ACUERDO Y SENTENCIA Nº 4/10

"CHRISTIAN TUMA C/ TACPY Y OTROS S/ IND. DE DAÑOS Y PERJ.".

En la ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los cuatro días del mes de febrero del año dos mil diez, estando reunidos en la sala de Acuerdos del Excelentísimo Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala, los señores Miembros Dres. ARNALDO MARTÍNEZ PRIETO, MARÍA MERCEDES BÜOHGERMIHI PALUMBO, Y NERI EUSEBIO VILLALBA FERNANDEZ, bajo la presidencia del primero de los Miembros nombrados y por ante mi el Secretario autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: "CHRISTIAN TUMA C/ TACPY Y OTROS S/ IND. DE DAÑOS Y PERJ.", a fin de resolver los recursos de nulidad y apelación interpuesto por el abogado MARCELO CODAS FRONTANILLA contra la S.D. N° 831 de fecha 26 de noviembre de 2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Tercer Turno.

Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes;

CUESTIONES:

ES NULA LA SENTENCIA APELADA?

EN SU CASO SE DICTO CONFORME A DERECHO?

Practicando el sorteo de ley resultó el siguiente orden de votación: VILLALBA FERNANDEZ, BUONGERMINI PALUMBO Y MARTINEZ PRIETO.

A LA PRIMRA CUESTION PLANTEADA el DR. VILLALBA FERNANDEZ, Dijo El recurrente ha desistido de este recurso interpuesto, y siendo, los agravaos vertidos por el mismo en sustento de este recurso pudiendo ser resuelto por vía de la apelación también ejercitada, debiendo por ende ser declarado desierto al no haberse constatado en la resolución examinada vicios u omisiones procesales de naturaleza solemne o formal que aurtoricen a este tribunal a una declaración de nulidad de oficio, conforme lo establecen los artículos 15 inc. b), 113 y 404 del Código Procesal Civil.

A SU TURBO EL DR. MARTIHEZ PRIETO, MANIFIESTA: Que se adhiere al voto de le Magistrada precedente.

A LA SEGUIDA CUESTION PLASTEADA, EL DR. VILLALBA FERNANDEZ, DIJO: Por la Sentencia apelada N° 831 de fecha 26 de noviembre de 2.003, la instancia anterior resolvió; "I.- NO HACER LUGAR a la excepción de falta de acción interpuesta como medio general de defensa por el Touring y Automóvil Club Paraguayo, con costas. II.- HACER LUGAR, con costas, a la demanda de indemnización de daños y perjuicios promovida por CHRISTIAN TUMA contra I.F.I.S.A. y el TOURING Y AUTOMÓVIL CLUB PARAGUAYO y, en consecuencia, condenar a estos a abonar al actor, dentro de los cinco días de quedar firme esta sentencia, la suma de GUARANÍES CINCO MILLONES CUATROCIENTOS MIL (5.400.000) en concepto de indemnización de daños materiales y morales, más un interés equivalente al 2,75% mensual, a computarse desde el inicio de la demanda y hasta el efectivo pago. III.- ANOTAR..." (fs. 170/173 y vlta.).

De dicha sentencia recurre el representante convencional de la parte codemandada TOURING Y AUTOMÓVIL CLUB PARAGUAYO y presenta su escrito de expresión de agravios, que obra a fs 180/184, manifestando su desacuerdo con la sentencia pronunciada por el a quo en lo que se refiere a la excepción de falta de acción desestimada. Afirma que: a) su mandante ha probado en juicio la autenticidad de los documentos que justifican que el inmueble en el que ocurrió el hecho que motiva esta demanda está alquilado a Shell y que ésta a su vez lo subalquila a la firma Industrial Forestal de Itá (IFISA); b) el actor reconoció expresamente que loa servicios que dieron origen a esta demanda fueron prestados por los empleados de le firma IFISA; c) el hecho que su mandante sea propietario del inmueble no implica que sea culpable del hecho que motivó la presente demanda habida cuenta que, la posesión del inmueble la tiene la fiema IFISA y quien presta loa servicios también es la firma IFISA.- Termina su exposición solicitando la revocación de la sentencia en la parte que se refiere a la excepción de falta de acción.

La contraparte, contesta el traslado de los agravios de la adversa fundando la defensa de la sentencia recurrida. Manifiesta que el TOURING Y AUTOMÓVIL CLUB PARAGUAYO es propietario del inmueble donde se produjo el hecho dañoso y que para eximirse de la obligación debió probar la locución y el subarriendo a la Shell y la firma IFISA y, que loa documentos privados presentados no fueron debidamente reconocidos porque las personas que brindaron sus testimonios no acreditaron su representación. Afirma que el juzgado valoró suficientemente todos los medios probatorios practicados y la parte codemandada y TOURING Y AUTOMÓVIL CLUB PARAGUAYO es responsable del daño sufrido por el vehículo de su propiedad. Concluye su contestación, formulando el petitorio correspondiente.

De las constancias de autos, y los efectos del reexamen de la sentencia en alzada, se debe partir del análisis de la ocurrencia, no del hecho y su vínculo causal con la parte codemandada el TOURING Y AUTOMÓVIL CLUB PARAGUAYO. En ese sentido, del relato de los hechos por la parte actora, se concluye que efectivamente en fecha 31 de diciembre de 2.002, el accionante habla depositado su vehículo en el local del TOURING Y AUTOMOVIL CLUB PARAGUAYO para realización de un servicio de mantenimiento del automotor de su propiedad. Mantenimiento que fue prestado por la firma Industrial Forestal de Itá (IFISA). Posteriormente durante un viaje realizado su vehículo sufrió desperfectos mecánicos en el motor que te obligara retornar. Una vez realizado el análisis del problema mecánico se concluyo que tales desperfectos fueron ocasionados por el mal servido brindado. Todos estos extremos mencionados se encuentran acreditados en el proceso y no es materia de discusión.

Ahora bien el tema de decisión en esta apelación se limita a le excepción de falta de acción pasiva en la persona del TOURING Y AUTOMÓVIL CLUB PARAGUAYO (TACPY). La cuestión se funda en que el TACPY no tiene responsabilidad en los daños y prejuicios sufrido en la cosa del demandante, en razón, de que el TACPY arrienda el local a la firma SHELL PARAGUAY LIMITED y ésta a su vez a la firmo IFISA.

A fs. 29/42 obran los contratos privados celebrado entre el TACPY y SHELL y, ésta a su vez, con la firma IFISA, por los cuales se arriendan y subarriendan la estación de servicio propiedad del TACPY.

La pretensión del apelante es darle valor jurídico en este proceso a los mencionados contratos. Y la del actor a es-desvirtuados, porque no reúnen las condiciones legales para su reconocimiento en juicio.

En ese sentido, establece el Art. 307 del Código Procesal Civil que: "Los documentos presentados en juicio por una de las partes, y atribuidos a la otra, se tienen por auténticos salvo impugnación y prueba en contrario. Cuando los documentos privados fuesen atribuidos al causante a titulo universal o singular los sucesores podrá limitarse a manifestar que ignoran si la firma., la letra o el contenido, son o no auténticos los documentos privados emanados de terceros que no son partes en el juicio, ni causantes de las mismas, deberán ser reconocidos mediante la forma establecida para la prueba testifical, en cuyo caso no regirá la limitación del artículo 318.". Entonces, la norma procesal impone, su párrafo in fine, que tales instrumentos privados sean conocidos mediante la forma establecida pera la prueba testifical.

Con ese requisito legal, a fs. 134 de autos ha comparecido al testigo VÍCTOR BLAS GONZÁLEZ AGUILERA en representación de la firma SHELL PARAGUAY LIMITED, ha reconocer los documentos privados agregados por la parte demandada. A fs- 135, comparece el señor EUSEBIO VIVEROS ROMERO, reconociendo así la autenticidad de los contratos privados.

En primer lugar, lo que respecta al representante de la firma SHELL, éste al momento de presentarse a la testifical no ha acreditado su representación con el instrumento habilitante que prueba la representación legal de la persona jurídica invocada. Desvirtuándose así todo lo manifestado por el mismo.

En cuanto a la comparecencia del señor EUSEBIO VIVEROS ROMERO, en el acta de fs. 135, ni aunque sea se menciona en que carácter ejercita su comparecencia. Desestimándose así todo lo declarado en el acta testifical.

Por esos fundamentos notados en los párrafos anteriores, se evidente que tales les reconocimientos no reúnen los requisitos del Art. 307 del Código Procesal Civil. Por tanto no pueden ser estimados en este proceso.

Pero, si bien el pretender probar la falta de legitimación pasiva en la persona del TACPY con la agregación y valoración de los contratos privados agregados donde el TACPY arrienda su estación de servicio a la firma SHELL y éste a su vez subarrienda el local a la firma IFISA, no pueden ser valorados como pruebas aceptables en este Juicio, hay que destacar ciertas cláusulas impuestas en el contrato celebrado entre el TACPY y la SHELL. En cual, el TACPY pone especial preocupación en el buen servicio que la SHELL le brinde a terceros. Así, la cláusula cuarta, se establece que la arrendataria se obliga a prestar en forma eficaz todos los servicios propios de una estación de servicios. En la clausula octava prevé que el TACPY podrá exigir que los uniformes del personal de la estación de servicios lleven el distintivo del TACPY, En la cláusula décimo novena se acuerda que si por cualquier causa fuere responsabilizado al TACPY, esta tendrá derecho a repetir de la arrendataria. Y en la cláusula vigésimo sexta, el TACPY impone su derecho de designar a un funcionario suyo para la fiscalización da los servicios brindados por la firma inquilina. A estos se suma que en la cláusula vigésimo tercera el arrendante podrá subarrendar la estación de servicios, pero con la conformidad del TACPY.

Entonces, en el supuesto que pudiera adquirir valor jurídico en el juicio estos contratos privados, más que eximirle al TACPY de toda obligación por el hecho dañoso, le aproxima al nexo causal entre el hecho ocurrido ya que el mismo TACPY ha prestado un especial cuidado de su imagen ante terceros al momento de la celebración del contrato y lógicamente, si del buen servicio se aprovecha el TACPY, también, del mal servicio debe verse afectado.

En conclusión, de todo lo expuesto por éste Miembro preopinante es criterio que la sentencia apelada debe ser confirmada en todas sus partes.

En cuanto a las costas ellas deber ser cargadas a la parte perdidosa de conformidad a lo establecido en el Art. 203 del Código Procesal Civil.

OPINIÓN DE LA DRA. BUOBGERMINI PALUMBO, DIJO; APELACIÓN: Se trata de determinar la procedencia de una demanda de daños y perjuicios derivados de una relación contractual por prestación de servicios mecánicos y de mantenimiento de automóvil.

Ha de advertirse desde ya que la parte demandada no ha cuestionado el hecho en si del incumplimiento ni los rubros aplicados, sino tan solo la legitimación pasiva de la demanda arguyendo que no ha proveído ni, por ende, es responsable del real cumplimiento de los servicios que han dado origen al reclamo.

Desde ya ha de tomarse en consideración aunque las partes no hayan hecho alusión a la normativa específica que la relación aducida como base de la pretensión es una relación de consumo. En efecto, se trata de una persona física usuario de un servicio- que ha recibido -o no- la prestación de parte de un proveedor de tales servicios.

Es en este marco en el que se debe analizar la posible relación que se dio entre actoca y demandada.

La relación de consumo permite establecer o identificar al verdadero proveedor del servicio, pese a cualquier mecanismo de tercerización del cual se eche mano, art. 5 de la Ley 1334/98, en concordancia con los arts. 8, 25 inc. a) y 35 de la misma ley. Aquí se ha alegado que el proveedor del servicio es o era Touring y Automóvil Club Paraguay (T.A.C.Py), sobre la base de que el lugar físico en el que son prestados los mismos es propiedad de la demandada. Esta entidad ha sostenido a su vez que se limita a local el lugar donde se ofrecen y prestan los servidos, sin ofrecerlos o prestarlos por si misma. A tal efecto ha presentado contratos de locación con la entidad Shell Paraguay Limited, la cual a su vez ha presentado un contrato de delegación de prestación de servicios, en la empresa Industria Forestal de Itá Sociedad Anónima (IFISA). Estos documentos han sido presentados por la demandada, pero ¡u eficacia probatoria había sido dispuesta por la contraria. Es sabido que los documentos privados que no emanan de la contraparte en un juicio, deben ser reconocidos por sus suscriptores para servir de prueba; reconocimiento que debe haberse con las formalidades

de una testifical. Dicho reconocimiento obra en autos a fs. 134/135. De modo que se ha seguido el iter procesal para que dichos instrumentos tengan validez probatoria. Otra cosa es su eficacia como medio de demostración de los hechos que se alegan. Siendo un instrumento privado, su fecha es solo cierta para las partes, no así paca terceros. Empero en esta litis no está en disputa la cuestión de la temporaneidad del acto que contienen los dichos instrumentos -que es el de un contrato de locación y de derivación de servicios-, sino el hecho mismo de estos contratos y su incidencia en la pretensión resarcitoria. Dicho ello, y ante el reconocimiento que se hiciera de los instrumentos referidos más arriba, no podemos sino concluir que los actos allí contenidos han sido efectuados. Otra cuestión, como dijimos, es su eficiencia para demostrar la no vinculación contractual entre el actor y la demandada en la relación de servido.

La normativa, de derecho de consumo, como hemos visto, estatuye la necesidad de establecer la real relación de consumo, a despecho de cualesquiera simulaciones que pudieran existir al respecto. Y a tal efecto es relevante cómo se hace la oferta de los productos y servicios la publicidad que se hace de los mismos y si el consumidor puede verosímilmente interpretar ello en un cierto sentido. De estos datos es que se extrae el prestador verdadero. Ahora bien, en este caso el usuario afirma que el prestador verdadero, independientemente de los contratos arriba citados, es en realidad el Automóvil Club Paraguayo. Esta es una entidad jurídica bajo la forma de una asociación, según surge de los documentos de fs. 26/28. Las asociaciones, por su naturaleza, tienen un objeto social no comercial, y por ende no son proveedores de servicios en el sentido de la ley del consumidor, que en su art. 4 inc. b) define esta figura como: toda persona risica o jurídica nacional o extranjero, pública o privada que desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, distribución, comercialización, venta o arrendamiento de bienes o de prestación de servicios a consumidores o usuarios, respectivamente, por los que cobre un precio o tarifa.

Así pues, no puede afirmarse que los contratos en los cuales se apoya lo demandada para sostener que no es el proveedor del servicio sea uno mera simulación o fachada, dado que el objeto social de le accionada no le permite realizar los negocios que involucren La prestación de servicios en cuya virtud se demonda aquí, las personas jurídicas, a diferencia de las físicas, como son meras ficciones legales, solo pueden realizar los actos propios de su objeto y se encuentran limitadas en su accionar por sus estatutos. Así entonces, es imposible presumir que los servicios en cuya virtud aquí se reclaman fueron proveídos por quien no estaba habilitado para ello, -y sí es verosímil que la asociación solo sea la propietaria locadora del lugar físico en el cual se prestaba el servicio. Este tipo de actos -locación- sí as un objeto las asociaciones.

Concluimos es que el Touring y Automóvil Club Paraguayo parte de la relación contractual por cuya virtud se solo as un tercero locador del lugar de la del servicio. El tercero aún locador no es responsable civilmente del contrato de servicios concertado entre otros sujetos.

Descartada la responsabilidad contractual de una de las el Touring y Automóvil Club Paraguayo, debemos también comprobar si no ha mediado una responsabilidad civil extracontractual respecto de la misma. Sabido es qua la responsabilidad extracontractual tiene semejantes requisitos a la contractual, con la diferencia en que su sustento se encuentra no en el incumplimiento de un contrato sino en un acto o hecho antijurídico.

Y aquí debemos igualmente volver a echar mano de la Ley del Consumidor. En efecto, la cuestión que tratamos se inscribe dentro de las relaciones de consumo y el demandante es un consumidor de servicio -y accesoriamente de bienes-. Luego, su posicionamiento respecto de la expectativa de calidad y modo de prestación del servicio ha de verse globalmente, considerando todas las circunstancias ajenas a la relación de consumo y todos los elementos que han llevado al consumidor a contratar. Entre éstos son de especial relevancia la publicidad tanto explícita e implícita y la promoción de los servicios o productos sobre la base de elementos no explicitados pero sí implicitados en la oferta por el proveedor.

Así, ha de verse en este caso el conjunto de los elementos que llevaron al consumidor a contratar. Y entre ellos adquiere especial relevancia la vinculación no jurídica -que como vimos no está dada pero si fáctica entrambos en la situación de consumo. En este orden de ideas, vemos que la demandada no ha negado que el local donde tiene su sede es también el local en que se prestan los servicios de mecánica y derivados. También resulta evidente que la indicación de la localización de la entidad, a través de carteles y señalización en el mismo sitio de la prestación del servicio por tercero es un factor de incidencia no menor en la decisión de consumo, y que induce al consumidor a asociar la calidad del servicio tomado con el nombre de la asociación propietaria del local. A todo esto hay que agregar que la entidad, una asociación de automovilismo, tiene un nombre ganado en la consideración colectiva y un predicamento entre los consumidores de servicios relacionados con automóviles y automotores, todo lo cual es un hecho notorio. Luego, es evidente que la empresa Industria Forestal de Ita Sociedad Anónima (IFISA) que presta efectivamente el servicio, tiene a raiz de estos factores un rango de preferencia entre el público consumidor, lo que le permite incrementar su éxito comercial. Estas circunstancias no pueden ser ignoradas por la entidad automovilistica demandada. Si la entidad apaña o cuando menos tolera esta situación, omitiendo ente el consumidor la información necesaria para evitar la asociación o asimilación entre el prestigio de la una y la calidad de los servicios de la otra -v.gr. a través de carteles explicativos de la no vinculación técnica o de supervisión de calidad-, esté obrando culposamente e incurriendo en una omisión contraria a derecho. Máxime si consideramos que su omisión no le resultaría económicamente neutral, según el curso ordinario de las cosas, habida cuenta que al ser locadora de las dependencias donde la prestataria del servicio atiende y provee al público, la citada asimilación o asociación de calidad le permitirá, sin duda obtener una mayor oferta de locatarios y un mejor canon de arrendamiento.

En cuanto a la prestación del servicio en si y la alegada deficiencia en su ejecución, no fue objeto de agravios en los recursos interpuestos ya que la parte recurrente solamente se ha agravado en lo que a la calidad de parte o legitimación pasiva le correspondía, por lo que siguiendo el principio de "tantum apelletun quantum devollutum", no cabe el estudio acerca de la ocurrencia del hecho, la deficiencia de la prestación del servicio, la imputabilidad directa del mismo a quienes prestaron el servicio y el nexo causal entre el servicio y los materiales producidos.

Asi pues, se concluye que la demandada obró contrariamente a derecho, lesionando culposamente bienes de tercetos, por lo que la atañe la responsabilidad civil prevista en el act. 1834 y sgtes del Cód. Civ.

Establecida la responsabilidad, debe verse la entidad y le valuación de los daños. Estos tampoco han sido disputados por la recurrente en esta sede. No obstante haremos algunas precisiones al respecto.

El actor alega daños materiales patrimoniales y daño extrapatrimonial. En cuanto a este último, sabido es que situaciones como ésta, donde existen primariamente lesiones patrimoniales, usualmente no se admite el daño extrapatrimonial o moral, dado que éste es definido como toda situación disvaliosa del espíritu relativa a esferas de la personalidad. La incomodidad o las desventajas no patrimoniales de menor entidad deben ser soportadas como parte de la vida de relación, como parte del curso normal de las cosas. Ahora bien, en casos particulares, donde el interés de la vinculación radica precisamente en no ser vulnerado en tales aspectos, debe sí considerarse el daño moral. Esto ocurre de ordinario en los contratos de disfrute o vinculados al disfrute. Aquí tenemos una prestación de servicios de mecánica que derivó en el fracaso de un viaje vacacional, y en una serie de incomodidades Y frustraciones consiguientes. Atendiendo al tenor de los servicios solicitados por el consumidor y a la época del año no era imprevisible que la deficiente prestación del servicio resultase en el malogro de un viaje de placer y los sinsabores e infortunios que ello acarrea. Así es que este daño debe verse como congruente con el curso natural de las cosas, y por ende sujeto a indemnización.

Los accesorios de la obligación de indemnizar, vale decir, los intereses, tampoco han sido cuestionados.

Con todo ello no cabe sino confirmar la sentencia apelada.

En cuanto a las costas corresponde su imposición a la pacte perdidosa de conformidad con el act. 203 del Cód. Pcoc. Civ.

A SU TURBO EL DR. MARTINEZ PRIETO DIJO: Que adhiere su voto al de la Dra. María Mercedes Buongermini Palumbo, con los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. Miembros de conformidad y quedando acordada la sentencia que sigue a continuación, todo por ante mí de lo que certifico.

SEITENCIA Nº 4

Asunción, 4 de febrero de 2.010.

VISTO: por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala;

RESUELVE:

TENER POR DESISTIDO al recurrente el recurso de nulidad.

CONFIMAR la sentencia apelada.

IMPONER, costas a la perdidosa.

ANOTESE, regístrese y retratase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.

Ante mí:

Pablo Constantini. - Actuario Judicial.
Arnaldo Martínez Prieto.
María Mercedes Büohgermihi Palumbo.
Neri Eusebio Villalba Fernández

(nc)