a sumario administrativo en el que tuviera la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa consagrado en la Constitución Nacional (art 16\ Y 172) como garantía inviolable de todos los habitantes de la República, violándose lo dispuesto en el art. 43 de la Ley N° 1626/00 "De la Función Pública" 3 - En efecto, en la fecha mencionada en el párrafo precedente, por Resolución Recursos Humanos! TSJE N° 47/2008, el Tribunal Superior de Justicia Electoral, a través del voto de la mayoría automática con que funciona actualmente, y en grave violación de las formas y solemnidades que rigen para la formalización del acto impugnado, resolvió destituir a mi cliente de su cargo, alegando que el mismo ostenta el cargo de Asesor del Tribunal Superior de Justicia Electoral, según la Ley N° 3.409 de fecha 4 de enero de 2.008 "Que aprueba el Presupuesto General de Gastos de la Nación para el Ejercicio Fiscal 2.008, por lo que consideraban que se encontraba dentro de los denominados cargos de confianza, cuando que en la práctica siempre ocupó el cargo de Relator de Ministro a partir de su ascenso en el año 1999, por lo que desde ya mi parte rechaza categóricamente dicha afirmación por no ajustarse a la realidad. Tal es así que el propio Tribunal integrado por dos miembros, se contradice en la resolución impugnada, teniendo en cuenta que en la primera parte dice textualmente: VISTA: La Resolución Personal N° 219/99, de fecha 7 de octubre de 1999, en la cual se asciende al Sr. Edgar Idalino López Ruiz al cargo de Relator de Ministro; y luego en el considerando le atribuye el cargo de Asesor, lo que demuestra una vez más que la mentira tiene patas cortas. En ninguna parte dice: Vista la resolución en virtud de la cual se le nombró o similar, lo que indica claramente que constituye sólo una maniobra maliciosa para perjudicar a mi poderdante en su carrera por razones que evidentemente todos conocemos.- La verdad V.E es que, mi cliente es Relator de Ministro, a tal punto que no existe ningún acto administrativo proveniente del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ELECTORAL que haya modificado su situación jurídica; al menos, nunca fue notificado de ningún cambio al respecto. Siempre se desempeñó en el cargo para el cual fue nombrado y manteniéndose en dicha función hasta su injusto y arbitrario despido. Además, hay que recordar que la ley del Presupuesto General de la Nación, no es idónea para el nombramiento o modificación del cargo del funcionario público, que siempre deberá realizarse a través de actos administrativos específicos; es decir, a través de una resolución emanada del máximo organismo en donde presta servicios, tal como establece el art. 4o de la Ley N° 1626/04 no impugnado por la demandada; pues es absurdo plantear que un organismo distinto como es el Parlamento Nacional designe funcionario a un Poder independiente como es el poder judicial del que forma parte La Justicia Electoral a través de una ley, pues, en ese caso estaría atentado gravemente contra el principio de la independencia de los poderes establecida en la Constitución Nacional en su art 3.- El hecho de que en el Presupuesto General de la Nación figure con el cargo de asesor no significa que se le haya nombrado y mucho menos desempeñado en dicha función, pues, el mismo nunca tuvo participación en la elaboración del presupuesto correspondiente a la demandada cumpliendo siempre actividades propias de Relator de Ministro ante el Despacho del Ministro Dr. Alberto Ramírez Zambonini donde fue asignado desde hace varios años, con quien, como es de público conocimiento, los demás miembros de la Institución mantienen profundas diferencias, que en nada tenia que afectar a mi cliente, pues, el mismo es un simple funcionario al servicio de la Institución y nada tiene que ver en el conflicto suscitado entre los Ministros; pero lamentablemente su despido obedece únicamente y exclusivamente a dicha situación, conforme se expresa en el voto en disidencia del Ministro Alberto Ramírez Zambonini que consta al margen de la resolución impugnada y que a su vez comprueba que el cargo que mi cliente constataba era siempre la de Relator de Ministro desde hace varios años, siendo esa situación público y notorio, así como lo tienen los demás miembros, por lo que es indudable que mi cliente nunca ocupó el cargo de Asesor, como maliciosamente lo quieren presentar en virtud de la resolución impugnada al solo efecto de aparentar la legalidad del despido y solapar tamaña arbitrariedad, propia de un gobierno autoritario, pero que no se compadece con un régimen democrático en el que reine en un estado de derecho como el nuestro; es decir, el respecto a los derechos individuales y colectivos.-Por otra parte, hay que tener en cuenta que en materia laboral rige el principio de la primacía de realidad que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero; es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos (Ac. Sent. Nº 29 CJS Sala Constitucional, del 6 de marzo de 2.008.); pero, supongamos que prevalezca lo que establece la ley del Presupuesto General de la Nación; es decir lo absurdo, en cuyo caso, lo mismo mi cliente no podía ser despedido sin la concurrencia de faltas graves demostradas en un sumario administrativo previo, habida cuenta que por disposición del art. 9 de la Ley N° 1.626/00 vigente (porque no fue impugnado por la parte demandada), tema el derecho de optar por volver a las funciones que cumplía con anterioridad o recibir la indemnización prevista para los despidos sin causa, del cual fue arbitraria e ilegalmente privado, violándose de esta forma la citada disposición, lo que hace que la resolución sea nula de nulidad absoluta, pues, la privación ilegítima del derecho a la defensa se sanciona con la nulidad absoluta en nuestro ordenamiento positivo.- En ese sentido la jurisprudencia refiere: "Los funcionarios de carrera o permanentes que son ascendidos para ocupar un cargo de confianza, conservan sus derechos adquiridos en base a la antigüedad, entre ellos el de la instrucción de sumario previo para la investigación de las causas que pudieran autorizar la terminación de sus funciones" (negrita es mía). Corte Suprema de Justicia del Paraguay, Sala Penal (CS Paraguay – Sala Penal) (Ac. y Sent. N° 116/98).- Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia Electoral, con el arbitrario procedimiento ha violado gravemente el derecho a la estabilidad laboral garantizada por la Constitución Nacional en su art. 94 de la C.N., que dice: "De la estabilidad y la indemnización. El derecho a la estabilidad del trabajador queda garantizado dentro de los límites que la ley establezca, así como su derecho a ser indemnizado en caso de despido injustificado"; El art. 47 de la Ley N° 1.626, establece: "Se entenderá por estabilidad el derecho de los funcionarios públicos a conservar el cargo y la jerarquía alcanzados en el respectivo escalafón. La estabilidad se adquirirá a los dos años ininterrumpidos de servicio en la función pública". A su vez el art. 48 del mismo cuerpo legal reza: "La terminación de la relación jurídica entre el Estado y los funcionarios públicos con estabilidad, se regirá por lo establecido en esta ley y, supletoriamente, por el Código del Trabajo”.- El Código del Trabajo al cual hace remisión la citada norma, en su art. 94 y sgtes. dispone, que el trabajador que haya adquirido la estabilidad especial, sólo podrá ser despedido previa comprobación de las causales justificadas de despido establecidas en la ley o haya optado por la indemnización o se haya acogido a la jubilación; fuera de estos casos, el trabajador estable nunca puede ser despedido, pues de lo contrario, el principio de la estabilidad en el trabajo se convertiría en letras muertas y así la conquista de los trabajadores lograda a través de largas batallas habrá resultado en vano, si en la práctica tos gobernantes de turno siguen pisoteando los más elementales principios y garantías establecidos en la Constitución Nacional, el Derecho Internacional vigente y la ley, para tal efecto.- El Prof. Dr. Ramiro Barboza, dice: "La estabilidad en el trabajo, sintetizada en el principio de "que la relación de trabajo sólo puede disolverse válidamente cuando existan algunos de los motivos justificados que se consignen en la ley", constituye una las manifestaciones más importantes del derecho del trabajo, al otorgarle la continuidad y seguridad necesarias para el debido mantenimiento del vínculo de trabajo en beneficio del trabajador".- Por otra parte, el art. 43 de la Ley N° 1626/00 "De la Función Pública", establece: "La destitución del funcionario público será dispuesta por la autoridad que lo designó y deberá estar precedida del fallo condenatorio recaído en el correspondiente sumario administrativo, lo que en el caso que nos ocupa no se ha cumplido, pues mi mandante nunca fue sometido a ningún sumario administrativo en el que se le ha garantizado un debido proceso, por lo que la resolución, a más de ser injusta es arbitraria, ilegal) nula por contravenir claras disposiciones legales) afectar gravemente el derecho a la defensa que se consagra en la Carta Magna como derecho inalienable de todos los habitantes de esta República.- Que, es evidente que la arbitraria decisión tomada por la mayoría automática del Tribunal Superior de Justicia Electoral es el corolario del conflicto mencionado más arriba, que es de público conocimiento, )' también es el resultado del anuncio realizado con total desparpajo por el Ministro Dr. JUAN MANUEL MORALES a través de distintos medios de comunicación social) específicamente a través de la prensa escrita (Diario Ultima Hora de fecha 19 de febrero del cte. año pág. 20), por donde manifestó que destituirá a todos los opositores tontos que existan en la Institución (negrita es mía), incurriendo de esta forma en abierta violación de los más sagrados principios del sistema republicano de gobierno )' de la democracia representativa, participativa) pluralista donde se respete la dignidad humana que consagra la Constitución Nacional en su art. 18, así como el derecho a la igualdad establecido en los arts. 46º y 47º de la Carta Magna. Adjunto copia de la citada publicación como prueba instrumental a favor de mi parte. Que, el mencionado anuncio realizado por el Ministro Morales y concretado en la práctica viola gravemente, además, el derecho a la libre expresión de la personalidad) la libertad de asociación garantizadas en los arts. 25 y 42 de la Carta Magna, respectivamente, así como también el derecho al trabajo de todos los paraguayos) el principio de la no discriminación, establecidos en los 8613 y 8814, respectivamente.- A su vez es importante destacar la publicación aparecida en el "Diario La Nación", Sección Política, pág. 8, de fecha 26 de febrero de 2.008, atribuida al Ministro Juan Manuel Morales, quien en repuesta al fundamento expresado por su colega Alberto Ramírez Zambonini sobre la arbitrariedad de la destitución de mi cliente de su cargo de Relator, expuso como argumento que el cambio era normal teniendo en cuenta el cambio en la cúpula del Partido Liberal, del que depende el cargo de confianza, cuando que se supone que el Tribunal Superior Electoral como un organismo que forma parte del Poder Judicial goza de independencia en sus funciones, según reza el art. 248 de la Carta Magna, por lo que jamás podría admitirse semejante intromisión por parte de una Institución Política del que nunca dependió el cargo ejercido por mi mandante por tantos años; razón por la cual, es absurdo que se haya ensayado tan endeble argumento para justificar la desmedida arbitrariedad de los ministros firmantes de la resolución impugnada; el autoritarismo implementado en la Institución recordando épocas que creíamos superadas. - DE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN: Así las cosas y demostrada la situación jurídica de mi poderdante con la Institución demandada, funcionario público de carrera; es decir, funcionario permanente, la resolución impugnada es nula de nulidad absoluta por los siguientes motivos: - 1. Por que fue dictada en abierta violación del procedimiento que prescriben las leyes y la Constitución Nacional y específicamente en lo dispuesto en el art. 43º de la Ley N° 1.626/00 ya citado, que dispone que la destitución del funcionario público, deberá estar precedida de un fallo condenatorio recaído en el correspondiente sumario administrativo, lo que en el caso que nos ocupa no ha ocurrido, pues, como se ha explicado más arriba, mi cliente no fue sometido a sumario administrativo ni se le atribuyó falta alguna en el ejercicio de sus funciones, condición esencial para la validez del acto impugnado, teniendo en cuenta el principio de la inviolabilidad de la defensa establecida en el art. 16 Y 17 de la C.N.- Al respecto, el Prof. Dr. Salvador Villagra Maffiodo, expresa: "La inobservancia de la forma prescrita en la leyes causa de nulidad, aunque fuese reformable...".- Lo mismo sucede con la inobservancia del procedimiento establecido en la ley. Para resoluciones que afecten a la persona o sus derechos o graven sus obligaciones, es inexcusable dar lugar a la defensa, aunque no haya procedimiento previsto para el efecto, en virtud de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos". 19 Esta tesis concuerda con lo dispuesto en el arto 16 de la C.N. referido.-Jurisprudencia: "Corresponde revocar la resolución municipal por la cual se dispuso la destitución de un empleado municipal - funcionario de carrera - tadaz vez que la destitución del empleado público con estabilidad deberá estar precedida de un fallo condenatorio recaído en el pertinente sumario administrativo".- Ac. y Sent. N° 33 del 09/07/04, Trib. De Just. Elect. de As., Sala 1. Corresponde revocar el acto administrativo que ordena la destitución de un empleado municipal con estabilidad, si no se ha cumplido con el requisito indispensable de obtener un fallo condenatorio en el sumario administrativo establecido en el art 43 de la Ley N° 1626/2000". Ac. y Sent. N° 28 del 09/07/04, Trib. De Just. Elect. de As., Sala 1. "La resolución administrativa que da por terminada las funciones de un funcionario público es equiparable a la separación del cargo y por lo tanto es una sanción que requiere sumario administrativo previo. Su omisión constituye una violación a disposiciones constitucionales y al debido proceso". Ac. y Sent. dictada por el Tribunal de Cuentas de As, pública en la Revista la Ley 1993, pág. 416.- 2.- Por que fue dictada en abierta violación de las formas y solemnidades procesales establecidas en la ley. En efecto, el Tribunal Superior de Justiciar Electoral es un organismo compuesto de tres miembros, según dispone el arto 275 de la Constitución Nacional, que dice: "El Tribunal Superior de Justicia Electora] está compuesto de tres miembros, quienes serán elegidos y removidos en la forma establecida para los ministros de la Corte Suprema de Justicia.- La Ley N° 635/95 que reglamenta la Justicia Electoral, en su art. 4 dispone: "El Tribunal Superior de Justicia Electoral se compondrá de tres miembros..."; y el Art. 6º inc. w) dice. "Atribuciones. ...Designar a los demás funcionarios judiciales y administrativos dependientes de la Justicia Electoral y removerlos de conformidad con el Estatuto del Funcionario Público".- De la atenta lectura de las citadas disposiciones podemos concluir que para la validez de un acto jurídico administrativo en el ámbito de la Justicia Electoral, como es una resolución de nombramiento o destitución, es necesaria la participación de todos sus miembros en igualdad de condiciones, y ante la ausencia de uno de ellos debe ser integrado en la forma prevista en la ley, para que se cumpla el requisito de la competencia, pues en el caso de que faltaren la participación de uno de ellos se estaría ante la falta de integración del tribunal, por cuya consecuencia, sus actos conllevan el vicio de la nulidad insanable e implica la usurpación de poderes por parte de sus dos miembros.- En el presente caso S.E., el Ministro Dr. Alberto Ramírez Zambonini, ha sido ilegalmente privado del ejercicio de sus facultades previstas en la ley como miembro legitimo del Tribunal Superior Electoral, de participar en la elaboración del proyecto de resolución, que en este caso se te remitió ya con las dos firmas de los otros miembros componentes del Tribunal y en forma definitiva, privándole del derecho de emitir su voto en el considerando de la resolución, conforme el mismo denuncia ese hecho en su voto emitido al margen de la misma, puesto que, no se le ha permitido participar en ella, atentándose contra su investidura, comportamiento que además constituye delito en los términos del art. 287 inc. 1º) numeral 4 del C.P., que dice: "El que mediante fuerza o amenaza de fuerza coaccionara:... a un miembro del Tribunal Superior de Justicia Electoral, con el fin de que no ejerzan sus facultades o lo hagan en un determinado sentido, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco (5) años".- En ese sentido el art. 422 del C.P.C, de aplicación supletoria, establece lo siguiente: "Los miembros del tribunal se instruirán personalmente de los expedientes antes de celebrar acuerdo para dictar la resolución"; y el art. 423 in fine del mismo cuerpo legal dice: Forma de las resoluciones. "...En caso de disidencia, la misma deberá constar en la resolución" (negrita es mía); es decir, la ley impone que previamente deberá celebrarse el acuerdo correspondiente y en el caso de que existan alguna desidencia debe ser expresada en la resolución, no al margen, puesto que la resolución termina en el resuelve. Las anotaciones marginales ya no forman parte de la resolución, por lo que es evidente que el Tribunal Superior de Justicia Electoral a través de la mayoría automática con que funciona actualmente, incurrió en la violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes para dictar la resolución cuestionada, lo que la convierte en acto nulo de nulidad absoluta- El Código Civil, en su art. 357 reza: "Es nulo el acto jurídico: ...b) en caso de no revestir la forma prescrita por la ley".- Recordemos que en el ámbito administrativo se requiere como condición esencial para la validez del acto, no que no esté prohibido, sino que esté autorizado expresa o implícitamente en la Constitución Nacional, en la ley o en el reglamento, que es en lo que consiste el principio fundamental de legalidad de la Administración. Por consiguiente, la sanción de la invalidez del acto administrativo no necesita estar prevista: le viene de su propia esencia. Por el contrario, para que no sufra la sanción tendría que estar eximida de ella, sea en virtud de disposición especial, sea por aplicación de principios generales del Derecho, sostiene Salvador Villagra Maffiodo.- En el caso en particular, no existe disposición alguna que faculte al Tribunal Superior de Justicia Electoral a celebrar acto jurídico relativo a nombramiento o destitución de funcionario, con la sola participación de dos miembros, por lo que es evidente que se ha violado el principal de legalidad que rige en materia administrativa, razón por la cual, esta representación solicita la declaración de la nulidad de la resolución impugnada, con los alcances que ella implica; es decir, reponiendo las cosas a su primitivo estado; en el caso que nos ocupa, reponer a mi mandante en su puesto de trabajo ocupado anteriormente en la mismas condiciones".
Termina solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, dicte Sentencia haciendo logar a la presente demanda contencioso administrativa con costas.
Que, en fecha seis de junio de dos mil ocho, (foja 79 de autos), se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, el Abog. Nelson Antonio López Ruiz, en representación del Sr. Edgar Idalino López Ruiz, a ampliar la presente demanda contencioso administrativa. Funda la ampliación en los siguientes términos: "Que, fundado en lo dispuesto en el art. 217 del C.P.C., vengo por el presente escrito a ampliar la demanda presentada en autos, el solo efector de solicitar que el Tribunal al momento de dictar sentencia definitiva, establezca la responsabilidad personal de los autores del acto ilícito, por los daños perjuicios que han ocasionado a mi mandante, con salvedad del Ministro Dr. Alberto Ramírez Zambionini, con su voto en disidencia deslindo responsabilidad en relación al hecho.- Esta petición se fundamenta en lo dispuesto en el art. 106 de la Constitución Nacional, que prescribe: "Ningún funcionario o empleado publico esta exento de responsabilidad En los casos de transgresiones, delitos o faltas que cometieren en el desempeño de sus funciones, son personalmente responsable, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de este a repetir el pago de lo que llegase a abonar en tal concepto"; y el art. 1845 del C.C., que dispone: "Las autoridades superiores, los funcionario y empleados públicos del Estado, de las Municipalidades, y de los entes de Derecho Público serán responsables en forma directa y persona, por los actos ilícitos cometidos en el ejercicio de su funciones".- Que, en este caso, es evidente que la responsabilidad por el acto ilícito se limita a los dos miembros del Tribunal Superior de Justicia Electoral, que tomaron parte de la determinación de despedir en forma arbitraria e ilegal a mi representado de su puesto de trabajo, quien ha hecho carrera dentro de la administración pública, por lo que su cargo se encuentra protegido con la garantía de estabilidad en el trabajo establecido en el art. 94 de la C.N., en concordancia con los art. 94 y sgtes del Código del Trabajo y 47 de la Ley N° 1626 "De la Función Publica", violados arbitrariamente por los mencionados funcionarios, quienes deberían los primeros en respetar la Ley".
Termina solicitando que previo los trámites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, dicte Sentencia haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa con costas.
Que, en fecha veinte y uno de julio de dos mil ocho, (fojas 124/128 de autos), se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, la Abog. Thelma Y Benítez D., representante del Tribunal Superior de Justicia Electoral, a contestar la presente demanda contenciosa administrativa. Funda la contestación en los siguientes términos: "Rechazo todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor que no sea expresamente admitido en esta presentación. En especial siego que el accionante haya adquirido estabilidad en el cargo, y rechazo que haya sido destituido arbitrariamente.- Es verdad que fue nombrado por primera vez como Jefe de Sección Emisión Talonarios por Resolución Personal TSJE N° 266/95 del 24 de noviembre de 1.995, pero el autor omite mencionar que al poco tiempo de su nombramiento sin cumplir el periodo de prueba (Art. 10- Ley N° 200/70), Y sin la comprobación de sus méritos, capacidad y aptitudes en evaluación o examen (Art. 11- Ley N° 200170), fue ascendido al cargo de Asistente de Ministro por Resolución Personal TSJE N° 126/96 del 31 de enero de 1.996; se adjunta copia de dichas resoluciones. Luego, como señala fue ascendido en el cargo de Relator de Ministro según Resolución Personal TSJE N° 219/99 del 07 de octubre de 1.999, nuevamente sin someterse a evaluación o examen (Art. 11-Ley 200170), y fue por la confianza personal que en su persona tenían los Miembros del TSJE.- No puede considerarse que el demandante haya sido un funcionario de carrera. De acuerdo a la Ley Nº 200/70 "Estatuto del funcionario público", Art. 7º, vigente cuando el Sr. Edgar López ingresó a la Justicia Electoral; los funcionarios de carrera eran aquellos cuyos méritos, capacidades y aptitudes hayan sido previamente comprobados (se entiende mediante evaluación). - El Sr. Edgar López efectivamente era Asesor del TSJE con Categoría A69. Si el cargo de Relator que tenia con anterioridad pasó a denominarse Asesor fue por determinación exclusiva de Ley N° 3409 del Presupuesto General de Gastos de la Nación y su decreto reglamentario correspondiente al año 2.008 Art. 103 de la cual se adjunta copia, y no producto de una maniobra maliciosa de mi poderdante, como refiere el actor.- Por otro lado y contrariamente a lo manifestado por el actor, la Ley SI es un instrumento idóneo y hábil para modificar el cargo que el mismo desempeña, mas aun si se trata de la Ley de Presupuesto General de Gastos de la Nación.- Recordemos que solo se puede ocupar los cargos permanentes expresamente previstos en la Ley del Presupuesto y siendo así la tesis del actor cae por su propio peso, pues caso contrario estaría ocupando un cargo inexistente, y en forma absolutamente ilegal percibiendo una remuneración que no le correspondía.- En consecuencia, si se considera que el actor es ahora relator y tal cargo desapareció de la Ley del Presupuesto, el mismo -el actor- ya no pertenecía al plantel de funcionarios de la Justicia Electoral aun antes de dictarse la resolución cuestionada, con todas sus consecuencia, incluso la devolución de sus haberes, asi indebidamente percibidos.- De modo tal que no queda otra opción que admitir que su cargo el del actor es del Asesor del Tribunal de Justicia Electoral, cargo claramente de confianza tal como real y efectivamente lo era, y tal como fue tratado-Recordamos los conceptos contenidos en la Ley N° 1626 de la Función pública que en su Art. 30 dice: "Cargo es la función o trabajo que debe desempeñar un funcionario. El cargo público es creado por ley, con la denominación y remuneración prevista en el Presupuesto General de la Nación. Los cargos tendrán un orden jerárquico. El funcionario que los ocupe se regirá por el principio según el cual a mayor facultad corresponde mayor responsabilidad". Por otra parte el Art. 34 de la misma ley dice: "Al funcionario publico le corresponderá un cargo contemplado en la clasificación respectiva. La clasificación de los cargos de funcionarios públicos se hará por separado y constituirá la base para determinar la remuneración de los mismos en el anexo del personal del presupuesto General de la Nación, bajo el principio de igualdad entre quienes cumplen tareas similares en todos los organismos y entidades del estado". - Las asesorías, por sus funciones, son tradicionalmente consideradas típicos cargos de confianza, mas aun en el caso que nos ocupa cuando el actor ejercía el cargo de Asesor del Tribunal Superior de justicia Electoral, lo cual requiere y requería natural y necesariamente un alto grado de confianza en la persona que lo ejerce.. Así lo establecía ya el Decreto Nº 6478 del 08 de septiembre de 1994.- El mismo Art. 8 inc. e de la Ley N° 1626 de la función publica señala que son cargos de confianza y sujetos a Ubre disposición: "los directores jurídicos, económicos o similares de los organismos o entidades del Estado, con excepción de los que integran la carrera de la función publica. ". -Dicha, interpretación coincide con la sostenida por la Corte Suprema de Justicia, en el AS. Nº 820 del 19 de septiembre de 2005, dictado en el juicio: Luis Alberto Meza el Resolución Nº 50 del 14 de abril de 2004 dictado por el TSJE, en la cual la Corte suprema de justicia en parte de su considerando dice: El Sr. Luis Alberto Meza, fue nombrado como Co- Director a fin de "organizar toda una oficina" es decir, evidentemente la función que desempeña le fue encomendada por ser una persona en quien fue depositada la confianza necesaria a fin de implementar metodología de trabajo, impartir instrucciones y realizar todos los actos necesarios a fin de cumplir acabadamente la función que le fuera dispuesta y dadas las circunstancias, para la desvinculación laboral del Sr. Luis Alberto Meza Vallejos, al detentar un "cargo de confianza" no era necesario seguir las formas establecidas en el Estatuto del Funcionario publico, es decir un sumario administrativo previo que apoyara la sanción impuesta, ya que podía ser removido libremente, En este orden de ideas, puede afirmarse que la autoridad administrativa, ha obrado conforme a derecho correspondiendo en este sentido revocar el fallo dictado por la magistratura inferior. Por lo que la Corte Suprema de justicia resuelve desestimar el recurso de nulidad y revocar el Acuerdo y Sentencia N° 50 del 31 de diciembre de 2004, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala. Acompaño copia de esa jurisprudencia. Aun teniendo como cierta la tesis del actor, en el sentido, que su carga era el de Relator de ministro y no Asesor igualmente tenia un cargo de confianza. La función de relator que la Ley equiparo a la de Asesor, es muy particular, pues existe sólo en el poder Judicial y anteriormente existía en la Justicia Electoral. Por esa razón es lógico que no este expresamente citado en el Art. 8 de la ley 1626 entre los cargos de confianza, pero si esta implícito en el inc. e de dicho articulo como se ha explicado. - Sin perjuicio del hecho señalado mas arriba, notorio por si mismo, queda claro que el actor, en el desempeño de sus funciones, reunía todos los requisitos para ser considerado como de confianza; Veamos: El demandante percibía una elevada remuneración, tenía a su cargo fundamentales tareas, estaba dentro de la cadena de mando en directa relación con la máxima autoridad administrativa de la institución y tenia, debido a su jerarquía, a varios subordinados bajo su dirección. Características propias de los cargos de confianza.- La institución que represento ha promovido acción de inconstitucionalidad contra la Ley 1626/00 "De la función pública", habiendo -a su pedido- la Corte Suprema de Justicia decretado la suspensión de las disposiciones impugnadas. Adjunto A.I. Nº 96 del 20 de febrero de 2001 dictado por el máximo órgano judicial.- Entendemos que por no ser el accionante funcionario de carrera (no accedió a las funciones por los mecanismos correspondientes) no tiene derecho a retomar el cargo anteriormente ejercido. NUNCA adquirió estabilidad laboral y NUNCA solicito ser reincorporado al cargo anterior. Del modo en quedó trabada la litis el Excelentísimo Tribunal deberá limitarse a lo peticionado por el accionante, es decir, solo podrá decidir si se lo reincorpora o no al cargo de Relator que sostiene el actor le corresponde.- En consecuencia la institución que represento actuó en forma correcta y acorde a la normativa que rige la materia, que establece que para casos como el que nos ocupa -cargo de confianza- resulta innecesario un sumario previo, bastando una resolución de cesantía de parte de la autoridad que lo designó,- De manera que la resolución es válida, no existe violación de normas o procedimientos, ni inobservancia de formas, tal como afirma la adversa; sino que se ha dado estricto cumplimiento de la ley, la cual autoriza expresamente proceder como lo ha hecho mi instituyente. - Las jurisprudencias y leyes que transcribe y refiere el actor no son aplicables a este caso ya que se tratan exclusivamente de normas y principios laborales distintos a las normas y principios de derecho administrativo que regulan el caso.-Recordemos finalmente que el TSJE es un cuerpo colegiado y las resoluciones las tomas por mayoría de sus miembros. Como máxima autoridad administrativa tiene a su cargo la administración de los recursos humanos dentro de la Justicia Electoral. La firma de los 3 miembros consta en la resolución impugnada.
La circunstancia de que el voto disidente no haya sido trascripto en el considerando sino al pie del resuelve no invalida la resolución, pues su opinión en contrario se halla íntegramente trascripto y la resolución fue firmada por el Dr. Ramírez Zambonini y refrendada por la secretaria del T.S.J.E. Las formalidades que arguye la adversa, debía revestir el acto impugnado, corresponden a las resoluciones judiciales y no a las administrativas que son menos formales que aquellas. - En cuanto a las publicaciones periodísticas mencionadas, no pueden ser consideradas medios probatorios ya que no contienen las verdaderas declaraciones del Ministro Juan Manuel Morales y son transcripciones tergiversadas de sus expresiones u opiniones personales de algún periodista.- Con respecto a la ampliación de la demanda, el actor, pretende que la resolución que se dicte en este juicio se pronuncie sobre la responsabilidad que le corresponde a los agentes que la firmaron. - Cabe señalar, que conforme al Código de Organización Judicial ese Tribunal tiene competencia exclusiva en materia contenciosa administrativa.- El Art. 3 de la Ley 1462/35 define la materia cont Adm. al establecer que: "La demanda contencioso administrativa, podrá deducirse por un particular o por una autoridad administrativa, contra las resoluciones administrativas que reúnan los requisitos siguientes: a) Que causen estado y no haya por consiguiente recurso administrativo contra ellas; b) Que la Resolución de la administración proceda del uso de sus facultades regladas; c) Que no exista otro juicio pendiente sobre el mismo asunto; d) Que la resolución vulnere un derecho administrativo preestablecido a favor del demandante; y e) Que se halle abonada la cuantía del impuesto u otra liquidación de cuentas ordenada por el tribunal de Cuentas".- En consecuencia el Tribunal de Cuentas tiene competencia especifica para determinar si una resolución administrativa es nula o valida total o parcialmente y a disponer, en su caso, las modificaciones que le correspondan y no para pronunciarse sobre responsabilidad civil. - La responsabilidad civil que eventualmente podría corresponder a quienes realizaron el acto administrativo impugnado es materia regulada por el Código civil y compete a ese ordenamiento. - Declarar responsable a una persona es imputarle consecuencia jurídica que afectaría directamente sus derechos. - Por lo que mal podría ese excelentísimo Tribunal pronunciarse sobre la responsabilidad de los Ministros Juan Manuel Morales y Rafael Dendia sin haberle dado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.- En ese contexto, la resolución recurrida es regular y no corresponde hacer lugar a la presente demanda ni a la ampliación de la misma".
Termina solicitando que luego de los trámites de rigor, el Tribunal de Cuentas Segunda Sala dicte Sentencia rechazando la presente demanda, confirmando las Resoluciones Ministeriales.-
Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, SEGUNDA SALA, ARSENIO CORONEL, prosiguió diciendo:
Que el acto administrativo impugnado, la Resolución Recursos Humanos TSJE N° 47/2008, dictado en fecha 21 de febrero de 2008 (fs. 5) resolvió: "1 DAR POR TERMINADAS las funciones del Señor Edgar Idalino López Ruiz, con Cédula de Identidad N° 1.835.139, Asesor del Tribunal Superior de Justicia Electoral, con Categoría A69, a partir de del día de la firma de la presente Resolución.- 2. DECLARAR VACANTE el cargo de Asesor del Tribunal Superior de Justicia Electoral, con Categoría A69.- 3. COMUNICAR a quienes corresponda para su ejecución.- 4. ARCHIVAR".
Analizadas las constancias de autos - escrito de demanda (fs. 40/47) y su contestación (fs.124/128) y los antecedentes administrativos agregados a los autos - encontramos que el actor, señor EDGAR IDALINO LÓPEZ RUIZ se agravia del contenido de la resolución citada y transcripta en su parte pertinente mas arriba, fundando la irregularidad del acto administrativo invocada, en la violación de sus derechos de funcionario público de carrera con más de doce años de servicio al ser despedido sin sumario previo, con el argumento de que el cargo de "Asesor del Tribunal Superior de Justicia Electoral que ostentaba era una "cargo de confianza" de libre disposición de la máxima autoridad. La determinación según el actor no se ajusta a derecho dado que el cargo de "Asesor", le fue impuesto según el Anexo de Personal de la Institución del último Presupuesto General de Gastos de la Nación para el ejercicio 2008 (Ley 3409 del 4/01/2008), siendo que el cargo y categoría que desempeñaba deviene de la Resolución N° 219/99 del 07/Octubre/1999, por la cual fue ascendido al cargo del Relator de Ministro; cargo que desempeñaba al momento de ser desvinculado y declarado cesante, por cuanto considera violatorio a sus derechos, de las garantías constitucionales y laborales la Resolución impugnada, solicitando su nulidad o revocación.
De las constancias glosadas al expediente se aprecia la secuencia de la carrera del funcionario EDGAR IDALINO LÓPEZ RUIZ en la Justicia Electoral; éste fue nombrado inicialmente como Jefe de Sección, ascendido como Asistente de Ministro y por último Relator de Ministro, este último cargo fue re categorizado - ministerio legis - en la Ley N° 3409/2008 del Presupuesto General de Gastos de la Nación como Asesor del Tribunal Superior de Justicia Electoral.
A tenor de ello se desprenden dos conclusiones: 1) El actor es funcionario público con estabilidad laboral y 2) El cargo desempeñado era el de Asesor de la TSJE, específicamente, Relator del Ministro.
Ahora bien, el cargo de Asesor del Tribunal Superior de Justicia Electoral o Relator de Ministro ante el Despacho del Ministro Dr. Alberto Ramírez Zambolini, a criterio de esta Magistratura debe ser considerado como "cargo de confianza", dada la alta confidencialidad de las tareas que desarrolla un relator de ministro.
Sabido es que los empleos públicos se dividen en dos grupos: 1) de libre nombramiento y remoción y 2) aquellos que realizan carrera administrativa.
En este sentido DIEGO YOUNES MORENO en su obra "Derecho Administrativo Laboral", Editorial Temis, enseña que: "Los primeros son la excepción y están expresamente señalados por la ley; los segundos son la regla general, y se integran por aquellos que no hayan sido taxativamente señalados como de libre nombramiento y remoción". Pero en la realidad de los hechos nos dicen que dentro de nuestro ordenamiento jurídico positivo se puede dar una tercera opción: la de funcionarios que realizan carrera administrativa y acceden a cargo de libre nombramiento y remoción como son los llamados "cargos de confianza".
Dentro de éste último contexto podemos afirmar que el cargo de Asesor del TSJE es un cargo de confianza, y sujeto a libre disposición (Art. 8 de la Ley N° 1626 "De la Función Pública" y por lo tanto totalmente contrario a lo que postura el principio de la "carrera administrativa" y como bien lo señala RAMÓN PARADA, en su obra Derecho Administrativo - Organización y Empleo Público, Tomo II, página 476 "..Los nombrados por este sistema (libre designación y remoción) también pueden ser como se dijo, libremente cesados, nuevamente, la motivación de esta resolución solo se referirá a la competencia para adoptarla. A mayor abundamiento, TEODOSIO PALOMINO en su obra "Trabajadores de Confianza..?" dice que son "aquellos que por la índole de la labor que desempeñan ejercer atribuciones en representación del empleador, pero relacionadas con el control, vigilancia, inspección y fiscalización o los dedicados a trabajos personales del patrono dentro de la empresa. Un relator realiza trabajos que competencia exclusiva del ministro para el cual trabajan.
La Ley N° 1626 de la Función Pública al referirse a los "cargos de confianza", autoriza a que: "Quienes ocupen tales cargos podrán ser removidos por disposición de quien este facultado para el efecto por la ley o, en ausencia de este, por la máxima autoridad del organismo o entidad respectivo del Estado. La remoción de estos cargos, aún por causas no imputables al funcionario, no conlleva los efectos económicos del despido. Los funcionarios que hayan sido promovidos a ocupar estos cargos conservan los derechos con anterioridad al respectivo cargo" (Art. 8 último párrafo).
Consecuencia obvia de dicha norma legal es el Art. 9 de citado cuerpo legal que nos da la solución cuando un funcionario con estabilidad laboral es removido del cargo, éste último tiene derecho a optan 1) volver a las funciones que cumplía con anterioridad o 2) recibir la indemnización prevista para los despidos sin causa.
La ley de la Función Pública de modo alguno priva o niega las potestades y atribuciones que corresponde al Tribunal Superior de Justicia Electoral, previstas en la ley N° 635/95 "Que reglamenta la Justicia Electoral", sino contrario sensu se complementan. Por ello corresponde al TSJE tomar las providencias necesarias para proceder a la designación o remoción de los funcionarios que ocupan cargos de confianza, todo ello dentro del contexto de la ley de la función pública. De manera alguna las atribuciones conferidas a dicho tribunal implican, aún en la hipótesis de que sean facultades discrecionales, tampoco por ese hecho son un "cheque en blanco" para la comisión de arbitrariedades, ilegitimidades e ilicitudes.
Dentro de este contexto el TSJE dictó la Resolución Recursos Humanos/TSJE N° 47/2008 del 21/02/2008 y resolvió: "1. DAR POR TERMINADAS las funciones del Señor Edgar Malino López Ruiz, con Cédala de Identidad N° 1.835.139, Asesor del Tribunal Superior de Justicia Electoral, con Categoría A69, a partir de del día de la firma de la presente Resolución.- 2. DECLARAR VACANTE el cargo de Asesor del Tribunal Superior de Justicia Electoral, con Categoría A69.- 3. COMUNICAR a quienes corresponda para su ejecución.- 4. ARCHIVAR" (sic). La decisión tomada por el TSJE cae dentro del ámbito propio de su jurisdicción y competencia y es absolutamente válida pues no contraría la ley de la Función Pública que para casos de funcionarios con estabilidad laboral - que lleguen a ejercer cargos de confianza -- ya que la resolución cuestionada no conlleva el despido del afectado. Desde luego no podía ser de otra manera, ya que al actor por expresa disposición de la Ley N° 1626, le asiste el derecho de: "OPTAR POR VOLVER A LAS FUNCIONES QUE CUMPLÍA CON ANTERIORIDAD o POR RECIBIR LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA PARA LOS DESPIDOS SIN CAUSA".
La resolución de marras conforme lo relacionado más arriba dispuso "DAR POR TERMINADAS" las funciones ejercitadas por el señor Edgar Idalino López Ruiz, como Asesor del Tribunal Superior de Justicia Electoral, con Categoría A69 y consecuencia lógica de ello es que dicho cargo haya quedado "VACANTE", pero de ninguna manera la resolución cuestionada y coya nulidad pretende, habla de "CESANTE", que conforme la Real Academia de Lengua Española significa: "-dicho de un empleado de gobierno significa: Que es privado de su empleo". El actor tiene incólume su derecho a optar a volver a las funciones que ejercía antes de ser Relator de Ministro, que según la Resolución/Personal TSJE Nº 126/96 del 31 de Enero de 1995 dispone su ascenso a "ASISTENTE DE MINISTRO" con Categoría 101 o si prefiere a recibir la indemnización prevista en el ámbito laboral para los despidos sin causa. La opción es soya y tendrá que decidir.
En consecuencia, y por los fundamentos precedentemente expresados, soy de opinión de que la presente demanda contenciosa administrativa no puede prosperar y corresponde la confirmación de la resolución impugnada por nulidad, con los alcances mencionados precedentemente. Las costas deben imponer en el orden causado por haber recurrido a la interpretación de normas legales en la Resolución del evento. ES MI VOTO.
A SU TURNO, LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, SEGUNDA SALA, FLORENCIO PEDRO ALMADA Y RAMÓN ROLANDO OJEDA, manifiestan que se adhieren al voto que antecede por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, por ante mi el Secretorio Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA Nº 67
Asunción, 28 de mayo de 2009.
VISTO: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
SEGUNDA SALA
RESUELVE:
1.- NO HACER LUGAR, a la demanda contencioso administrativa instaurada en autos por Edgar Idalino López Ruiz contra Resolución TSJE N° 47 del 21 de Febrero de 2008, Dictada por el Tribunal Superior de Justicia Electoral y en consecuencia;.
2.- CONFIRMAR, los efectos de la Resolución N° 47/2008 de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal Superior de Justicia Electoral, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.
3.- IMPONER LAS COSTAS, en el orden causado.
4.- ANOTAR, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ante mí:
Diego Mayor Gamell - Actuario Judicial
Arsenio Coronel
Florencio Pedro Almada
Ramón Rolando Ojeda
(CZ) |
DÓLAR
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EURO
