ACUERDO Y SENTENCIA Nº 83/10

"RAFAEL HIDALGO ORTIZ C/ TANIA LUISA LÓPEZ CORONEL S/ INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS".

En la Ciudad de La Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los veintitrés días, del mes de marzo, del año dos mil diez, estando reunidos en Sala de Acuerdos de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia los señores Ministros César Antonio Garay, Miguel Oscar Bajac y José Raúl Torres Kirmser, bajo la presidencia del por Ante mí el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo el expediente intitulado: "RAFAEL HIDALGO ORTIZ C/ TANIA LUISA LÓPEZ CORONEL S/ INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS", a fin de resolver los Recursos de Apelación y Nulidad interpuestos por el Abogado Víctor H. Madelaire, representante convencional de la Parte demandada, contra el Acuerdo y Sentencia Número 132, del 30 de Noviembre del 2.005, dictado por el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú.

Previo estudio de los antecedentes la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial, resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES:

Es nula la Sentencia apelada?

En caso contrario, está ella ajustada a Derecho?

Practicado el sorteo de Ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: Garay, Bajac y Torrea primera cuestión el señor Ministro César Antonio dijo: El recurrente si bien interpuso Recurso de contra la Resolución recurrida, no realizó fundamentación discriminada; empero estudiada la Resolución nos ocupa no se constatan vicios ni defectos, los que obligatoriamente hagan viable la anulación de oficio. En consecuencia, corresponde declarar Desierto el Recurso. Así voto.

A sus turnos los señores Ministros Miguel Oscar Bajac Albertini y José Raúl Torres Kirmser manifestaron que: Se adhieren al voto preopinante por sus mismos fundamentos.

A la segunda cuestión el señor Ministro César Antonio Garay prosiguió diciendo: Por Sentencia Definitiva Número 364, dictada el 3 de Noviembre del 2.004, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Hernandarias resolvió: "...I.-NO HACER LUGAR, con costas a la presente demanda ordinaria de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, promovida por el Sr. RAFAEL HIDALGO ORTÍZ en contra de la Sra. TANIA LUISA LÓPEZ CORONEL por improcedente, fundado en las consideraciones indicadas en el considerando de la presente resolución..." (fs. 90/94 vito). La mencionada Resolución del A-quo fue objeto de Recursos de Apelación y Nulidad por la adversa.

Por Acuerdo y Sentencia Número 132, del 30 de Noviembre del 2.005 el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú resolvió: "...1) DECLARAR desierto el recurso de nulidad. 2) REVOCAR el fallo apelado, haciendo lugar a la demanda promovida por el Sr. Rafael Hidalgo Ortiz contra la Sra. Tania Luisa López Coronel por Indemnización de Daños y Perjuicios y, en su consecuencia, condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de Guaraníes Veinte Millones (20.000.000), más accesorios legales, dentro de los diez días de notificada de este Acuerdo y Sentencia. 3) IMPONER las costas del juicio a la parte vencida" (fs. 127/128 vlto).

En su escrito de "Expresión de Agravios" el recurrente aseveró -entre otras manifestaciones- que el Fallo le produjo agravio irreparable al hacer lugar a la demanda, por haber incurrido en error en la apreciación y valoración de los hechos y de las pruebas conducentes a la demostración de lo acaecido, mereciendo especial estudio a criterio del Profesional recurrente los puntos alli detallados (fs. 142/157).

Al contestar el traslado, la Parte Actora requirió la confirmación del Fallo apelado, al haberse demostrado la existencia del daño por el actuar reticente de la Demandada, conforme las probanzas ofrecidas en la estación procesal pertinente y en base a los méritos y valoraciones de ellas por el Ad-quem al dictar el Acuerdo y Sentencia Número 132, del 30 de Noviembre del 2.005 (fs. 159/162).

Cabe precisar el término "Daño" y "Responsabilidad" en el ámbito civil para determinar su existencia o no en el caso en juzgamiento.

"...Daño. Según la Academia, que remite la definición del substantivo al verbo; detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, molestia. Maltrato de una cosa. Si el daño es causado por el dueño de los bienes, el hecho tiene escasa o ninguna relevancia jurídica. La adquiere cuando el daño es producido por la acción u omisión de una persona en los bienes de otra. El causante del daño incurre en responsabilidad, que puede ser civil, si se ha ocasionado por mero accidente, sin culpa punible ni dolo? o penal, si ha mediado imprudencia o negligencia (culpa), o si ha estado en la intención del agente en producirlo. La responsabilidad civil por los daños puede surgir aun cuando el responsable no haya tenido ninguna intervención directa ni indirecta; cual sucede en los casos de responsabilidad objetiva y en aquellos otros en que se responde por los hechos de terceras personas..." Daño material. El daño puede ser de dos tipos: material o moral.

Entiéndase por la primera especie aquel que, directa o indirectamente, afecta a un patrimonio, a aquellos bienes (cosas o derechos) susceptibles de valuación económica (agravio material) (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Manuel Osorio, p. 194).

El Artículo 1.833 del Código Civil dispone: "El que comete un acto ilícito queda obligado a resarcir el daño. Si no mediare culpa, se debe igualmente indemnización en los casos previstos por la ley, directa o indirectamente", El Art. 1.834 del Código Civil establece: "Los actos voluntarios sólo tendrán el carácter de ilícitos: a) cuando fueren prohibidos por las leyes, ordenanzas municipales, u otras disposiciones dictadas por la autoridad competente. Quedan comprendidas en este inciso las omisiones que causaren perjuicio a terceros, cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho omitido; b) si hubieren causado un daño, o produjeren un hecho exterior susceptible de ocasionarlo; y c) siempre que a sus agentes les sea imputable culpa o dolo, aunque se tratare de una simple contravención". El Artículo 1835 del mismo Cuerpo Legal expresa: "Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del daño moral sólo, competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos.

Este Juicio fue iniciado por Rafael Hidalgo Ortiz contra Tania Luisa López Coronel en concepto de indemnización por daños y perjuicios. El accionante había iniciado la construcción de una fosa de mantenimiento de vehículos en su propiedad, con la finalidad de obtener mayores ingresos económicos para financiar el estudio universitario de uno de sus hijos. Siguió diciendo, que una Vez iniciada la construcción Tania Luisa López presentó demanda por Interdicto de Obra Nueva y Recobrar la Posesión, arguyendo que la construcción se estaba realizando en una porción del terreno de su propiedad, presentación que en su oportunidad fue rechazada ante la falta de pruebas por el A-quo y confirmada la Resolución por el Ad-quem. Manifestó -igualmente que con posterioridad a la Acción mencionada procedentemente López Coronel inició Juicio de Reivindicación de Inmueble contra el Actor y que dicho caso concluyó por Caducidad de Instancia. También reveló que en ambos Juicios los Juzgados que entendieron decretaron medidas de prohibición de innovar y suspensión de obra. Concluyó solicitando Indemnización por causa del perjuicio económico ocasionado por la privación de ganancias y daño moral ocasionados por Tania Luisa López Coronel, reclamando la suma de Guaraníes ochenta y cinco millones doscientos cincuenta y siete mil cuatrocientos (Gs. 85.257.400) (fs. 21/6).

En este estadio, corresponde estudiar los fundamentos de los "Agravios" presentados por el Abogado recurrente.

Seguidamente escudriñamos en el material probatorio -en su conjunto- a fin de determinar la existencia de responsabilidad civil y del daño en el Derecho subjetivo patrimonial del Actor.

Por cuerdas disímiles a este Juicio obran constancias de Juicios: Interdicto de recobrar la posesión y de obra nueva y Reivindicación, promovidos por Tania Luisa López Coronel contra Rafael Hidalgo Ortiz, en los cuales bajo Caución Juratoria de la Accionante se decretaron medidas de Prohibición de Innovar y suspensión de obras. Igualmente, por cuerda separada están las Regulaciones de Honorarios del Abogado Herminio Aranda, representante convencional de Rafael Hidalgo Ortiz en el Interdicto de Recobrar la Posesión y de Obra Nueva. A fs. 1/2 vlto, de la Regulación del indicado profesional del Foro se glosó copia simple de la S.D. Nº 177, del 30 de Mayo del 2.000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Hernandarias, que resolvió no hacer lugar a la Demanda de Interdicto de recobrar la posesión y obra nueva iniciada por Tania Luisa López contra Rafael Hidalgo Ortiz. A fs. 34 de esos mismos Autos rola copia del Acuerdo y Sentencia Número 13, del 22 de Febrero del 2.001, dictado por el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de aquella Circunscripción, que confirmó la Resolución dictada en Primera Instancia.

El Código Procesal Civil -en lo que concierne a las Medidas Cautelares-norma cuanto sigue: Artículo 693: "Presupuestos genéricos de las medidas cautelares.- Quien solicite una medida cautelar deberá, según la naturaleza de ella: a) acreditar prima facies la verosimilitud del derecho que invoca; b) acreditar el peligro de pérdida o frustración de su derecho o la urgencia de la adopción de la medida según las circunstancias del caso; y c) otorgar contra cautela para responder de todas las costas y de los daños y perjuicios que pudiere ocasionar si la hubiese pedido sin derecho, salvo aquellos casos en que no se la requiera por la naturaleza de la medida solicitada".

Artículo 700: "Promoción de la demanda.- Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubiere ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si, tratándose de obligación exigible, no se interpusiere la demanda dentro de los diez días, siguientes al de su traba.

Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa"

Artículo 702: "Responsabilidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto de éstos se sustanciará por el trámite del proceso de conocimiento sumario".

Artículo 704: "Contra cautela.- La clase y el monto de la caución a que se refiere el artículo 693 inciso c) como condición para decretar la medida precautoria, será graduada prudentemente por el juez o tribunal, teniendo en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podrá ser prestada por el interesado o por tercero".

Artículo 725: "Prohibición de innovar.- Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: a) existiere el peligro que alterada la situación de hecho o de derecho, ello pudiere influir en la sentencia o convirtiere su cumplimiento en ineficaz o imposible; y b) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria".

Como que el Juicio de Interdicto de recobrar la posesión y de obra nueva fue rechazado y el de Reivindicación de Inmueble caducó, ambos generaron Medidas Cautelares de suspensión de obra y prohibición de innovar que fueron otorgadas bajo caución juratoria de la solicitante Tania Luisa López y bajo responsabilidad de ésta. En ambos Juicios no fueron demostrados -en forma fehaciente- los extremos sostenidos para demandar, ni los requisitos mínimos de las medidas cautelares.

Coincido plenamente con lo expresado por el Ad-quem sobre el particular, en el sentido que someter a una persona a dos juicios consecutivos en los cuales se dispusieron Cautelares que cercenaron el Derecho de propiedad por un lapso, sin demostrar justificación ni verdad jurídica de lo pretendido en los Juicios, todo ello representa daños y agravios en detrimento del los Derechos subjetivos patrimoniales de Rafael Ortiz Hidalgo, que a su vez generó malestar en sus afecciones más íntimas y en su posibilidad de disponer libremente de lo que en Derechos Reales le corresponde, por lo que el Daño Moral se dio, pues existió abuso del Derecho al peticionar Tania Luisa López las Medidas Cautelares en cuestión. Y, al respecto, el Artículo 702 del Código Procesal civil es diáfano al prever que: "cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado". En el caso en estudio las Medidas Cautelares fueron levantadas por la improcedencia del Interdicto y por la Caducidad del Juicio de Reivindicación, demostrando que la interesada en las medidas abusó del Derecho concedido por la Ley. En consecuencia, es plenamente admisible la indemnización de Daños y Perjuicios, pues el thema decidendum se encuadra a lo previsto en la Ley.

El Daño Moral reclamado por el Actor -como consecuencia que su hijo Gustavo Rafael Hidalgo haya dejado de realizar estudios superiores debido a gastos en los que incurrió el progenitor y la falta de ingresos que le generó el cese de la construcción- debe ser atendido en razón de las constantes y reiteradas aprehensiones económicas a que fue sometido por culpa de las demandas que afectaron Derechos Reales del patrimonio familiar.

"Tesis objetiva. Según esta tesis, la responsabilidad del peticionario tiene origen en la mera circunstancia de que la medida haya sido trabada indebidamente, sea en virtud de desestimarse la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del derecho alegado por el actor o bien por razones relativas a la improcedencia de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de ésta (desistimiento o caducidad de la medida). A esta tesis adhieren los CPC Corrientes (art. 379) y Córdoba (art. 1061) en cuanto, al aludir a la caución que debe prestarse para cubrir los daños y perjuicios, el primero condiciona su eventual efectividad al supuesto de que la medida se haya pedido "sin derecho" y el segundo al de que "la deuda" no exista. Más remarcada aparece la adhesión del CPC Jujuy, cuyo art. 271 tiene por configurada la responsabilidad sub examine "cuando se mande levantar una medida cautelar ya sea porque se obtuvo indebidamente, o porque el demandado resultó absuelto de la demanda principal, o por cualquier otro motivo. Los partidarios de esta tesis sustentan, fundamentalmente en la consideración de que las resoluciones recaídas en el proceso cautelar, a diferencia de las que recaen el proceso definitivo, pueden originar perjuicios patrimoniales directos que no se resarcen mediante la condena en costas, de modo que las medidas correspondientes, en tanto responden a una facultad procesal cuyo ejercicio impone la mayor prudencia, deben reputarse adoptadas por cuenta y riesgo de quien las peticiona, añadiéndose que entre éste, que se beneficia aunque en definitiva sin derecho, y quien la padece, sin que en ningún caso pueda obtener de ella un beneficio, no es dudoso que las consecuencias deben ser soportadas por el primero" (Medidas Cautelares Martínez Botos, Editorial Universo, Buenos Aires ps. 142/3).

En las condiciones presentadas y de conformidad al Artículo 702 del Código Procesal Civil, en concordancia con las disposiciones en la materia del Derecho de Fondo, corresponde la Indemnización de Daños y Perjuicios por haber abusado del Derecho que le otorga la Ley para peticionar Medidas Cautelares, ocasionando daño moral en los Derechos patrimoniales y de propiedad, motivaciones que permiten condenar a la enjuiciada de conformidad al Artículo 452 del Código Civil a abonar al perjudicado la suma de Guaraníes veinte millones (Gs. 20.000.000), más los intereses legales correspondientes desde la iniciación de la Acción indemnizatoria como quantum debeatur, que fueron expresamente solicitados en el escrito inicial (ver fs. 26). Esto consintió a fs. 161 y 162 la Abogada Danice Mariela Vera Giménez.

En cuanto al lucro cesante éste no fue demostrado en forma precisa, ni fehaciente, ya que más bien fue invocado al albur y basándose en documentales correspondientes a otros servicios de lavaderos de vehículos, por lo que a falta de prueba concreta, no corresponde otorgar.

Referente al Daño material producido por la pérdida de los materiales de construcción con el transcurso del tiempo y el reembolso del costo de los mismos: En primer término no se demostró el detrimento de los materiales de construcción y en segundo lugar el costo total de los gastos en concepto de compra de los mismos no fue demostrado, pues sólo se presentaron boletas simples de compra de materiales de construcción por módicas sumas de dinero y que no fueron reconocidas las firmas en su totalidad, por lo que la Indemnización por Daño Material será desestimada.

En lo que atañe a los gastos de Honorarios profesionales, ello no corresponde ser estudiado en el presente Juicio, pues de las constancias de los Juicios de Interdicto de Recobrar la Posesión y de Obra Nueva y de Reivindicación se tiene que hubo condenatoria en Costas; a Honorarios Profesionales sumados a la condena en Costas deben ser reclamados por otra vía procesal, como es el Juicio de Ejecución de aquellos.

Por los razonamientos aludidos, de conformidad a las previsiones de los Códigos de Fondo y Forma enunciados aplicados a la Sana Crítica, reflexiono que la Indemnización de Daños y Perjuicios debe ser confirmada con los alcances, méritos y fundamentos sostenidos en esta Resolución.

En las circunstancias manifestadas, razonadas y explicitadas, según las Normas Jurídicas en la materia es justo en Derecho confirmar el Acuerdo y Sentencia Número 132, del 30 de Noviembre del 2.005, dictado por el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú. En lo que respecta a las Costas, imponer a la perdidosa en virtud de lo dispuesto por los Art. 192 y 205 del Código Procesal Civil. Así voto.

A su turno el Ministro Miguel Oscar Bajac Albertini manifestó que: Coincido con la decisión del preopinante el Ministro Garay, pero en igual sentido me permito realizar las siguientes consideraciones: Que, a todas luces se encuentra probada la existencia de un daño, el cual es el objeto del juicio de indemnización de daños y perjuicios emergente de las medidas cautelares, solicitada por la ahora demandada. La idea de que el daño es el menoscabo de un bien, implica dar un concepto demasiado amplio y general que le resta trascendencia. Entonces se debe relacionar este menoscabo con el derecho para así lograr precisarlo. De esto resulta que a la idea del menoscabo a un bien se le agregue de que sea producido en violación a una norma jurídica (antijuridicidad), y la de hacer nacer la responsabilidad de la persona, lo cual, se ajusta al caso concreto debido a que la Medida Cautelar que ha afectado al hoy demandante a efectuado un daño. Lato sensu, el término se refiere a toda suerte de mal material o moral, más particularmente, en Derecho Civil, la palabra "daño" representa al detrimento, perjuicio, menoscabo que por acción de otro se recibe en la persona o en los bienes.

Que, debido a la existencia clara del daño que la medida cautelar ha producido al demandado no nos queda más que analizar el tipo de daño producido de conformidad a las probanzas existentes en el juicio. En este orden de ideas solo identificamos probada la existencia del daño moral y el lucro cesante, no así el daño emergente.

Al analizar el daño moral y retornando a la definición de "daño" como el mal o perjuicio producido a una persona y le aunamos el término "moral", en referencia a la suma de elementos psíquicos y espirituales, que inciden en el normal desenvolvimiento emotivo del ser humano, podremos acercarnos al concepto de Daño Moral, que entendido como aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual. El cual en el caso concreto se encuentra comprobado debido a que el demandante ha sido imposibilitado de continuar con un emprendimiento, ampliando el rubro en que se desempeñaba, y de esta manera cumplir su intención de aumentar sus ingresos, asimismo, no pudo saciar su esperanza de ayudar a su hija en costear sus estudios el cual ya había iniciado.

Que, el caso que nos ocupa confirma una vez más que el daño moral es subjetivo, y va en proporción directa con la parte afectiva del ser humano; es decir el grado de reacción ante las mismas circunstancias puede acarrear diferentes estados psicológicos dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciación Económica es discrecional del juzgador como lo establece el Código Civil Paraguayo.

Que, en este sentido, el significado otorgado al "daño moral" en sentido restringido equivaldría a su tradicional contenido que no es otro que la formulación, esquemática y simplista, de dolor, sufrimiento, perturbación psíquica no patológica. Es del caso advertir, por lo demás, que en esta hipótesis, como es sabido, la designación de "daño moral" no toma en cuenta el aspecto del ser humano que se lesiona -que es su esfera afectiva o sentimental -sino que se hace referencia a la consecuencia del daño que es, precisamente, dolor o sufrimiento.

Ya se ha expresado esta Sala en otros fallos que la doctrina en la materia refiere que el daño moral es toda modificación disvaliosa del espíritu, y en tal sentido STIGLITZ Y ECHEVEDI concuerdan en afirmar que el mismo "Es la alteración espiritual no subsumible en el dolor, que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar (P. 242 Responsabilidad Civil)" (Sala Civil C.S.J. A.S. 43.08.03.06).

Ahora bien, es necesario puntualizar como lo hace LARENZ que lo que se trata al indemnizar el daño moral, es de una aplicación de la teoría de las distintas funciones pueden asignarse al pago de una suma de dinero: función de compensación, función de satisfacción y función punitiva. En cuanto a la función de satisfacción que cumple la reparación del daño moral al ofendido, nos dice el autor "proporcionar al lesionado o perjudicado una satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le causó, que le otorgue no ciertamente una indemnización propiamente dicha o un equivalente mensurable por la pérdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero si una cierta compensación por la ofensa sufrida y por la injusticia contra él personalmente cometida". Ahora bien sin perder de vista, la naturaleza del daño moral y teniendo presente la tendencia de la Jurisprudencia Nacional en la cual se cuantifica la existencia del daño moral, de conformidad a la teoría compensatoria, el caso particular no se debe apartar del mismo.

En cuanto a la necesidad de resarcir el lucro cesante al caso concreto me adhiero a la posición del Ministro Torres. Debiendo ser confirmado el Acuerdo y Sentencia e impuestas las costas al apelante.

A su turno el Ministro José Raúl Torres Kirmser manifestó que: Coincido con la decisión del Señor Ministro Garay, pero me permito realizar las siguientes consideraciones: El actor promovió demanda por indemnización de daños y perjuicios emergentes de las medidas cautelares solicitadas por la ahora demandada, consistentes en la prohibición de innovar las condiciones de un inmueble de propiedad de Rafael Hidalgo Ortiz. El derecho pretendido por el actor se encuentra previsto por el Art. 702 del Código Procesal Civil, que establece como supuesto para la existencia de la obligación de resarcir que la medida cautelar haya sido levantada por cualquier motivo que demuestre que el requirente de la misma abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga. Por lo tanto, producido el levantamiento de la medida cautelar en dichos términos, ya se configura plenamente el hecho ilícito que genera la obligación de resarcir, es decir, haber solicitado una medida cautelar abusiva o excesiva. Así lo establece la teoría objetiva, a la que hiciera referencia el Preopinante y que trasluce su influencia en la norma analizada: "Quien solicita una medida precautoria debe tener plena conciencia de la responsabilidad que asume al poner en marcha un arma muy celosa, que, por lo tanto, requiere de un cuidado superior al común; si los hechos demuestran luego que la trabó mal, es imposible que se exima de responsabilidad argumentando que su conducta no es culpable" (Ramírez, Jorge Orlando; "Medidas Cautelares"; Ed. Depalma, Bs. As.; 1976, pág. 71).-

Analizadas las constancias de autos, se advierte que en el presente caso se encuentran presentes los requisitos enunciados en la norma precitada. En efecto, si bien el expediente del interdicto de obra nueva y recuperar posesión no ha sido agregado a estos autos, no es un hecho controvertido la existencia de tal juicio, ni su rechazo, ni que se hayan trabado medidas cautelares -ver contestación de la demanda, fs. 32/41- y además, los autos de regulación de honorarios que fueron agregados a este juicio, dan cuenta suficiente de la existencia del juicio y su resultados -ya que constituyen instrumentos públicos-. Por otra parte, también está probado que luego de haber resultado perdidosa en el interdicto posesorio, la hoy demandada planteó una demanda de reivindicación, en cuyo contexto logró obtener una nueva medida cautelar de no innovar, para luego permitir que por su inactividad procesal se produzca la caducidad de la instancia en el mentado juicio -fs. a 28 y 57 del expediente: "Tania luisa López Coronel contra Rafael Hidalgo Ortiz sobre reivindicación de inmueble".

Ahora bien, probada la conducta ilícita que constituye el hecho generador de la responsabilidad, corresponde analizar la existencia del daño.

El actor, en su escrito de demanda, expresó que el daño  sufrido consistió en lo pérdida sufrido por los gestos en la construcción y adquisición de materiales de la fosa, los gastos por el pago de honorarios profesionales -ambos rubros pueden ser considerados como daño emergente-; la frustración de obtener mayores ingresos por la imposibilidad de ampliar su local comercial, como consecuencia de la medida innovar -que no es otra cosa que el lucero cesante-; y daño moral, dado por la frustración de no poder disponer de un inmueble de su propiedad y no poder cumplir con su deseo de solventar la educación universitaria de sus hijos. Cada rubro amerita un estudio independiente paro su correcta valoración.

En lo referente al daño emergente, lo gastado en la construcción de la fosa, así como en la comprar de los materiales no configura por sí mismo un argumento suficiente para demostrar la existencia del daño. En primer lugar porque no ha sido demostrado en autos que la fosa hay dejado de ser aprovechable para la destinación que tenía en mente el actor de la presente demanda al iniciar su construcción ni tampoco parece que el deterioro de lo construido sea una consecuencia necesaria del transcurso del tiempo. Los gastos realizados en concepto de adquisición de materiales tampoco considerados en sí mismo como un daño emergente, ya que son cosas no perecederas y el actor no ha demostrado que su supuesto deterioro -no probado en autos- se haya debido a la conducta de la parte demandada. Por otra parte, en los expedientes de regulación honorarios adjuntados por cuerda separada consta que la perdidosa en costas en el interdicto ha sido quien abonó los honorarios del abogado de Rafael Hidalgo Ortiz, por lo que actor no puede reclamar que pague dos veces en el mismo concepto para que la pretensión de repetición de lo pagado en concepto de honorarios sea procedente, el actor debió demostrar que él abonó los honorarios profesionales del Abogado que ejerció su representación, prueba que no se ha producido en estos autos. El actor tampoco demostró haber abonado los honorarios de su abogado por los trabajos realizados en el juicio petitorio. Por lo expuesto, no se ha demostrado en autos la existencia de un daño emergente que deba ser reparado.

En cuanto al daño moral la situación cambia, considerablemente. El daño moral está reconocido como la afección causada a una persona como consecuencia de la realización de un acto contrario a derecho; la frustración o la alteración que provoca en el fuero interno de la persona la conducta antijurídica del agente del dafio y que causa una modificación en la forma de percibir la realidad y encarar el futuro en el sujeto pasivo del daño. Por ello, se ha establecido que el daño moral debe ser probado, mediante el aporte de elementos idóneos para formar la convicción de la existencia de un bien jurídico o derecho subjetivo particular, no patrimonial, que no podrá disfrutarse como consecuencia del ilícito ocurrido. Cabe recordar que derecho es todo interés protegido por el ordenamiento jurídico (Ihering; "La Lucha por el Derecho"); en este sentido, el demandante demostró la existencia de un interés concreto, cual era poder ampliar su explotación comercial y disfrutar de los beneficios económicos que ello implicaría y, además, poder brindar a sus hijos una carrera universitaria -f 25-. La suspensión de las obras de ampliación del local comercial, sin ningún derecho que lo justifique, es más idónea para provocar la frustración de ver truncado el emprendimiento comercial. Cabe agregar que es una consecuencia lógica del obstáculo de ver aumentados sus ingresos el hecho de no poder contar con el excedente deseado para solventar la carreta universitaria de los hijos del actor. En este punto debe hacerse una precisión: el daño está dado por el hecho de que el actor no pudo solventar los estudios universitarios de sus hijos, no por el hecho de que éstos haya o no cursado estudios terciarios- En otras palabras, los hijos bien podrían cursar sus estudios universitarios que el daño igual existiría -lo que ocurre en el caso de una de sus hijas, quien solventa sus propios estudios según testificales- ya que el legitimo interés del padre de regalar o brindar a sus hijos tal educación por sus medios se ha visto frustrado como consecuencia del obstáculo producido por la medida cautelar a la ampliación de sus ingresos económicos. Este interés es de contenido no económico o moral, se arraiga en el fuero interno del accionante y está jurídicamente tutelado, por lo que es idóneo para configurar el daño moral. En suma, el accionante ha alegado y demostrado haber sufrido una alteración disvaliosa en su fuero interno como consecuencia de las privaciones para disponer de un inmueble de su propiedad -en estos autos no se discute la titularidad del inmueble donde se realizaron las obras-, ampliar su negocio y solventar la carreta universitaria de sus hijos.

En cuanto al lucro cesante, el Art. 450 del Código Civil establece que tal rubro está dado por la utilidad dejada de percibir como consecuencia del hecho antijurídico. Como ha sido ampliamente probado en autos por medio de las testificales y no es rebatido por la parte demandada, el actor destinaba el inmueble a la explotación de un lavadero de vehículos y las obras estaban destinadas a ofrecer a los citantes los servicios correspondientes a cambio de aceite y filtros. Dado el tiempo en que estuvo en vigencia la prohibición de innovar, y el hecho de que el actor contaba con un negocio en funcionamiento en el lugar, en un ramo afín al que no se pudo concretar, parece razonable pretender que varios de sus clientes hubiesen tomado el servicio de cambio de aceite y filtros, por lo que el perjuicio es de por si evidente.

Ahora bien, tomando en cuenta las disposiciones de los Arts. 451 y 452 del Código Civil y la antigüedad de la privación sufrida por el actor de la presente demanda, así cono las demás circunstancias que conforman el contexto fáctico de la presente causa considero adecuada la suma fijada por el Tribunal y por el Ministro Preopinante en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Por último, en cuanto a la imposición de costas realizada por el Tribunal, cabe agregar que fue ajustada a derecho, ya que el actor claramente dejó establecido en su escrito de demanda que el monto reclamado era una estimación librada al arbitrio del órgano jurisdiccional, para que éste la establezca en el monto que en más o en menos corresponda, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 215 del Código Procesal Civil y con lo establecido por la jurisprudencia nacional y extranjera.

Por lo expuesto, el acuerdo y sentencia apelado debe ser confirmado. Las costas de esta instancia deben ser impuestas al recurrente.

Con lo que sé dio por finalizado el Acto firmando SS.EE todo por Ante mí de que certifico, quedado acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

Asunción, 13 de Marzo del 2010

VISTOS: los méritos del acuerdo que antecede, la Excelentísima

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA CIVIL Y COMERCIAL

RESUELVE:

DECLARAR Desierto el Recurso de Nulidad.

CONFIRMAR el Acuerdo y Sentencia Número 132, del 30 de Noviembre del 2.005, dictado por el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú, por los fundamentos y con los alcances previstos en el exordio de esta Resolución.

IMPONER Costas al vencido.

ANOTAR, registrar y notificar.

Ante mí:
Miguel Oscar Bajac Albertini.
Raúl Torres.
Cesar Antonio Garay.

(VC)