ACUERDO Y SENTENCIA Nº 182/11

EXPEDIENTE: "O. R. C. DE G., CONTRA RESOLUCIÓN N°33/08, ARTS. 2° Y 3°, DE LA SECRETARIA DE LA FUNCIÓN PUBLICA; Y LA RESOLUCIÓN N° 1.295, DE FECHA 19 DE NOVIEMBRE DEL 2.008, DEL M.O.P.C.".

En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días 20 del mes de julio del año dos mil once, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, primera Sala, A. Martín Avalos Valdez, Rodrigo A. Escobar Espínola y Gregorio Ramón Rolando Ojeda, Miembro del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, (quien integra esta Sala, en reemplazo del Dr. Vicente José Cárdenas Ibarrola (+), de conformidad a la Resolución N° 1940, de fecha 08 de octubre del 2.010, dictada por el Consejo de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia), en su Sala de Audiencias y Público Despacho, bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mí el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo caratulado: "O. R. C. de G, contra Resolución N°33/08, Arts. 2° y 3°, de la SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA; y la Resolución N°1.295, de fecha 19 de noviembre del 2.008, del M.O.P.C.".

Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.

CUESTIÓN:

Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: GREGORIO RAMON ROLANDO OJEDA, A. MARTIN AVALOS VALDEZ y RODRIGO A. ESCOBAR ESPINOLA.

EL EXCMO. SEÑOR MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, SEGUNDA SALA, QUIEN INTEGRA ESTA SALA, GREGORIO RAMON ROL ANDO OJED A, DIJO: Que en fecha veintisiete de febrero del dos mil nueve, (fojas 10/16, de autos), se presenta ante este Tribunal de Cuentas, Primera Saja, la Sra. O. R. C. de G, por derecho propio y bajo patrocinio de Abogado, a iniciar demanda contencioso administrativa, contra la SECRETARIA DE LAFUNCION PUBLICA y el MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y COMUNICACIONES, con motivo de las Resoluciones N°33/2008, Artículos 2° y 3° y la Resolución N° 1295/2008, respectivamente. Funda la demanda en los siguientes términos:  "Que por el presente y en tiempo y forma idóneos, vengo a promover demanda contencioso-administrativa contra la Resolución N° 1.295 del 19 de noviembre de 2008, "POR LA CUAL SE DEFINEN Y CLASIFICAN LOS CARGOS DE CONFIANZA EN ESTE MINISTERIO", dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones de la Nación y contra los Artículos 2º y 3º de la Resolución N° 33/08 "POR LA CUAL SE APRUEBA EL INSTRUCTIVO PARA LA APLICACIÓN DE LA POLÍTICA DE RECURSOS HUMANOS DEL SECTOR PUBLICO DURANTE EL PERIODO DE TRANSICIÓN INSTITUCIONAL" dictada por la Secretaria de la Función Pública, dependiente del Poder Ejecutivo de la Nación, en base a las consideraciones de hechos y de derecho, que paso a exponer puntualizadamente. EL AGRAVIO QUE ME AFECTA Excelentísimo Tribunal de Cuentas: Que soy funcionaria de carrera del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, y como se podrá constatar, por los documentos cuyas copias autenticadas adjunto al presente escrito, soy Jefe del Departamento de Arquitectura de la Dirección de Obras Públicas que compone la estructura organizacional actual del citado Ministerio, de conformidad la Ley N° 167 del 25 de Mayo de 1993 "Que aprueba con modificaciones el Dto. Ley N° 5 de fecha 27 de Marzo de 1991 "Que establece la Estructura Orgánica y Funciones del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones". De consiguiente, cualquier disposición de carácter administrativo que pudiera, eventualmente, afectar a mi cargo, me habría de producir el consiguiente agravio y el consecuente cercenamiento de mis derechos de funcionarla pública y de profesionales técnicos al servicio de la repartición del Estado, en el cual presto mi servicio técnico y profesional. Y precisamente por ello y al verse disminuido o eventualmente reducido en su perfil institucional, el respectivo cargo que ocupo dentro de la estructura orgánica de la Institución en la cual presto mi servicio, por una disposición legal, evidentemente arbitraria e inconstitucional, como es la Resolución N° 1.295/08 hace conculcar doblemente mis derechos consagrados en nuestra Carta Magna, y consiguientemente, lesionar las garantías constitucionales que les sirven de soporte para asegurar la vigencia del principio de legalidad, en la esfera del derecho público en la que me toca actuar. De consiguiente, tanto la Resolución N° 1295 del 19 de noviembre de 2008, dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, que supuestamente define y clasifica los cargos de confianza dentro de dicho Ministerio, en clara contravención al art. 8º de la Ley N° 1626/00" De la Función Pública", que equivocadamente o vaya a saber por qué motivo, incluye dentro de los cargos de confianza del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, a los Jefes de Departamentos; los Jefes de Divisiones; los Coordinadores Departamentales, los Coordinadores Administrativos y los Coordinadores de Unidades Ejecutoras de los Proyectos, presuntamente amparada en los Arts. 2º y 3º de la Resolución N° 33/08, dictada por la Secretaria de la Función Pública, en cuyos tenores, sin embargo, no se constata que figuran los cargos mencionados en la Resolución N° 1295/08, que me agravia, y para que vayan a ser considerados como de confianza de una Secretarla de Estado o Ministerio, dentro de la estructura del Poder Ejecutivo de la Nación, sino que al contrario el inc. b) del art. 2º de la citada Resolución N° 33/08, transcribe textualmente los mismos cargos de Secretarios, Directores, Jefes de Departamentos de Divisiones y Secciones, tal como figuran en el inc. B) del art. 8° de la mencionada ley 1626/00, perol que deben ser de confianza para la esfera de la Presidencia de la República. En efecto, expresa la Resolución N° 1295/08 lo siguiente: "POR LA CUAL SE DEFINEN Y CLASIFICAN LOS CARGOS DE CONFIANZA EN ESTE MINISTERIO".  Asunción, 19 de noviembre de 2008 VISTO: El Memorándum DRH N° 778/2008, presentado por la Dirección de Recursos Humanos, en el que solicita se definan y clasifiquen los cargos de confianza en este Ministerio; y CONSIDERANDO: Que la Ley N° 167/93 "QUE APRUEBA CON MODIFICACIONES EL DECRETO - LEY 5 DE FECHA 27 DE MARZO DE 1991, QUE ESTABLECE LA ESTRUCTURA ORGANIZA Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y COMUNICACIONES", establece en su art. 3º.- El Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, como un órgano del Poder Ejecutivo tendrá entre otras, las siguientes funciones y competencias: ... f) Programar, administrar y controlar el; uso de sus recursos financieros, económicos, humanos y tecnológicos, para responder a las necesidades adicionales e institucionales de sus funciones. "Que la Ley N° 1.626/2000 "De la Función Pública", define en su Art. 8o los cargos de confianza. Que por Resolución SFP NFP N° 33/2008 la Secretaria de la Función Pública aprueba el instructivo para la aplicación de la Política de Recursos Humanos del Sector Público durante el periodo de transición institucional, y en sus Arts. 2° y 3° definen los cargos de confianza. Que corresponde definir cuáles son los cargos de confianza dentro de este Ministerio, atendiendo a la importancia y complejidad de las labores que desempeñan los funcionarios que ejercen funciones de conducción superior. POR TANTO; en uso de sus atribuciones legales, EL MINISTRO DE OBRAS PUBLICA Y COMUNICACIONES, RESUELVE: Art. 1°.- Definir y clasificar los cargos de confianza en este Ministerio, en el siguiente: A. Los Viceministros. B. El Secretario General. C. El Jefe de Gabinete del Ministro. D. El Secretario Privado del Ministro E. El Auditor Interno. F. Los Asesores del Ministro y de los Viceministros G.. Los Directores. H. Los Jefes de Departamentos. I. Los Jefes de División. J. Los Coordinadores Departamentales. K. Los Coordinadores Administrativos. L. Los  Coordinadores de Unidades Ejecutoras de Proyectos. .- Los funcionarios que ocupen los cargos citados en e| Articulo anterior, podrán ser removidos por Disposición de este Ministerio. Para los casos de funcionarios con estabilidad definitiva de acuerdo a la Ley N° 1.626/2000 será aplicable el art. 9º de la misma Ley. Art. 3°. Comunicar a quienes corresponda y cumplido archivar. Firmado: Efraín Alegre Sasiaín. Ministro". Igualmente, disponen los Arts. 2º y 3º. de la Resolución 33/08 dictada por la Secretaria de la Función  pública : "POR LA CUAL SE APRUEBA EL INSTRUCTIVO PARA LA APLICACION DE LA POLÍTICA DE RECURSOS HUMIANOS DEL SECTOR PUBLICO DURANTE EL PERIODO DE TRANSICIÓN INSTITUCIONAL CAPITULO UNO ADMINISTRATIVO DE CARGOS DE CONFIANZA, ... Son cargos de confianza (Art. 8 de la ley 1.626/2000): a. los Ministros y Viceministros del Poder Ejecutivo, los funcionarios designados con rango de ministros, el Procurador General de la República y los funcionarios que detenten la representación del Poder Ejecutivo en las entidades binacionales u órganos administrativos; b. los Secretarios, los Directores; los Jefes de Departamentos, Divisiones y Secciones, de la Presidencia de la República; c. el Secretario General, el Secretario Privado, el Director Administrativo y el Director Financiero que prestan servicios en el Gabinete de los ministros del Poder Ejecutivo; los Presidentes y los Miembros de los Consejos o Directorios de la Entidades Descentralizadas; d. los Embajadores, Cónsules y Representantes Nacionales ante organizaciones Internacionales o eventos en, los que la República participe oficialmente de conformidad con la Ley del Servicio Diplomático y Consultar; y, e. Los Directores Jurídicos, Económicas o similares de los Organismos o Entidades del Estado, con excepción de los que integran la carrera de la función pública. Art. 3. Se considerarán también como "cargos de confianza", aquellos correspondientes a Directores Generales y Directores, u otros cargos similares, según el inciso e) del Art. 8 de la ley N° 1.626/2000, cuyas principales características son: el poder decisorio de la persona que ocupa el cargo, el alto nivel del cargo en los cuadros superiores de la administración, la alta confidencialidad de las tareas vinculadas al cargo, o la facultad de quien ocupa el cargo para ejercer funciones de dirección, fiscalización o vigilancia de sus respectivas instituciones. Firmado: Dra. Lilian Soto, Ministra-Secretaria". Que en estas condiciones, resulta más que claro que la aludida Resolución N° 1.295/08, dictada por el Ministerio del Obras Públicas, me agravia directamente, porque hace incluir injusta, ilegal, ilegitima y arbitrariamente el cargo que estoy desempeñando en el Ministerio del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, como de confianza del Ministro del ramo, violentando la norma consagrada en el Art. 8º de la Ley N° 1.626/00 "De la Función Pública", y eventualmente los Arts. 2º y 3° de la Resolución N° 33/08, dictada por la Secretaria de la Punción Pública, aunque en puridad de verdad la remisión del considerando de la Resolución N° 1.295/08, a dichos artículos de la Resolución N° 33/08 de la Secretaria de la Función Pública, resulta claramente falsa, por la explicación realizada precedentemente en este mismo escrito, con relación a dicho extremo. POR LO QUE DEBE HACERSE LUGAR SIN MÁS TRÁMITE ALGUNO A LA ANULACIÓN O REVOCAMIENTO DE LA CITADA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA N° 1.295 DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2008, dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, y eventualmente, de los Artículos 2º y 3º de la Resolución N° 33/08, dictada por la Secretaria de la Función Pública, por así corresponder claramente a derecho. PRUEBAS Instrumentales 1. Art. 8º de la Ley N° 1.626/00. "De la Función Pública"; 2. Resolución N° 1.295 del 19 de noviembre de 2008 dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, y 3. Arts. 2º y 3º de la Resolución N° 33/08, dictada por la Secretaria de la Función Pública Todas las copias autenticadas de estas disposiciones legales se acompañan con este escrito. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Concomitante con mi pretensión esgrimida en la acción contenciosoArt. 2º-administrativa incoada en este mismo escrito, vengo a plantear la Excepción de Inconstitucionalidad, de conformidad al párrafo 2o del art. 538 del Código Procesal Civil, contra la Resolución N° 1.295 de fecha 19 de noviembre y por utilizarlos como supuesto sustento de ésta, contra los Arts. 2º y 3º de la Resolución N° 33/08 dictada por la Secretaria de la Función Pública del Poder Ejecutivo de la Nación, fundados en las consideraciones de hechos y de derecho que paso a relatar: .QUEBRANTAMIENTO FLAGRANTE DEL ORDEN DE PRELACION DE LEYES. Sin necesidad de realizar una exhaustiva consideración acerca de la arbitrariedad de la Resolución N° 1.295/08 dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones y eventualmente contra la Resolución N° 33/08, dictada por la Secretarla de Función Pública, cuyos fundamentos ya expusimos detenidamente en la relación de hechos de la demanda contencioso-administrativa, a cuyos términos me remito para argumentar la presente excepción, ya que sin ton ni son, violentan groseramente el art. 137 de la , Constitución Nacional vigente, amén de lo que está establecido en el art. 8º de la Ley N°1.626/00 "De la Función Pública, por lo que corresponde que el Excmo. Tribunal, le dé el trámite procesal correspondiente una vez agotado los trámites de lo previsionado en el párrafo 2º y teniendo en cuenta lo previsto en el párrafo 3ro., ambos del art. 538 del Código Procesal Civil. DERECHO Fundo la presente Excepción de inconstitucionalidad en los arts. 538 y 539 y demás artículos concordantes y siguientes del Código Procesal Civil y los artículos 8º de la Ley N° 1.626/00 y 137 de la Constitución Nacional y demás concordantes legales y constitucionales".

Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de cuentas Primera Sala, dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que, en fecha veintisiete de abril del dos mil nueve, (fojas 42/45 de autos se presenta ante este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, los Abogados MIRIAN RODAS DE GODOY y ROQUE FLEITAS ROJAS, en representación de la SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA y el MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y COMUNICACIONES, a contestar la presente demanda contenciosa administrativa. Funda la contestación, en los siguientes términos: "Que, en tiempo y forma de Ley venimos a contestar el traslado de la demandante fuera corrido a nuestro mandante y comenzamos negando todos los puntos esgrimidos por la adora, salvo aquellos que expresamente reconozcamos en éste escrito de contestación y lo hacemos en base a las siguientes consideraciones de hechos y derechos que pasamos a exponer. La Señora O. R. C. de G solicita la revocación de la Resolución N° 1295 de fecha 19 de Noviembre de 2008 dictada por nuestro mandante "POR LA CUAL SE DEFINEN Y CLASIFICAN LOS CARGOS DE CONFIANZA EN ESTE MINISTERIO" y los Artículos 2° y 3° de la Resolución N° 33/08 dictada por la Secretaría de la Función Pública "POR LA CUAL SE APRUEBA EL INSTRUCTIVO PARA LA APLICACIÓN DE LA POLÍTICA DE RECURSOS HUMANOS DEL SECTOR PÚBLICO DURANTE EL PERIODO DE TRANSICIÓN INSTITUCIONAL". La recurrente es funcionaria del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, conforme se ha informado por Memorándum N° 167/09 de la División Admisión y Registro del Departamento Administrativo de Personal de la Dirección de Recursos Humanos de ésta Cartera de Estado. Menciona que cualquier disposición de carácter administrativo que pudiera "eventualmente" afectar su cargo habría de producir agravio y cercenamiento de su derecho de funcionaria pública y de profesional técnico al servicio de la repartición del Estado, y que "podría disminuir o eventualmente reducir el perfil institucional del cargo que ocupa dentro de la estructura orgánica de la Institución, por una disposición legal, evidentemente arbitraría e inconstitucional que conculca doblemente su derecho consagrado". Del informe y de los documentos remitidos en su oportunidad, (Memorándum N° 167/09) que obran en autos, se puede apreciar que el cargo de la funcionaría recurrente no ha sido afectado por la resolución cuestionada, porque sigue ocupando su respectivo cargo y por tanto la misma no causa agravios ni produce cercenamiento de derecho alguno. La recurrente presume que "una disposición legal, evidentemente arbitraría e inconstitucional" hace conculcar doblemente su derecho consagrado y lesiona las garantías que le sirven de soporte a su cargo. La incongruencia en que caen es total, al hablar de una disposición legal, evidentemente arbitraría e inconstitucional. Nos preguntamos como una disposición puede ser legal y a la vez arbitraría e inconstitucional. El Art 2º del Código Civil establece que "las leyes disponen para el futuro, no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos adquiridos. Este precepto legal citado encuentra sustento en el informe presentado por nuestra parte que dice que "la funcionaría sigue ocupando su respectivo cargo". La Resolución N° 1295/2008 que define y clasifica los cargos de confianza en el MOPC, tiene su fundamento en el Art. 3º de la Ley N° 167/93 "QUE APRUEBA CON MODIFICACIONES EL DECRETO-LEY N° 5 DE FECHA 27 DE MARZO DE 1991 QUE ESTABLECE LA ESTRUCTURA ORGANIZA Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES", que determina como funciones y competencia del MOPC, "programar, administrar y controlar el uso de los recursos financieros, económicos, humanos, y tecnológicos, para responder a las necesidades nacionales e institucionales de sus funciones". El Señor Ministro tiene la potestad dé programar, administrar y controlar el uso de los recursos humanos para responder a las necesidades nacionales de sus funciones, entre los que se encuentran los cargos de confianza, que conforme el instructivo aprobado por la Secretaría de la Función Pública para la aplicación de la política de recursos humanos del sector público durante el período de transición institucional, las características principales son: el poder decisorio de la persona que ocupa el cargo, el alto nivel del cargo en los cuadros superiores de la administración, la alta confidencialidad de las tareas vinculadas al cargo, o la facultad de quien ocupa él cargo para ejercer funciones de dirección, fiscalización o vigilancia de sus respectivas instituciones" (Art. 3º Res. 33/08 SFP). Conforme puede apreciar W.EE. la Resolución N° 1295/2008 dictada por nuestro mandante, no es arbitraria e inconstitucional, máxime cuando que la misma no ha alterado, no ha causado agravios y ni ha cercenado derecho alguno de la funcionaría recurrente, ni mucho menos se encuentra en contravención con ninguna ley. Se ha considerado más bien la importancia y complejidad de las labores que desempeñan los funcionarios que ejercen funciones de conducción superior. La Ley 1626/2000 dispone que "cargo es la función o trabajo creado por Ley que debe desempeñar un funcionario, con la denominación y la remuneración prevista en el Presupuesto General de la nación y que tendrán un orden jerárquico". Establece también que el funcionario que los ocupe se regiré por el principio según el cual a mayor facultad corresponde mayor responsabilidad. Asimismo, el citado cuerpo legal establece que al funcionario que ingrese a la carrera, le corresponderá un cargo contemplado en la clasificación respectiva. Esta clasificación se hará por separado y constituirá la base para determinar la remuneración de los mismos en el anexo del personal del Presupuesto General de la Nación, bajo el principio de igualdad entre quienes cumplen tareas similares en todos los organismos y entidades del Estado. Si bien es cierto la Carta Magna habla sobre la estabilidad en el empleo, pero dentro de los limites establecidos en la ley, la funcionaría recurrente pretende confundir a VV.EE. con la inamovilidad en el cargo. Según Miguel S. Marienhoff en su Obra Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III estabilidad no es lo mismo que inamovilidad. Asegurar la estabilidad en modo alguno significa asegurar la inamovilidad. La estabilidad se refiere a la permanencia en el cargo o empleo; la inamovilidad se refiere principalmente al lugar donde la función o empleo serán perdidos. Sigue diciendo el referido autor en su obra que "Por principio y salvo el supuesto de cargos o empleos cuya índole no admite su ejercicio en otro lugar, la inamovilidad de los funcionarios y empleados administrativos no existe"  En nuestro derecho no existe la estabilidad absoluta. Reiteramos, es un derecho  reconocido en la propia Constitución Nacional y como todos los derechos no es absoluto, pues está sujeto a las leyes que lo reglamenten. Esto no puede causar asombro, ya que ni siquiera el derecho de propiedad privada es absoluto a las leyes que lo reglamenten e incluso puede ceder por razones de utilidad pública mediante indemnización. Lo mismo ocurre con el derecho a la "estabilidad" en el empleo, puede ceder por razones de utilidad pública (racionalización administraba), Los actos administrativos se presumen legítimos mientras su posible nulidad no haya sido declarada por Autoridad competente. La presunción de legitimidad importa presunción de regularidad del acto, también llamada presunción de legalidad, de validez o pretensión de legitimidad (DROMI-DERECHO ADMINISTRATIVO Pág., 225), Asimismo, la presunción de legitimidad consiste en la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, es decir que su emisión responde a todas las prescripciones legales" (Miguel S, Marienhoff - Obra . Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III Pág. 368/369. La presunción de legalidad del acto administrativo dictado que nos ocupa hace aparecer el humo del buen derecho a favor de nuestro mandante. EXCELENCIAS: La Resolución N° 1295 de fecha 19 de Noviembre de 2008 y el Art. 2º y 3º de la Resolución N° 33/08 dictada por la Secretaría de la Función Pública y cuestionadas, han sido dictadas en debida forma con todas las formalidades de rigor, respetando las disposiciones legales y lo que es más, se materializó por facultades conferidas en la Constitución Nacional y las Leyes y no afecta tú conculca derecho de la parte demandante, conforme consta en autos por lo que corresponde que VV.EE. dicte resolución rechazando la presente demanda por su notoria improcedencia".

Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, rechazando la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que a fojas 52 de autos, consta la A.l. N° 315, del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, de fecha 29 de junio del 2.009, por el cual se declara la competencia del Tribunal, para entender en el presente juicio, y existiendo hechos que probar, recibir la causa a pruebas, por todo el término de Ley.

Que a fojas 56 vuelto de autos, consta el Informe del Actuario de fecha 30 de setiembre del 2.009, donde el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, llama AUTOS PARA SENTENCIA.

Y EL EXCMO. SEÑOR MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, SEGUNDA SALA, QUIEN INTEGRA ESTA SALA, GREGORIO RAMON ROLANDO OJEDA, Prosiguió diciendo: QUE, en fecha 27 de febrero de 2009 se presenta ante este Tribunal de Cuentas Primera Sala, la Sra. O. R. C. de G, por derecho propio y bajo patrocinio del Dr. Darío Caballero Bracho, a promover demanda contencioso administrativa contra la Res. N° 33/08, Arts. 2° y 3º de la Secretaria de la Función Pública y la Res. N° 1295 de fecha 19 de noviembre de 2008 dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, manifestando, en el escrito obrante a fs. 10-16, entre otras cosas, cuanto sigue: "Cualquier disposición de carácter administrativo que pudiera, eventualmente, afectar a mi cargo, me habría de producir el consiguiente agravio y el consecuente cercenamiento de mis derechos de funcionaría pública y de profesionales técnicos al servicio de la repartición del Estado, en el cual presto mi servicio técnico y profesional. Y precisamente por ello y al verse disminuido o eventualmente reducido en su perfil institucional, el respectivo cargo que ocupo dentro de la estructura orgánica de la Institución en la cual presto mi servicio, por una disposición legal, evidentemente arbitraria e inconstitucional, como es la Resolución N° 1295/08, hace conculcar doblemente mis derechos consagrados en nuestra Carta Magna, y consiguientemente lesionar las garantías constitucionales que les sirven de soporte para asegurar la vigencia del principio de legalidad, en la esfera del derecho público en la que me toca actuar...".

QUE, a fs. 42-45 de autos obra el escrito con cargo de fecha 27 de abril de 2009, por medio del cual, los Abogados Mirian Rodas de Godoy y Roque Fleitas Rojas, contestaron la presente demanda, manifestando entre otras cosas cuanto sigue: "Conforme puede apreciar VV.EE. la Resolución N° 1295/08 dictada nuestro mandante, no es arbitraria e inconstitucional, máxime cuando que  la misma no ha alterado, no ha causado agravios y ni ha cercenado derecho  alguno de la funcionaría recurrente, ni mucho menos se encuentra en contravención con ninguna ley. Se ha considerado más bien la importancia y complejidad delas labores que desempeñan los funcionarios que ejercen  funciones de conducción superior.

QUE, según constancia en autos, no habiéndose dado el correspondiente trámite legal a la excepción de inconstitucionalidad planteada por la parte actora en el escrito obrante a fs. 11 - 16, corresponde pasar al estudio del fondo de la cuestión, de conformidad a los fundamentos de hecho y de derecho manifestados por ambas partes en el presente juicio.

QUE, la Res. N° 33/2008 dictada por la Secretaria de la Función Pública establece en su artículo 2° que cargos son los considerados de confianza y en el articulo 3° añade que también serán considerados como "cargo de confianza", aquellos correspondientes a Directores Generales y Directores, u otros cargos similares, entre otras cosas.

QUE, la Res. N° 1295 dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones define y clasifica los cargos de confianza en dicho Ministerio en virtud al artículo 8 de la Ley N° 1626/00 "De la Función Pública" y la Res. N° 33/08 de la Secretaria de la Función Pública.

QUE, la Sra. O. R. C. fue designada como Jefe del Departamento de Arquitectura de la Dirección de Obras Públicas, dependiente del Gabinete del Viceministro de Obras Públicas y Comunicaciones a partir del 07 de agosto de 2007, por medio de la Resolución N° 600 dictada por el Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones.

QUE. a fs. 22 de autos obra el Memorándum N° 167/09 de fecha 24 de marzo de 2009, remitido del Jefe de División, Admisión y Registro, Fabio A. Bernal Arellano, al Lic. Raimundo Vega Cabañas, Jefe del Depto. Administrativo de Personal, ambos del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, el cual menciona: "Resolución N° 600 de fecha 7 de agosto de 2007, por la cual se le designa como jefa del Departamento de Arquitectura de la dirección de Obras Públicas dependiente del Gabinete del Viceministerio de Obras Públicas y comunicaciones (...) Dicha funcionaria sigue ocupando su respectivo cargo (...) Como  es visto, el mencionado documento es posterior al dictamiento de ambas resoluciones, por tanto, la recurrente no fue afectada de modo alguno con las disposiciones de las resoluciones que hoy recurre.

QUE, la actora se agravia por el dictamiento de ambas resoluciones pues manifiesta que eventualmente puede afectar a su cargo, produciéndole el cercenamiento de sus derechos como funcionaría pública, es por ello que recurre ante este cuerpo colegiado solicitando la anulación o revocamiento de las mencionadas resoluciones administrativas.

QUE, ambas resoluciones fueron de carácter general, es decir, la dictada por la Secretaria de la Función Pública aplicada para los funcionarios públicos de la República y la dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, para los funcionarios públicos que prestan servicio en dicha cartera del Estado.

En el presente juicio, la Sra. O. R. C. recurre contra resoluciones que no fueron dictadas para el caso concreto, es decir, ambas resoluciones, tanto de la Secretaria de la Función Pública como del M.O.P.C. fueron actos administrativos de carácter general, al respecto menciona el doctrinario Salvador Villagra Maffiodo en su obra "Principios de Derecho Administrativo" cuanto sigue: "...el particular que se vea afectado por una ley o reglamento no lo puede impugnar directamente sino que debe esperar que se le aplique mediante un acto administrativo individual o, si no desea permanecer en la incertidumbre, provocar su aplicación para recurrir contra la resolución respectiva".

QUE, la legitimación del particular demandante se da mediante el interés personal y directo, así tenemos que en autos ambas resoluciones recurridas son de carácter general, por lo tanto no se halla comprobado el perjuicio al caso particular de las definiciones y clasificaciones dadas por ambas normas, no pudiendo impugnarlo directamente la actora sino que debe agotar los recursos administrativos, logrando así la aplicación de tales disposiciones al caso particular.

Por otra parte, de acuerdo a las constancias de autos, a fs. 2 obra copia del Decreto N° 22.493 del 09 de junio de 1987, en cuyo artículo 2o se nombra a la Señora O. R. C. de G en el cargo de Auxiliar, categoría B 08, en el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, llegando a ocupar a la fecha el cargo de Jefe de Departamento de Arquitectura de dicha cartera de Estado, según Resolución N° 600 de fecha 07 de Agosto de 2007 (vide copia a folio 1 de autos), cargo que actualmente sigue ocupando la actora , según sus propias manifestaciones, en su escrito de demanda.

Ergo, todo lo apuntado corrobora el estatus de funcionaría pública de carrera con "estabilidad definitiva" de la actora, lo cual disipa cualquier duda que pudiera abrigar la actora con relación al menoscabo o perjuicio que pudiera causarle la aplicación de la Resolución N° 1.295/08 del M.O.P.C., que de hecho aún si por imperio de la misma el cargo desempeñado por la actora es considerado de "confianza", en la eventualidad de cualquier modificación de su situación laboral (traslado, comisionamiento, despido, etc.); dicha modificación debe encuadrarse inexorablemente dentro del ámbito dispuesto en la Ley N° 1626/2000, que garantiza al funcionario con "estabilidad" que ocupa un cargo de confianza la , aplicación del artículo 9° de dicha normativa, su permanencia en el cargo anterior  o en su defecto, el reconocimiento de la indemnización prevista para los despidos sin causa. Esta es la solución que surge conforme a derecho, habida cuenta que la excepción de inconstitucionalidad instaurada igualmente en su demanda por la actora contra la Resolución demandada (Res. N° 1295/08 del M.O.P.C.) y los puntos 2° y 3° de la Resolución N° 33/08 de la Secretaria de la Función Pública, no ha prosperado ya que en autos no consta haberse impulsado dicho trámite por la actora conforme lo dispuesto en la providencia de fecha 06 de marzo de 2009, último párrafo.

En consecuencia y por los fundamentos precedentemente expresados, soy de criterio que la presente demanda debe ser rechazada, no haciéndose lugar a la misma, con la confirmación del acto administrativo recurrido. En relación a las costas deben imponerse en el orden causado por haberse recurrida a la interpretación judicial de normas legales. Es mi voto.

A SU TURNO, EL EXCMO. MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS PRIMERA SALA, A. MARTIN AVALOS VALDEZ, DIJO: Que me permito discernir muy respetuosamente de la opinión de los connotados colegas Miembros de este Tribunal, por tener otro criterio respecto con el modo de resolverse el presente juicio, pues soy de la opinión de que las Resoluciones N° 33/08Arts. 2° y 3º de la Secretaría de la Función Pública y Resolución N° 1295 de fecha 19 de noviembre de 2008 dictada por el M.O.P.C, recurridas por la parte actora en el presente juicio, son resoluciones administrativas de alcance general (Art. 3° Ley 1462/35),de rango inferior a la Ley formal (Ley 1626/00 de la Función Pública) que regula los cargos de confianza previstos en el Art. 8° del mismo cuerpo legal y cuya enumeración es taxativa y excepcional al derecho, a la carrera administrativa y la estabilidad, en consecuencia el acto administrativo impugnado afecta su cargo y le ocasiona el consiguiente agravio por cercenamiento de sus derechos como funcionaría pública, además de su jerarquía como técnica al servicio de esa, repartición de Estado, en el cual presta servicios técnicos y profesionales. De acuerdo a lo plenamente establecido en el Art. 3° de la Ley 1462/35, inc. d) que establece el procedimiento para lo Contencioso - Administrativo, que expresa Art 3°: inc. d) La demanda contencioso - administrativa podrá deducirse por un particular o por una autoridad administrativa, contra las resoluciones administrativas que reúnan los requisitos siguientes: inc. d) Que la resolución vulnere un derecho administrativo pre- establecido a favor del demandante., teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la sentencia no procede.

Que, por lo manifestado precedentemente sostengo que si se debe hacer lugar la presente demanda contencioso -administrativa, y en consecuencia anular las resoluciones recurridas por constituir actos irregulares o ilegales. En cuanto a las costas considero que deben ser impuestas al Administrador de la demandada que suscribe el acto. Es mi Voto.

A SU TURNO, EL EXCMO. SEÑOR MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, RODRIGO A. ESCOBAR ESPINOLA, manifiesta que se adhiere al voto del distinguido Conjuez, GREGORIO RAMON ROLANDO OJEDA, por los mismos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi  el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

Sentencia Nº 182

Asunción, 20 de julio de 2011

VISTO: Por el mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.

EL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA

RESUELVE:

1.-) NO HACER LUGAR a la demanda contencioso-administrativa planteada por la Sra. O. R. C. de G, por derecho propio y bajo patrocinio del Dr. Darío Caballero Bracho, contra la RES. N° 33/08, ARTS. 2° y 3°, dictada por la SECRETARIA DE LA FUNCION PÚBLICA y la RES. N° 1.295, DE FECHA 19 DE NOVIEMBRE DE 2008, dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones de conformidad a los y fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.

2.) CONFIRMAR los actos administrativos recurridos.

3.) IMPONER las costas en el orden causado.

4.) ANOTAR, notificar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.

Ante mí:

Abog. Miguel A. Colmán A.- Actuario Judicial
G. Ramón Rolando Ojeda.
A. Martín Avalos Valdez.
Dr. Rodrigo A. Escobar.

(bp)