ACUERDO Y SENTENCIA Nº 47/10

"JULIÁN ISACIO DONCEL GONZÁLEZ C/ GUSTAVO ADOLFO MORALES COCUESTA Y OTROS S/ OBLIGACIÓN DE HACER ESCRITURA PÚBLICA".

En la Ciudad de La Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los veintidós días, del mes de febrero del año dos mil diez, estando reunidos en Sala de Acuerdos de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia los señores Ministros César Antonio Garay, Raúl Torres Kirmser y Miguel Oscar Bajac, bajo la presidencia del primero, por Ante mí el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo al Expediente intitulado: "JULIÁN ISACIO DONCEL GONZÁLEZ C/ GUSTAVO ADOLFO MORALES COCUESTA Y OTROS s/ OBLIGACIÓN DE HACER ESCRITURA PÚBLICA", a fin de resolver los Recursos de Apelación y Nulidad interpuestos por Julián Doncel González, por Derecho propio y bajo patrocinio de la Abogada Lili B. Méndez Delgadillo contra el Acuerdo y sentencia Número 78, con fecha 11 de Junio del 2.008, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala.

Previo estudio de los antecedentes la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial, resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES:

Es nula la Sentencia apelada?
En caso contrario, está ella ajustada a Derecho?

Practicado el sorteo de Ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: Garay, Bajac y Torres K.

A la primera cuestión el señor Ministro César Antonio Garay dijo: El impugnante fundamentó promiscuamente los Recursos incoados no constatando vicios ni defectos que necesariamente hagan admisible declarar la anulación, corresponde declarar Desierto. Así voto.-

A SU TURNO EL MINISTRO MIGUEL ÓSCAR BAJAC ALBERTINI: A LA PRIMERA CUESTIÓN dijo: En cuanto a la nulidad me adhiero al voto del Ministro preopinante por los mismos fundamentos.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL MINISTRO TORRES KIRMSER DIJO: El recurrente no fundó el presente recurso, refiriéndose sus agravios exclusivamente al recurso de apelación. De esta manera, al no apreciarse vicios o defectos que permitan declarar de oficio la nulidad de la recurrida, el recurso debe ser declarado desierto.

A la segunda cuestión el señor Ministro César Antonio Garay, prosiguió diciendo: Por S.D. Nº 659, dictada el 16 de Octubre de 2.007 el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Sexto Turno, dispuso: "1) HACER LUGAR a la demanda de obligación de hacer escritura publica promovida por JULIÁN ISACIO DONCEL GONZÁLEZ contra GUSTAVO ADOLFO MORALES COCUESTA y LOURDES BETTINA AGÜERO DE MORALES y, en consecuencia, condenar a los demandados a suscribir la escritora pública de transferencia del 50% del inmueble individualizado como finca Nº 884 del Distrito de Lambaré con Cta. Cte. Ctral. Nº 13-484-24, a favor del señor JULIÁN, ISACIO DONCEL GONZÁLEZ, en el plazo de diez días, contado desde la fecha, en que esta sentencia quede firme, bajo apercibimiento de que en caso de negativa, lo hará el Juzgado en su nombre y representación. 2) IMPONER las costas por su orden".-

Por Acuerdo y Sentencia Numero 78, del 11 de Junio del 2.008, el Tribunal de Apelación, interviniente decidió: "DECLARAR desierto el recurso de nulidad, revocar la sentencia apelada. IMPONER las costas a la perdidosa".

Por Escritura Pública Nº 49, del 20 de Diciembre de 1.996, Julián Doncel Velásquez transfirió a Gustavo Adolfo Morales Cocuesta la Finca Nº 884, según se constata a fs. 6/7.

A fs. 9 se encuentra el contradocumento donde se lee que Gustavo Adolfo Morales Cocuesta y Lourdes Betina Agüero de Morales declararon que la Finca N° 884 -transferida por Julián Doncel con el consentimiento de Eladia González de Doncel- es de propiedad y dominio de Julián Isacio Doncel González y Blanca Doncel de Morales, quienes se obligaron a formalizar la transferencia cuando así lo vayan a solicitar.

A fs. 22 se encuentra la misiva dirigida por Blanca Doncel de Morales a Gustavo Adolfo Morales Cocuesta y Lourdes Betina Agüero de Morales, que reza: "...de mi parte no existe ninguna petición ni autorización para otorgar ninguna transferencia de la Finca Nº 884 de Lambaré. Aprovecho para recordarles que la transferencia del inmueble inscripto como Finca Nº 25.591 del distrito de Luque a favor de la señora Hilden Miurel Doncel de Acosta les hemos autorizado ambos de modo expreso, tal como corresponde, y no por pedido de uno solo de nosotros...".

A partir del estudio de las constancias del Juicio, se ha demostrado que la Finca Nº 884 es propiedad de Julián Isacio Doncel González y Blanca Doncel de Morales, tal como los demandados han expresado tasto en el contradocumento como en el escrito de contestación de la demanda.-

Lo que aquí se halla en juzgamiento es si procede la transferencia de la Finca Nº 884 a pedido de un sólo copropietario sin el acuerdo del otro. Y si la respuesta es negativa - debido a la oposición de uno de ellos - qué sucede con loe Derechos del copropietario demandante sobre el inmueble litigioso?

Se debe previamente rememorar que la cuestión debatida se sitúa en la obligación de hacer Escritura Pública, contemplada en el Art. 701 del Código Civil: "Los contratos que, debiendo llenar el requisito de la escritura pública, fueren otorgados por instrumento privado o verbalmente, no quedarán concluidos como tales, mientras no estuviere confirmada aquella escritura. Valdrán, sin embargo, como contratos en que las partes se hubieren obligado a cumplir esa formalidad. Estos actos, como aquéllos en que las partes se comprometieren a escriturar, quedan sometidos a las reglas sobre obligaciones de hacer...". Al efecto de establecer y juzgar el Derecho de los copropietarios debemos recurrir a la normativa referente a la figura jurídica del condominio.

Para el abordaje pleno del thema decidendum recordamos al Articulo 2083 del Código Civil, que establece: 'Hay condominio cuando dos o más personas comparten el dominio de una misma cosa mueble o inmueble por contrato, actos de última voluntad, o disposición de la ley, sin que ninguna de ellas pueda excluir a la otra en el ejercicio del derecho real proporcional inherente a su cuota parte ideal en la cosa, ni de otro modo que el estatuido por el presente Código. No es condominio la comunidad de bienes que no sean cosas".

El Art. 2.087 del Código Civil, expresa: 'Los condóminos no pueden renunciar por tiempo indeterminado al derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años, y renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente. El testador y el donante pueden imponer igual condición. Los convenios o cláusulas de indivisión producen efecto respecto de los sucesores particulares, si tratándose de inmuebles, estuvieren inscriptos en el Registro".

En concordancia con el Art. 2.088 del Código de Fondo: "Cada copropietario tiene derecho a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa". Y el Art. 2.089 del mismo Cuerpo Legal preceptúa: "Cada condómino podrá ejercer, sin consentimiento de los otros, los derechos inherentes a su cuota parte ideal en la cosa y en la medida que sea compatible con el derecho igual de los demás. Podrá vender, hipotecar o ceder su cuota parte indivisa sin que los otros puedan impedirlo, y sus acreedores podrán embargarla y hacerla vender antes de la partición. Podrá igualmente enajenar o gravar parte determinada de la cosa, pero la eficacia estará subordinada a que dicha parte le corresponda en la partición".

En principio y como una consecuencia del carácter exclusivo de la propiedad, una cosa no puede pertenecer al mismo tiempo a varias personas. Pero desde los tiempos más remotos se admitía ya en el derecho romano que varias personas podían tener en conjunto la propiedad de una cosa: la cosa permanece indivisa, paro el derecho de propiedad se encuentra dividido o fraccionado entre ésas personas y pertenece a cada una de ellas por una cuota parte" (Raimundo Salvat, Tratado do Derecho Civil Argentino, Cuarta Edición, Tomo III, p. 5).

"STOLFI ha hecho una sucinta exposición de estás teorías. Recuerda la de la división del derecho de propiedad, atribuida a CELSO, el que precisamente enseñaba que lo que se divide no es la cosa sometida a condominio, sino el derecho de propiedad que recae sobre ella. Argumentase que como el derecho del condómino solo puede afectar una cosa, y en la especie, esa cosa es única e indivisa, y no un conjunto de cosas, para poder tenar dominio exclusivo por parte de los condóminos, sólo puede pensarse en una división entre ellos del derecho de propiedad que grava la cosa entera... O como se lee en BAUDBY-LACANTINERIE ET CHAÜVEAU: a cada propietario le corresponde una parte ideal o abstracta, una fracción del entero derecho de propiedad: el derecho de cada uno se extiende sobre cada parcela de la cosa, aunque en concurrencia con el igual derecho de los otros copropietarios...Ello explica: a) la facultad uti singuli atribuida al condómino de usar la cosa común, aunque con las limitaciones que la misma ley impone en razón de la concurrencia de igual derecho de los demás copropietarios art. 2684; b) el derecho que incumbe a cada condómino de dirigir contra terceros las acciones emergentes del dominio" (Raimundo Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Cuarta Edición, Tomo III, p. 10/1, 13).

La cuestión de fondo que suscita la pretensión de la Parte actora se circunscribe, ajusta y ciñe a la interpretación de cláusulas contenidas en el documento que corre a fs. 9. Concretamente habrá que establecer y determinar el significado que - para el caso - surge de la expresión "y/o" referida a la formalización de la escritura pública de transferencia del inmueble detallado en el contradocumento antes aludido, referido en aquel.

La expresión sujeta a exégesis se halla contenida en un contexto más amplio, que textualmente dice: "Y por lo tanto, nos OBLIGAMOS FORMALMENTE a formalizar la Escritura de transferencia a favor de los propietarios reales, Sr. Julián Isacio Doncel González y/o BLANCA DOCEL DE MORALES, cuando así lo soliciten".-

Es diáfano que la letra "y" tiene carácter conjuntivo; en tanto, la letra "o" tiene carácter disyuntivo, en este caso. En consecuencia, fruto de interpretación objetiva del texto se desprende que la transferencia del predio en cuestión puede ser efectuada a favor de: I) Julián Doncel y Blanca Doncel; o bien II) Julián Doncel o Blanca Doncel. De quién depende que la transferencia se efectúe a favor de dos personas en conjunto o, en su caso, a favor de una sola persona de ellas? La respuesta surge del propio contenido del documento que rola a fs. 9: cuando así lo soliciten, refiriéndose a los propietarios reales del inmueble (Julián Doncel y Blanca Doncel). Es decir, ambas personas deben solicitar la escrituración y la transferencia del inmueble, indicando en el momento de la solicitud la modalidad de dicha transferencia, sea a favor de ambos propietarios o sólo uno de ellos. Pero es inexorable que la solicitud debe ser formulada por ambos conjuntamente, a estar por la redacción que se lee en el documento (fs. 9).-

En el sub examine, con demasiada facilidad se advierte que no hay petición conjunta de ambos propietarios reales del inmueble. Solamente uno de ellos (Julián Doncel) formuló y promovió la demanda, lo cual es indicativo que carece de legitimación activa en razón de no contar con el consentimiento expreso de la otra propietaria real (Blanca Doncel). Ergo: al no tener el actor legitimación ad causam activa, obviamente la pretensión no resulta viable y por ello irremediablemente debe ser desestimada como tal.

Es frecuente sin embargo, el caso de adquisición en común de un inmueble por dos o más personas, pero a nombre de una sola de ellas. Si el que tiene la cosa a su nombre la solución afirmativa de esta cuestión nos parece que no puede ser materia de dudas, porque sería injusto que uno de los adquirientes pudiese apropiarse de derechos ajenos, perteneciente a los otros interesados. Pero ¿cual es la acción que corresponde?. En nuestra opinión, existiría en tal caso una simulación de personas: el derecho de propiedad constituido a nombre de Juan, no sería en realidad tal derecho de propiedad, sino un derecho de copropiedad perteneciente a él y los otros copropietarios, quienes estarían habilitados para hacer declarar la simulación del acto y restablecerlo en su verdadero carácter. La acción quedaría regida por los principios relativos a la simulación en cuanto a la prueba de ella en las relaciones de las partes entre sí y por consiguiente, sólo podría ser acreditada por medio del correspondiente contradocumento público o privado, a menos de existir confesión de parte o principio de prueba por escrito. La simulación no podría ser invocada contra terceros de buena fe, paro si contra los de mala fe" (Raimundo Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Cuarta Edición, Tomo III, p. 20/1).

La idea del legislador ha sido aquí, como lo hemos copropietario tiene sobre su parte indivisa un verdadero derecho de propiedad, que lo constituye en dueño y señor exclusivo de ella y es por eso que esta disposición lo autoriza a ejercer a su respecto todos los derechos inherentes a la propiedad, sin el consentimiento de los demás copropietarios" (Raimundo Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Cuarta Edición, Tomo III, p. 234).-

Consiste la partición en convertir el derecho inmaterial del condómino ("parte Indivisa", según la tesis romanista) en un lote material, equivalente a su interés dentro de la cosa. Esta fórmula conviene a todas las escuelas que procuran explicar la naturaleza jurídica del condominio. Las divergencias han surgido y todavía subsisten, por lo que hace a los efectos de tal división y a la manera de explicarlos" (Héctor Lafaille, Derecho Civil Tomo IV, Tratado de los Derechos Reales, Volumen II, p. 243)

Por estas inexpugnables motivaciones, en Derecho habrá que confirmar el Acuerdo y Sentencia Número 78 con fecha 11 de Junio del 2.008, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, y en lo que respecta a las coscas, imponer a la perdidosa en virtud de lo dispuesto por los Arts. 192, 203, inciso b), y 205 del Código Procesal Civil. Es mi voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL MINISTRO MIGUEL ÓSCAR BAJAC ALBERTINI dijo: Julián Isacio Doncel González, demanda por obligación de Hacer Escritura Pública a Gustavo Adolfo Morales Cocuesta y Lourdes Betina Agüero de Morales a fin de que los mismos otorguen la escritura traslativa de dominio de su cuota parte ideal del inmueble individualizado como Finca Nº 884 del Distrito de Lambaré (fs. 10/11/32).

Por S.D.Nº 659 de fecha 16 de octubre de 2.007 el Juez de Primera instancia en lo Civil y Comercial del Sexto Turno resolvió hacer lugar a la demanda en los términos expuestos por el Ministro preopinante precedentemente.-

Apelada la sentencia de Primera Instancia, previa sustanciación de los recursos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial Tercera Sala, de la....Capital, por Acuerdo y Sentencia Nº 78 de fecha 11 de junio de 2.008, resolvió entre otras cosas revocar la sentencia, fundamentando que: 1.- las partes están contestes en que hubo simulación absoluta sobre la Finca individualizada con el Nº 884 del Distrito de Lambaré ya que en la instrumental de fs. 9 se expresa que los Sres. Blanca Doncel de Morales y Julián Isacio Doncel González siguen siendo propietarios de la referida finca. 2.- Por regla general cualquiera de las partes puede pedir la revelación del acto disimulado, esta facultad puede limitarse o definirse contractualmente en el contradocumento. 3.- En el caso se ha consignado las partículas "y" "o" unidas mediante una barra "y/o" la unión de estas conjunciones denota una imprecisión de si la facultad para exigir la pretensión objeto de demanda es conjunta o alternativa. Según el Ad-quem esta disyuntiva se ve conciliada mediante la siguiente frase del contradecimiento, cuando las partes han expresado "cuando así lo soliciten...". La pluralidad de la expresión no puede sino ser interpretada cono que la facultad para pedir la revelación del acto disimulado debe ser conjunta o simultánea. 4.- Concluye así en que la legitimación para pedir la revelación o revelamiento del acto disimulado es conjunta de los Sres. Julián Isacio Doncel González y Blanca Doncel da Morales y que ninguno puede pedirlo por separado.

3.- Manifiesta además que la decisión del a-quo de declarar la atribución de dominio por partes alícuotas no se desprende de los términos del acuerdo simulatorio, ya de las constancias del expediente no surge que dichas porciones sea en partes iguales y en su caso por cuál porcentaje.

Los agravios vertidos en contra de la resolución apelada se encuentran contenidos en el escrito de fs. 82/86 de autos, y exponen los fundamentos que ameritarían -a criterio del recurrente- la revocación del Acuerdo y Sentencia N° 78 de facha 11 de junio de 2.008 y que giran en torno a los siguientes puntos: 1.- No puede ser establecida una limitación contractual en un documento en donde no fue parte él ni la señora Blanca Doncel de Morales, fue una declaración unilateral de Gustavo Adolfo Morales Cocuesta y Lourdes Betina Agüero de Morales. 2.- Las afirmaciones del Tribunal relativas a la expresión "y/o" tampoco coinciden con la realidad de los hechos. La condición de condómino conlleva diversas facultades, algunas de las cuales pueden ejercerse individualmente, mientras que otras requieren el consentimiento de los demás condóminos. La consecuencia mas grave y perjudicial del fallo recurrido, es la de otorgar injustamente a cada uno de los co-propietarios, la facultad de mantener el inmueble, a su sólo arbitrio, en un estado de indivisión sin limite de tiempo, respecto a este punto de aceptarse el criterio esgrimido por el Tribunal de Apelaciones su derecho a pedir la partición del condominio que tiene como requisito previo la transferencia objeto de esta demanda quedaría librado sine die al arbitrio de Blanca Doncel de Morales. Terminó solicitando sea revocado el Acuerdo y Sentencia en estudio.

El apelado, contestó el traslado que le fuera corrido argumentando a fs. 90/94 que los mismos reconocen que la propiedad pertenece a los Señores Julián Isacio Doncel González y Blanca Doncel de Morales y el momento en que nace la obligación es cuando ambos propietarios lo soliciten conforme se desprende del contradocumento. Una de las propietarias se niega a que se realice la transferencia del inmueble y ante su expresa negativa imposibilita a sus mandantes hacerlo. Manifiesta igualmente que la alternativa "y/o" se refiere iónica y exclusivamente a que cualquiera de ellos puede ser el destinatario, pero no puede interpretarse que cualquiera de ellos puede disponer libremente del inmueble sin el consentimiento del otro. Manifiesta además que en la expresión de agravios fueron introducidas consideraciones que no hacen al tema del recurso puesto a consideración de la Excma. Corte Suprema de justicia solicitando en consecuencia sea declarado desierto el recurso de apelación.

Analizadas las constancias de autos tenemos que la parte actora ha expresado agravios dentro del plazo que tenia para hacerlo, conforme lo dispuesto en el articulo 424 del C.P.C. Asimismo, de conformidad a los términos de sus argumentos, encontrando que las mismos se hallan ajustados a las previsiones del artículo 419 del mismo cuerpo legal surge que ellos se refieren al recurso de apelación interpuesto, por lo que no existe mérito para declarar la deserción del recurso de apelación.-

De autos se desprende que: l.-Por escritura pública JULIAN DONCEL VELAZQUEZ (PADRE DE LOS SEÑORES JULIÁN ISACIO DONCEL GONZÁLEZ Y BLANCA DONCEL DE MORALES) transfirió a GUSTAVO ADOLFO MORALES COCÜESTA la Finca Nº 884 del Distrito de Lambaré. 2.- Los Señores GUSTAVO ADOLFO MORALES COCUESTA y LOURDES AGÜERO DE MORALES manifestaron en el contradocumento obrante a fs. 9 de autos que: "...finca Nº 884 CTA. CTE. CTRAL.Nº 13-484-24; ES DE EXCLUSIVA PROPIEDAD Y DOMINIO DE LOS SRES. JULIÁN ISACIO DONCEL GONZÁLEZ Y/0 BLANCA DONCEL DE MORALES, por ser los mismos SUS REALES Y LEGITIMOS PROPIETARIOS. Y por tanto, nos OBLIGAMOS FORMALMENTE a formalizar la Escritura de transferencia a favor de los propietarios reales Sr. Julián Isacio Doncel González y/o Blanca Doncel de Morales, cuando así lo soliciten... 3.- a fs. 22 se halla agregada la nota emitida por la copropietaria Blanca Doncel de Morales en la que entre otras cosas manifiesta "...que de su parte no existe ninguna petición ni autorización para otorgar ninguna transferencia de la Finca Nº 884 de Lambaré...".

Es así que nos encontramos ante una demanda de obligación de hacer escritura pública relacionada con un pacto simulado, el cual se halla regulado en el Artículo 305 del CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO que establece: "La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito".

Y es así que el Señor JULIÁN DONCEL VELAZQUEZ transfirió a GUSTAVO ADOLFO MORALES COCÜESTA el inmueble individualizado como Finca Nº 884 del Distrito de Lambaré habiendo éste y la Señora LOURDES BETINA AGÜERO DE MORALES manifestado en el contradocumento que el inmueble pertenece a JULIAN ÍSACIO DONCEL GONZÁLEZ y BLANCA DONCEL DE MORALES y que cuando soliciten procederán a la transferencia de la misma.

Si bien esta claro que las partes coinciden en lo que a la titularidad del inmueble respecta el problema radica en determinar el alcance de los operadores deónticos "y/o" utilizados en el contradocumento y el verbo "soliciten" para así poder establecer si corresponde o no otorgar la escritura traslativa de dominio del inmueble individualizado como Finca Nº 884 del Distrito de Lambaré mediando la petición de uno de los condóminos o si ambos propietarios en forma conjunta deben solicitarlo.

Los contratos simulatorios en general tienden a tenar contradicciones mínimas en sus cláusulas por lo tanto la interpretación de las mismas debe realizarse en forma extensiva viendo el espíritu de lo estipulado. En el contradocumento encontramos dos operadores deónticos uno incluyente "y" y el otro excluyente "o" así también tenemos que el verbo "solicitar" fue utilizado en plural ("soliciten").

Como bien lo manifestara el Ad-quem el significado de la unión de las conjunciones "y/o" indica una imprecisión de si los propietarios en forma conjunta o separada pueden solicitar la transferencia del inmueble. Sin embargo opino que al haber manifestado los Señores GUSTAVO ADOLFO MORALES COCUESTA y LOURDES AGÜERO DE MORALES "cuando así lo soliciten" la pluralidad del verbo se debió a que se hizo referencia a los sujetos (Julián y Blanca) que son dos, y no a que ambos conjuntamente deben peticionar la transferencia de la parte que les corresponde.

El Artículo 2083 del citado cuerpo legal dispone: "Hay condominio cuando dos o más personas comparten el dominio de una misma cosa mueble o inmueble por contrato, actos de última voluntad, o por disposición de la ley, sin que ninguna de ellas pueda excluir a la otra en el ejercicio del derecho real proporcional inherente a su cuota parte ideal en la cosa, ni de otro modo que el estatuido por el presente Código.

Por tanto de la lectura del contradocumento considero que cualquiera de los propietarios puede solicitar la transferencia del inmueble y atento a la nota de fs. 22 referida más arriba la copropietaria expresamente manifestó su negativa a que el inmueble le sea transferido, por lo que considero que no existe impedimento alguno a que se proceda a la transferencia de la parte alícuota ideal que pertenece a JULIÁN ISACIO DONCEL GONZÁLEZ habida cuenta que no corresponde cercenar el derecho a tener el título del inmueble que le pertenece y utilizar los derechos que posee en el inmueble.

Si bien en autos no consta el porcentaje que corresponde a cada condómino considero que al momento de escriturar de los documentos arrimados para tal efecto se podrá aclarar dicha situación.

Que, en tales condiciones corresponde revocar al Acuerdo y Sentencia Nº 78 de fecha 11 de junio de 2.008. En cuanto a las costas, conforme el Art. 192 del C.P.C, corresponde imponerlas a la perdidosa. Es mi voto.

 A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL MINISTRO TORRES KIRMSER DIJO: En primer orden, debemos establecer cual es el thema decidendum en el caso de autos. El actor ha demandado la formalización de la escritura pública de transferencia de dominio de la Finca N° 884, Cta. Cte. Nº 13-484-24 del Distrito de Lambaré, sobre la base de un documento unilateral firmado por los demandados, propietarios regístrales de la finca en cuestión, obrante a foja 9, en el que se obligaron a formalizar la transferencia. Los demandados no negaron la obligación asumida en dicho documento, pero disintieron en la interpretación de los términos del mismo. Ninguna de las partes mencionó la causa que dio origen a la obligación contenida en el instrumento en cuestión.

En síntesis, conforme a los términos en que quedó trabada la litis, la cuestión controvertida versa en el cumplimiento de la obligación contenida en el documento de foja 9.

Si bien en la expresión de agravios formulada en segunda instancia, los demandados mencionaron que la causa de la obligación era una simulación, léase en el segundo párrafo de fojas 66: "2) La declaración unilateral realizada por mis mandantes t30 ES UN CONTRATO; 3) Quienes formalizaron un acuerdo, son por una parte, los señores JULIÁN DONCEL Y ELADIA GONZÁLEZ DE DONCEL y, por otra parte, sus hijos, JULIÁN ISACIO DONCEL (demandante) y la señora BLANCA DONCEL DE MORALES; y 4) Mis mandantes no son parte en el acuerdo en que han arribado las personas mencionadas precedentemente" (sic); sin embargo, tal circunstancia no fue planteada en la etapa oportuna, por lo que no puede ser considerada en esta instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 420 del C.P.C.

Entonces, la cuestión debatida consiste únicamente en determinar el alcance de los términos en que fue redactado el documento de foja 9, por lo que corresponde un análisis minucioso, para interpretarlo literal y contextualmente.

En dicho instrumento los propietarios regístrales de la Finca Nº 884, Cta. Cte. Nº 13-484-24, del Distrito de Lambaré, señores Gustavo Adolfo Morales Cocuesta y Lourdes Betina Agüero de Morales, manifestaron que los reales y legítimos propietarios de dicha finca son los señores Julián Isacio Doncel y Blanca Doncel de Morales, y se obligaron en los siguientes términos: "Y por lo tanto, nos obligamos formalmente a formalizar la escritura de transferencia a favor de los propietarios reales, Sr. Julián Isacio Doncel y/o BLANCA DONCEL DE MORALES, cuando así lo soliciten(...)" (sic.) .

Como ya se ha dicho, no existe controversia respecto a que los hoy demandados se obligaron a formalizar la transferencia de dominio de la Finca Nº 884, Cta. Cte. Nº 13-484-24, del Distrito de Lambaré; la controversia gira en torno a las condiciones en que debe cumplirse dicha obligación.

Al analizar la cláusula citada precedentemente, identificamos dos partes o aspectos perfectamente distinguibles. Por un lado, a favor de quiénes se debe formalizar la transferencia; y por otro lado, cuándo se debe formalizarla.

En cuanto al primero de estos aspectos, los demandados se comprometieron a formalizar la transferencia a favor de "Julián Isacio Doncel y/o Blanca Doncel de Morales".

El uso de la conjunción copulativa "y", que une ideas en forma positiva, seguida mediante una barra, de la conjunción disyuntiva "o", que une ideas en sentido alternativo, ha generado ya varias opiniones contrapuntas. En ese sentido, creemos que debido al carácter civil del documento, el uso de la conjunción "y" seguida de la conjunción "o", barra mediante, formando "y/o", debe ser entendido de acuerdo a la interpretación usual realizada en el trafico civil y comercial. En ese marco, cuando se reconoce un derecho a favor de más de una persona, relacionándolas con "y/o", comúnmente se entiende como una facultad para ejercer el derecho en forma conjunta o alternativa.

De lo dicho se desprende que los demandados se obligaron a formalizar la transferencia de dominio a favor de Julián Isacio Doncel y Blanca Doncel de Morales, conjunta o indistintamente. En otras palabras, se estableció la alternativa de escriturar a favor de ambos o de cualquiera de ellos. Así mismo, existiendo una alternativa, debe establecerse quién debe realizar la elección."Atendiendo a la oración subordinada "cuando así lo soliciten", empleada inmediatamente después de enunciar a los beneficiarios de la obligación, tenemos que se ha dejado tácito el sujeto, lo que implica que dicho sujeto está determinado por lo enunciado en forma inmediatamente anterior, que en este caso, son los señores Julián Isacio Doncel y Blanca Doncel de Morales. Entonces, la oración "cuando así lo soliciten", denota que los obligados esperarán una solicitud conjunta de los señores Julián Isacio Doncel y Blanca Doncel de Morales, que indique cuál de las alternativas de escrituración eligen. Esta tesis se ve reforzada atendiendo a que en el mismo documento se ha dicho que los señores Julián Isacio Doncel y Blanca Doncel de Morales son los "reales y legítimos propietarios" de la finca, y como no conocemos los demás elementos de la relación que dio origen a dicho documento, resulta indubitable que la decisión ha quedado determinada a favor de ambos sujetos nombrados.

Entonces, se concluye que la transferencia debe formalizarse a favor de ambos o de cualquiera de ellos, a elección conjunta de ellos mismos.

En segundo lugar, respecto al momento en que debe cumplirse la obligación de escriturar, la cláusula en análisis dispone "cuando así lo soliciten". El verbo en plural implica, sin lugar a dudas, que los hoy demandados se obligaron a formalizar la transferencia de dominio cuando ambos beneficiarios de la obligación lo soliciten; y no cuando uno solo de ellos lo haga.

Ambas conclusiones arribadas en los párrafos precedentes, tienen como consecuencia necesaria que tales beneficiarios, Julián Isacio Doncel y Blanca Doncel de Morales, son los que deberían manifestar su voluntad sobre la transferencia, tanto para determinar la alternativa elegida respecto a quién será instituido titular, como para hacer exigible la obligación contenida en el documento de foja 9. Sin embargo, analizando las constancias de autos, tenemos que la señora Blanca Doncel de Morales no ha manifestado su voluntad al respecto. Por el contrario, a foja 22, obra una nota con certificación de firma, que prueba la manifestación extrajudicial de la citada señora en el sentido de no autorizar aún la transferencia de dominio del inmueble que nos ocupa. En consecuencia, no corresponde hacer lugar a la demanda de obligación de hacer escritura pública incoada en estos autos.

En cuanto a las posibles consecuencias que esta decisión pueda acarrear a los derechos del hoy actor, en calidad de condómino no registral de la finca en cuestión, no pueden ser dilucidadas en este proceso, ya que no ha sido cuestión de debate en la etapa oportuna; por lo que tampoco se integró la litis con la otra beneficiaría de la obligación, señora Blanca Doncel de Morales. En consecuencia, no habiéndose planteado esta cuestión como pretensión inicial, cualquier manifestación o decisión al respecto atentaría contra el principio de congruencia que debe imperar en la función jurisdiccional, que afectaría derechos de terceros ajenos al proceso, lo que no puede admitirse desde ningún punto de vista.

Por los fundamentos esgrimidos precedentemente, corresponde confirmar el acuerdo y sentencia apelado. En cuanto a las costas, atendiendo a que se trata de una cuestión de interpretación, corresponde imponerlas en el orden causado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193 y 205 del C.P.C.

Con lo que se dio por finalizado el Acto, firmando SS.EE todo por ante mí de que certifico, quedado acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

SENTENCIA Nº 47

Asunción, 22 de febrero del 2.040.-

Y VISTOS: los méritos del Acuerdo que antecede, la Excelentísima;

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA CIVIL Y COMERCIAL

RESUELVE:

DECLARAR Desierto el Recurso de Nulidad interpuesto.

CONFIRMAR el Acuerdo y Sentencia Número 78, con fecha 11 de Junio del 2.008, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, conforme a las motivaciones expuestas.

ANOTAR, registrar y notificar.

Ante mí:

Alejandrino Cuevas Cáceres - Secretario
César Antonio Garay
Raúl Torres Kirmser
Miguel Oscar Bajac

(CZ)