En la Ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los veinte y tres días del mes de setiembre del año dos mil nueve, estando en la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, los Excmos. Señores Ministros de la Sala Constitucional, Doctor ANTONIO FRETES, Presidente y Doctores VÍCTOR MANUEL NÚÑEZ RODRÍGUEZ y MIGUEL ÓSCAR BAJAC ALBERTINI, quien integra la Sala en remplazo del Doctor JOSÉ V. ALTAMIRANO AQUINO, ante mí, el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo el expediente caratulado ACCIÓN DE INCONSTTTUCIONALIDAD: "CONTRA EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY 2.421/2004", a fin de resolver la acción de inconstitucionalidad promovida por el Abog. Santiago Lovera Velázquez, en representación de las firmas GAMBLING S.A. y GAMEPARS.A.
Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, resolvió plantear y votar la siguiente:
CUESTIÓN:
¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad deducida?
A la cuestión planteada el Doctor FRETES dijo: El Abogado Santiago Lovera Velázquez, en representación de las siguientes firmas GAMBLING S.A. y GAMEPAR S.A., promueve acción de inconstitucionalidad contra el artículo 6 de la Ley 2421/04 (Reordenamiento Administrativo y de Adecuación Fiscal), y contra los Arts. 2, Inc. 7; y 28 del Decreto 6539 del 25 de octubre de 2005, en carácter de firmas que explotan juegos de azar (quinielas, loterías diferidas y máquinas electrónicas), en virtud de concesiones realizadas por la COMISIÓN NACIONAL DE JUEGOS DE AZAR (CONAJZAR), y convenio firmado por el ESTADO PARAGUAYO; y contrato de permiso de explotación de maquinas electrónicas de juegos de azar firmado con la MUNICIPALIDAD DE ASUNCIÓN, respectivamente.
1. El accionante cuestiona que las disposiciones impugnadas son contrarias a las normas constitucionales que consagran los principios de irretroactividad de la ley (art. 14), de legalidad en materia tributaria (art. 179), de la doble imposición (art. 180), de la igualdad del tributo (art. 181), de la igualdad en dignidad y derechos (art. 46), de la igualdad antes las leyes (art. 47 inc. 2), y supremacía de la Constitución (art. 137).
2. Como ya fue expuesto en fallos anteriores y como lo remarca el Ministerio Público al tiempo de considerar el rechazo de la presente acción, los principios de irretroactividad de la ley, de la doble imposición, de la igualdad del tributo, y de la igualdad ante las leyes no se dan en la ejecución de la explotación de juegos de azar, en relación a su incursión dentro de los hechos generados del impuesto al valor agregado.
3. Ahora bien, aparece si interesante verificar si las normativas impugnadas son contrarias al principio de legalidad tributaria (principio de reserva legal, instituido con el aforismo "no hay tributo sin ley") pues argumenta la parte accionante que no se configura ninguno de los hechos generadores del impuesto al valor agregado (IVA), determinado por el art. 77 de la Ley 125/91, según el cual se gravarán los actos de: enajenación de bienes, prestación de servicios, excluidos los de carácter personal que se presten en relación de dependencia y la importación de bienes. Expone que la propia definición que la propia ley hace de la enajenación de bienes, al percibir que la misma constituye "...toda operación a título oneroso o gratuito que tenga por objeto la entrega de bienes con transferencia del derecho de propiedad, o que otorgue a quienes lo reciben la facultad de disponer de ellas como si fuera su propietario", excluye las actividades de venta de juegos de azar del ámbito de aplicación del impuesto. Refiere que los jugadores de quinielas, de loterías diferidas o de máquinas electrónicas son apostadores y las apuestas no se pueden tomar como una enajenación de bienes, pues la definición legal de esta última, en virtud del principio de legalidad tributaria no lo permite, ya que lo que se hace es un canje de dinero por apuestas y estas operaciones por ende no se pueden gravar con el impuesto al valor agregado, tal como lo permite el art. 6 impugnado, al derogar tácitamente su exoneración, cayendo entonces en la categoría de norma violatoría de la Constitución Nacional. La afectación de la propiedad por tributos, exige precisamente de una ley emanada del Poder Legislativo, lo que otorga precisamente la legitimidad por el cual este mecanismo nació y pervive, de ahí que al no ser la venta de una ficha o boleta de juego de azar de "quiniela" o de "lotería diferida" una enajenación gravada por el impuesto al valor agregado. Señala además el accionante que por el mismo principio de reserva legal, las fichas o boletas de juegos de azar no son comprobantes de venta de enajenación de bienes, tal como inconstitucionalmente lo disponen los Arts. 2, Inc. 7 y 28 del Decreto N° 6539/05. Concluye que al no estar la venta de una boleta de juego de azar enmarcada en la única definición legal y válida de enajenación de bienes (mucho menos en alguno de Sos otros supuestos), bajo ningún punto de vista se puede consentir que un decreto así lo establezca.
4. Según la primera de las disposiciones impugnadas, en la parte que agravia a los accionantes, se dispuso modificar el artículo 83 de la Ley 125/91 que exoneraba del pago del impuesto al valor agregado (IVA) al acto de enajenar "billetes, boletas y demás documentos relativos a juegos y apuestas". Según la redacción del nuevo artículo, se excluye tal exoneración prevista en la ley anterior. En cuanto a las otras normas impugnadas, el artículo 6 prevé: "Comprobantes de venta: cuando cumplen las disposiciones del presente decreto y están timbradas por la administración tributaria, son comprobantes de venta los siguientes documentos que acreditan la enajenación de bienes o la prestación de servicios... inc. 7) Boletas de lotería, sorteos, apuestas y demás juegos de azar", y el art. 28 dispone: "Requisitos de los boletos de lotería, sorteos, apuestas y demás juegos de azar...".
5. Como punto de partida creemos conveniente remitirnos a la norma constitucional que consagra al principio de legalidad tributaria. Así el artículo 179 de nuestra Ley Fundamental establece que: "De la creación de tributos. Todo Tributo, cualquiera sea su naturaleza o denominación, será establecido exclusivamente por la ley, respondiendo a principios económicos y sociales justos, así como a políticas favorables al desarrollo nacional. Es también privativo de la ley determinar la materia imponible, los sujetos obligados y el carácter del sistema tributario".
6. La firma GAMBLING S.A. ha sido adjudicada de la concesión de explotación de juegos de azar por la Comisión Nacional de Juegos de Azar (CONAJZAR) por plazo determinado. Esta adjudicación fue debidamente ratificada por Decreto del Poder Ejecutivo en el caso pertinente, suscribiéndose por Escritura Pública elaborada por el Escribano Mayor de Gobierno, el correspondiente contrato de explotación. El contrato fue suscripto en los términos de la Escritura Pública N° 190 del 27 de agosto de 2.004, referente a la concesión de la explotación en todo el país del juego de azar denominado "TELEBINGO, Art. 3 Inc. 10), Art. 20 Inc. g), Art. 21 Inc. e) Ley 1016/97", por el plazo de cinco (5) años, por el pago de un canon mensual de guaraníes ciento quince millones (Gs. 115.000.000).
7. La firma GAMEPAR S.A. ha sido autorizada por la Municipalidad de Asunción para la explotación de máquinas de juegos electrónicos de azar, a través de la Resolución N° 766 de fecha 16 de junio de 2.004. Como consecuencia de la resolución mencionada la firma GAMEPAR S.A. firmó un contrato de permiso de explotación de máquinas electrónicas de azar por cinco (5) años, por el pago de ocho (8) jornales mínimos por cada máquina electrónica.
8. La Ley 2421/04 entró en vigencia el 5 de julio de 2004, y los artículos del decreto impugnado el 25 de octubre de 2005.
9. El principio de legalidad tributaria se relaciona con la certeza y seguridad jurídica, sin las cuales no puede haber libertad jurídica y previsibilidad legal. Este principio de legalidad ("nullum tributum sine lege"), permite a los ciudadanos prever de manera razonable la certeza de las consecuencias que puedan derivar de sus actos, a la luz de la regulación vigente en el momento en el cual se ejecutan. Según señala Rodolfo Spisso, citando a Diño Jarach y Horacio García Belsunce "sin certeza sobre la vigencia y contenido de la ley tributaria, no existe seguridad jurídica ni, por ende, posibilidad de promover la creación de riqueza, conspirando de esa manera el Estado contra sus propios intereses, ya que no puede haber un fisco próspero en un país económicamente en decadencia" (Spisso, Rodolfo, "Derecho Constitucional Tributario", Lexis Nexis Argentina SA, Páginas 307/308).
10. Entonces, la cuestión principal se circunscribe a establecer si la venta de fichas o boletos de juegos de azar (loterías diferidas y máquinas electrónicas en este caso particular) son actos que importan enajenación de bienes (damos por sentado por simple aplicación de la lógica elemental que no se trata de prestación de servicios o importación de bienes), en el marco de la definición de la Ley 125/91, ya que de no ser así, permitir la vigencia de las normas impugnadas constituiría la tolerancia de comportamientos arbitrarios, contrarios a los principios de certeza y seguridad jurídica, y por ende de legalidad tributaria, en la forma explicada párrafos arriba.
11. Al auscultar la definición legal y cotejarla con la operación que permite a una persona adquirir una ficha de juegos electrónicos de azar o boleta de apuesta de lotería diferida, nos parece que el comprador de la boleta de la apuesta sea esta lotería diferida (Loterías diferidas: art. 3, nral. 2, incs. a y b, de la Ley 1016/97: a) Se consideran loterías diferidas aquellos juegos en los que se conceden premios en dinero, en bienes, o bienes muebles e inmuebles y en servicios, en los casos en que el número o números expresados en el billete o boleto en poder del jugador coincida en todo o en parte con el que se determina a través de un sorteo, debidamente fiscalizado y celebrado en acto público, en la fecha indicada en el billete o boleto; y b) Serán también consideradas loterías diferidas las diversas variantes de juegos en los que se conceden premios en dinero, en bienes muebles e inmuebles y en servicios, en los casos en que el número o conjunto de números, expresados en un boleto o billete, coincida con los números premiados en uno o varios sorteos realizados por el procedimiento de extracción de bolillas y similares y que son publicados por medio de la radio, la televisión y otros medios de difusión pública) o de fichas para máquinas de juegos de azar, no realiza una operación a título oneroso que tiene por objeto la entrega de un bien con derecho de propiedad sobre el mismo, y menos que otorgue la facultad de disponer como si fuera su propietario, pues el que apuesta solo recibe la oportunidad de ser beneficiado con un premio, no hay transferencia del derecho de propiedad sobre el premio o la facultad de comportarse como si fuera su propietario.
12. En la compra de una ficha o de una boleta para juegos de azar en general, lo que existe es un canje de dinero por apuestas, y estas operaciones por ende no se pueden encuadrar en la definición legal que permita gravarlas por el impuesto al valor agregado.
13. Las boletas de venta de quinielas y de loterías diferidas no son comprobantes de venta de enajenación de bienes, de ahí que gravar las operaciones de venta de estas apuestas con IVA sin que previamente el Poder Legislativo las defina como generadoras del impuesto, se contrapone directamente al principio de legalidad en materia tributaria, dando oportunidad a que el Poder Ejecutivo, tal como lo hizo en el Decreto N° 6.539 actué en exceso.
14. Creemos a tenor de lo predicho que los juegos de azar (en el caso puntual que nos toca revisar, los juegos: loterías diferidas y máquinas electrónicas) deben necesariamente tener legislación específica, de manera a contemplar su inclusión en el hecho generador del impuesto al valor agregado, ya que el principio de legalidad "nullum tríbutum sine lege" exige que la ley establezca claramente el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema, la base para determinar el hecho imponible, las infracciones y sanciones, el órgano habilitado para recibir el pago, etc. Aplicar este principio es en definitiva la adecuación de los actos de la autoridad a un conjunto de normas jurídicas, las cuales deben estar expresadas claramente en el ordenamiento jurídico vigente.
15. Así, mi voto es por la declaración de inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley 2.421/04 (Reordenamiento Administrativo y de Adecuación Fiscal), y de los Arts. 2, Inc. 7; y 28 del Decreto 6.539 del 25 de octubre de 2005.
A sus turnos los Doctores NUÑEZ RODRÍGUEZ y BAJAC ALBERTINI, manifestaron que se adhieren al voto del Ministro preopinante, Doctor FRETES, pop los mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto, filmando SS.EE., todo por ante mí, de que certifico, quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA NÚMERO: 739
Asunción, 23 de setiembre de 2009
VISTOS: Los méritos del Acuerdo que anteceden, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Constitucional
RESUELVE:
HACER LUGAR a la acción de inconstitucionalidad promovida y, en consecuencia, declarar la inaplicabilidad del Articulo 6 de la Ley Nº 2.421/04 de Reordenamiento Administrativo y de Adecuación Fiscal, y los Arts. 2, Inc. 7) y 28 del Decreto Nº 6.539 del 25 de octubre de 2005 en relación a las firmas accionantes.
ANOTAR, registrar y notificar.
Ante mí:
Héctor S. Escobar – Secretario
Antonio Fretes
Víctor M. Núñez Rodríguez
Miguel O. Bajac Albertini
(nc) |
DÓLAR
PESO AR
REAL
PESO UY
EURO
