ACUERDO Y SENTENCIA Nº 11/10

“PEDRO ALEJO OVIEDO C/ NELSON MAEHARA S/ INTERDICTO DE RETENER”.

En la ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay a los veinte y cuatro días del mes de Febrero del año dos mil diez, estando reunido, en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial. QUINTA SALA, los señores Magistrados Dres. CARMELO AUGUSTO CASTIGLIONI, LINNEO YNSFRAN SALDIVAR Y MARIA SOL ZUCCOLILLO DE VOUGA quien integra este Tribunal por inhibición de su Miembro natural el Magistrado FREMIORT ORTÍZ PIERPAOLI, bajo la presidencia del primero de los nombrados y por ante mi el Secretario autorizante, se trajo para acuerdo el expediente intitulado como más arriba se menciona, a fin de resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos contra la S.D. N° 1010 del 26 de Noviembre del año 2008 dictada por el Juzgado en lo Civil y Comercial del Quinto turno de la Capital.-

Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES:

ES NULA LA SENTENCIA APELADA?
EN SU CASO, SE DICTO CONFORME A DERECHO?

Practicado el sorteo de ley resulto el siguiente orden de votación: CARMELO CASTIGLIONI, INSFRAN SALDIVAR Y MARÍA SOL ZUCCOULLO DE VOUGA.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL MAGISTRADO CARMELO CASTIGLIONI, dijo: En el presente juicio de interdicto de retener la posesión que ha sido rechazado, es apelada por la demandante y por un tercero. -

La demandante, plantea recurso de nulidad por cuestiones probatorias o de interpretación que pueden ser analizadas por la vía del recurso de apelación, dado que se trata de cuestiones que hacen al fondo de la cuestión y que tienen que ver con la justicia del fallo no por errores que amerite la nulidad de oficio, por cuya razón debe rechazarse este recurso.-

En cuanto, al tercero, no fundamentó el recurso de nulidad por lo tanto, al no constatarse vicio alguno que amerite la nulidad de oficio, debe declararse desierto este recurso, para los representados de Amanda Pintos de Alarcón y Julio Cesar Alarcón Flores. Es mi voto.-

A SUS TURNOS LOS MAGISTRADOS LINNEO YNSFRAN SALDIVAR Y MARÍA SOL ZUCCOULLO DE VOUGA, dijeron: Que votan en idéntico sentido y por los mismos fundamentos.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL MAGISTRADO CARMELO CASTIGLIONI, Dijo: La sentencia apelada obrante a fs. 199/202 de autos, hizo lugar a la excepción de falta de acción correspondiendo analizar, en primer término, los argumentos emitidos por la inferior en la defensa la excepción de falta de acción. El argumento sostenido por la A-quo tiene como fundamento el escrito inicial del actor donde este dice: que los actos turbatorios de la posesión lo estaría realizando el INDERT y no los demandados, reconocimiento este categórico que releva de todo otro tipo de prueba que efectivamente no son los demandados contra quienes corresponde ejercer la acción y por lo tanto corresponde hacer lugar a la excepción de falta de acción".

Para esta Magistratura, del parágrafo transcripto surge que el actor ha indicado con claridad lo siguiente: "Los actos do turbación son esencialmente la solicitud de tierra realizadas al INDERT por los demandados sobre tracciones superpuestas sobre las de mi mandante y la mensura es si es la prueba del impulso que han dado los demandados para materializar la turbación (la amenaza futura es el fundamento del interdicto)".

Lo expresado abona nuestro convencimiento y a la vez nos ilustra el verdadero contexto de la expresión del actor. Por ello, al analizar las constancias de autos se advierte que el verdadero peticionante y futuro beneficiario de la mensura realizada por el INDERT son los demandados Sers. Takeo Machara, Nelson Machara y Kenichi Machara. EL INDERT no realiza la mensura por si ni para si, sino obligado por el Estatuto Agrario ante la denuncia y petición de los potenciales beneficiarios.

Es sabido que si una mensura afecta la posesión de un tercero el demandado no debe ser ni el Juez ni el agrimensor ni la institución administrativa que lo realizo, sino el que puso en movimiento el acto de turbación de la posesión. Además, no podemos desconocer que la ley vigente sobre esta cuestión estatuye que la mensura no afecta el título pero eso no es obstáculo para que una mensura sea considerada como un acto de turbación de la posesión.

También para nosotros resulta claro que la ejecutora del acto de turbación es la demandada, confirmado por los demandados a través de lo relacionado en su escrito de fs. 236 (20 de Agosto de 2000) cuando expresan en una parte del mismo lo siguiente: "...Dichas fracciones fiscales adquiridas por mis clientes, hoy se encuentran ocupadas por ellos y en las mismas se hallan trabajando...".-

Pues bien para nosotros no caben dudas que la mensura realizada a instancia de los Sres. Machara, por el INDERT, afectó la posesión del actor por lo cual y en base a lo relacionado líneas arriba no debió hacerse lugar a la excepción de falta de acción por lo cual entiendo debe ser revocado el primer punto del fallo apelado.

Consecuentemente, corresponde seguir analizando las otras partes del Considerando del fallo y en lo relativo a la intervención de tercero para nosotros no ha sido fundada debidamente la apelación conforme lo exige el Art. 419 del CPC. Ante ello corresponde se declare desierto el recurso en cuanto al segundo punto de la sentencia recurrida.-

Finalmente, con relación al tercer punto de la sentencia recurrida, corresponde que esta Magistratura analice los presupuestos establecido en el Art. 646 del CPC, es decir: a) Si el actor tiene la posesión; b) Si hay amenaza de turbación de dicha posesión

Al analizar las actuaciones realizada en estos autos y los argumentos esgrimidos en el Considerando del fallo recorrido, esta Superioridad advierte o presume que algunas pruebas de real valía no han sido tenidas en cuenta por el inferior. Así mencionaremos por ejemplo la prueba instrumental donde consta que el Sr. Pedro Oviedo es cesionario de los derechos del Sr. Pedro González según Escritura Pública Nº 140 de fecha 25 de noviembre de 2005 pasada ante el Esc. Pco. José María Zubizarreta obrante a fs. 13/17 de autos.-

De igual manera, la inferior no le otorgó mucho valor a las aclaraciones de los testigos Sres. Alejandro Sabino Galeano y Juan Martin González y, sin embargo, estos, han manifestado en forma constante que el Sr. Pedro Oviedo es el actual poseedor y lo es por compra que la hizo al Sr. Pedro González, quien ocupa el inmueble desde hace mucho tiempo".-

Las dimensiones del inmueble ocupado por el Sr. Pedro Oviedo y antes por el Sr. Pedro González están individualizadas en el escrito de demanda y según el demandante corresponde a la Finca Nº 10.949 del Chaco de Horver Inc. lo cual esta corroborado y concuerda con el título de propiedad presentado por el actor.

También para nosotros es importante mencionar que a fs. 22/26 obran constancias de una mensura realizada por la firma Agropecuaria del Norte S.A. lo cual demuestra la plena posesión que ejercía esta empresa sobre la fracción que es la misma cedida por Pedro González a Pedro Oviedo (ver títulos de fs. 27/38). A su vez el certificado de litis de fs. 20 ilustra la posesión de la familia González sobre el mismo inmueble. -

A todo lo expuesto debemos puntualizar que el actor ha acreditado que el Sr. Pedro González es hijo de Braulio González quien ha sido ocupante de la misma Finca conforme consta en el certificado de fs. 18/20 de autos (litis). La mejor muestra de la posesión es la publicidad del derecho que alguien pretende ejercer, consecuentemente no se puede desconocer la posesión de quien es continuador de una posesión inscripta como litis en el Registro Publico.

Para que el interdicto tenga posibilidad de ser admitido por el inferior debe demostrarse la turbación y esta fue confirmada por el propio actor como lo ha dicho al afirmar a fs. 236 que: "Dichas fracciones fiscales adquiridas por mis clientes, hoy se encuentran ocupadas por ellos y en las mismas se hallan trabajando...". La petición de tierras fiscales sobre una posesión constituye un acto de amenaza a la posesión del ocupante y al impulso de una mensura es prueba también suficiente de un acto material de amenaza.-

Para culminar es oportuno referirnos al pedido del actor de que se de cumplimiento al art. 650 del C.P.C. Esta Magistratura considera que ante la previa confesión del actor (fs. 236) "de que ya se encuentra ocupando las tierras objeto del interdicto" solo cabe hacer lugar al interdicto de retener la posesión y debe ordenarse la restitución de la posesión al actor por haber demostrado que su pedido se ajusta a derecho. En consecuencia, corresponde que la resolución dictada sea revocada por las razones y con los alcances dados líneas arriba. Las costas deben ser impuestas a la perdidosa ES MI VOTO.-

A SUS TURNOS LOS MAGISTRADOS LINNEO INSFRAN SALDIVAR Y MARÍA SOL ZUCCOULLO DE VOVGA. Dijeron: Que votan en idéntica sentido y por los mismos fundamentos.-

Con lo que se dio por terminado el acto, firmando los Señores Miembros de conformidad, todo por ante mi que certifico, quedando acordada la sentencia que sigue de inmediato.-

SENTENCIA Nº 11

Asunción, 24 de Febrero del 2010.-

VISTO: Lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, QUINTA SALA;

RESUELVE:

1.- RECHAZAR el recurso de nulidad planteado por la representante de Pedro Alejo Oviedo.

2.- DECLARAR DESIERTO el recurso de nulidad interpuesto por Amanda Pintos de Alarcón y Julio Cesar Alarcón Flores.-

3.- REVOCAR con costas, la S.D. Nº 1010 de fecha 26 de noviembre de 2008 por las razones y con los alcances dados en el exordio de este fallo.-

4- ANOTAR, registrar, notificar, y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-

Ante mí:

Federico Miller Tellechea - Actuario Judicial
Carmelo Augusto Castiglioni
Linneo Ynsfran Saldivar
María Sol Zuccolillo De Vouga

(CZ)