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ACUERDO Y SENTENCIA Nº 111/11

EXPEDIENTE: "JESUS DANIEL CRISTALDO MONTANER, CONTRA I.P.S. SOBRE COBRO DE GUARANÍES POR DESPIDO ILEGAL".

En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los once días del mes de mayo del año dos mil once, estando presentes los Excmos, Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, Rodrigo A. Escobar Espinóla, A. Martín Avalos Valdez, y Gregorio Ramón Rolando Ojeda, Miembro del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, (quien integra esta Sala, en reemplazo del Dr. Vicente -José Cárdenas Ibarróla (+), de conformidad a la Resolución Nº 1940. de fecha 08 de octubre del 2.010, dictada por el Consejo de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia), en su Sala de Audiencias y Público Despacho, bajo la Presidencia del Primero de los Nombrados, por ante mi el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente con la portada que se expresa más arriba a objeto de resolver el juicio contencioso administrativo caratulado: "JESUS DANIEL CRISTALDO MONTANER, contra I.P.S. sobre cobro de guaraníes por despido ilegal",

Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resolvió plantear y votar la siguiente,

CUESTIÓN:
Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado; GREGORIO RAMON ROLANDO OJEDA, A. MARTIN AVALOS VALDEZ y RODRIGO A. ESCOBAR ESPINOLA.

EL EXCMO. SEÑOR MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, SEGUNDA SALA, QUIEN INTEGRA ESTA SALA, GREGORIO RAMON ROLANDO OJEDA, DIJO: Que en fecha tres de agosto del dos mil nueve, (fojas 43/46, de autos), se presenta ante este Tribunal de Cuentas, Primera Saja, el Abogado ELVER RUIZ DIAZ, en representación del Señor JESUS DANIEL CRISTALDO MONTANER a iniciar demanda contencioso administrativa, contra el INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL, sobre cobro de guaraníes por despido ilegal. Funda la demanda en los siguientes términos: "1).- Que, en representación del Sr. Jesús Daniel Cristaldo Montaner paraguayo, casado, Mayor de edad, de profesión Medico Radiólogo, fijando domicilio real en la calle Roma Nº 491 Alberdi de Asunción, conforme testimonio del poder general que acompaño, vengo a promover demanda Contenciosa administrativa fundado en el Art. 86, 89 de la Ley 1626/00 contra el Instituto de Previsión Social (IPS) quien fija domicilio real en la calle Constitución y Luis Alberto de Herrera por cobro de guaraníes por despido ilegal dispuesto por el Presidente de Instituto de Previsión-Social. 2).- En efecto el Dr. Jesús Daniel Cristaldo Montaner ingresó en la entidad provisional en fecha 27 de diciembre de 1.979 al principio como medico radiólogo, luego Jefe de Servicio de Radiología en dos oportunidades, y por ultimo nuevamente como Jefe de Servicio de Radiología del Hospital Central del IPS, dependiente del Departamento de Apoyo Diagnostico e Imágenes según Certificado de Trabajo expedido por el Dpto. de Recursos Humanos del Instituto de Previsión Social; que se acompaña firmado por la Sra Wendy Centurión de Ávila, jefa interina del Dpto. de administración de personal. 3).- JORNADA LABORAL.

Jornada laboral que debió cumplir teniendo en cuenta el trabajo peligroso debido a radiaciones ionizantes

Jornada real efectiva que venia cumpliendo normalmente

Lunes: 07:00 hs. a 11:00 hs.

Lunes : 07:00 hs a 11.00 hs

Martes: 13:00 hs a 17:00 hs
Miércoles: 08:00 hs. a 12:00 hs.

Martes 13:00 hs a 17:00 hs

Miércoles. 08:00 hs a 12:00 hs

Jueves: 13:00 hs a 17:00 hs.

Jueyes: 13:00 hs a17:00hs

Viernes: 10:00 hs. a 14:00 hs.

Viernes : 10.00 hs a 14.00 hs

.1)- Jomada real efectiva que venia cumpliendo normalmente, como se puede observar en hojas que se acompaña, y que sobrepasa lejos la carga horaria que debía cumplir, que hacia a los efectos de acompañar, controlar, más de cerca las actividades del Servicio, demostrando alta responsabilidad en el cumplimiento de sus funciones según el Art. 57 inc. a, b, c de la Ley 1626/00. 4).- A cambio, percibía un sueldo mensual: Gs. 6.761.436 (Básico: Gs. 5.232.570; Bonif. Antigüedad Gs. 348.866; Bonif. Resp. 700.000: bonif. Grado Académico Gs. 500.000. 5.- ACTO ADMINISTRATIVO ARBITRARIO. 5.1.).- Se produjo por Nota PR Nº 1900/09, entregado al Sr. Cristaldo en fecha 17/06/09, suscripta por el Dr. Amado Gill, Presidente del IPS. 5.2).- El despido de mi mandante resulta enteramente ilegal, por tener estabilidad e inamovilidad en el empleo, pues el funcionario ni siquiera tenia conocimiento de haber cumplido los requisitos de la jubilación y lo que es más agravante, aún no tenia en mente jubilarse, razón por la cual no ha iniciado la tramitación correspondiente. Al respecto el Art. 40 de la Ley 1626/00 establece como hecho motivador en el inc. b) La jubilación: Esto implica que si termina la relación jurídica para que sea valido, el funcionario debe estar en goce del beneficio jubilatorio, con la resolución administrativa firme y consentida para que tenga pleno efecto y validez Legal según el Art. 49 inc. g. y Art. 106 de la Ley de la Función Publica. 5.3).- En el presentó caso, el Instituto de Previsión Social como entidad empleadora ha obrado en violación de la Ley 96/92 establecida en el Art. 12 según el cual se refiere que debe otorgarse la jubilación previo trámite, lo cual en el caso en cuestión no ocurrió. Pues el IPS confundió el término de condiciones o requisitos a cumplir para la jubilación, con el ejercicio del derecho efectivo para gozar el beneficio. 5.4).- Es decir, que el hecho de que el funcionario tenga cumplido el requisito de: aporte - edad - solo significa que ha nacido su derecho jubilatorio. Lo cual de ningún modo se puede inferir que constituya el ejercicio automático de ese derecho nacido, sino que deberá ejercerse dicho derecho con la tramitación previa. En consecuencia y de la forma como ha operado esta terminación en violación de la Ley. el IPS lo que ha hecho es despedir legalmente al Sr. Jesús Daniel Cristaldo Montaner motivo por el cual reclama todos los beneficios sociales que contempla la Ley 1626/00, Contrato Colectivo de Condiciones de Trabajo y el Código del Trabajo de aplicación supletoria por remisión expresa de al Ley 1626/00. 5.5).- Para mayor claridad el Art. 60 de la Ley 96/92 determina los requisitos para gozar del derecho jubilatorio y el Art. 12 señala cómo debe ejercer el derecho para acceder a la jubilación propiamente dicho. 5.6).- La nota de comunicación de despido fue entregado al Dr. Cristaldo Montaner en fecha 1 de julio de 2.009 según Acta labrada por la Escribana Sandra Bettina Vera, acta que fuera labrada a efecto de documentar el bochornoso e increíble acto administrativo, cuyas copias adjunto a esta demanda como prueba documental. 5.7).- La ilegalidad es tan manifiesta y abusiva en la forma como despide irregularmente al funcionario sin siquiera la resolución, sino una nota simple de comunicación. Lo grave y arbitrario de la forma como opera este despido es que el Instituto de Previsión Social suele ser riguroso con los asegurados cotizantes de Empresas Privadas para conceder el beneficio; lo cual en este caso el criterio que primó fueron el abuso y la ignorancia al rescindir el empleo sin obtener la efectiva jubilación. Por ello mi parte solicita un resarcimiento por daño moral, daño y perjuicio que el tribunal fije con criterio de equidad en base al art. 1860 del C.C. por ser un acto administrativo grosero que atenta contra el derecho fundamental del ser humano y con mas razón, que siendo Juez y parte para cotizantes de empresas privadas tiene una postura contraria, y con su funcionarios actuó con total desprolijidad y mala fe. A la vez, VE puede encontrar base para la cuantificación del daño y perjuicio en el Art. 31 del C.C.C.T que se adjunta copia 5.8.) El IPS viola su propia Ley. En la forma como despide el IPS al Dr. Cristaldo, viola el Art. 32 de la Ley N° 430/73 actualizado por Ley 560/75 refiriéndose al modo como debe operar la cesación, estableciendo: Despido sin indemnización: "Una vez otorgados tales beneficios, el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo sin obligación de pagar indemnización por despido". (Manual del Asegurado IPS, Antonio Ayala Mañotti y Clara Ayala Aguilera, pág. 124, Editora LD, año 2.006).En consecuencia al operar en forma contraria a la Ley el despido del Dr. Cristaldo hace viable el reclamo de todos los beneficios sociales tipificado en el Art. 89 inc. a de la Ley 1626/00. 6. JUBILADO SIN JUBILACIÓN (Doctrina) 6.1).—Acogerse a los beneficios de la jubilación significa una situación privilegiada en la que el trabajador basado en los antecedentes y los derechos" que la justifican, permite tener ingreso sin trabajar: Es decir que en sistemas previsionales-organizados y humanos el trabajador no se jubila hasta, que no tiene la notificación de estar lista su jubilación, que lo habilita sin más para establecer una perfecta continuidad entre la remuneración que deja de percibir y los haberes pasivos pertinentes (Diccionario de Derecho Laboral; Guillermo Cabánelias, Pág. 329 edición 2.001 y Editorial Heliasta). 6.2) "Va de suyo que si un agente publico estuviere en condiciones de jubilarse, su relación de empleo no podría terminar a raíz de una "cesantía" decretada para que se jubile o para obligarle a ello. Esto seria inadmisible y trasuntaria una "desviación de poder", pues la cesantía responde a otros objetivos. Si el funcionario-está en condiciones de jubilarse, y no hace uso de su derecho a obtener ese beneficio, si hubiere algún plausible interés de la Administración Publica en que tal jubilación se lleve a cabo, el funcionario podría ser jubilado de oficio." (Tratado de Derecho Administrativo, T.lll.B, pág. 497, edit. Abeledo Perrot, 1996; autor: Miguel S. Marienhoff. 6.3).- El IPS con la nota de cese de funciones le convierte al Sr. Cristaldo Montaner en un jubilado sin jubilación, dado que es tan inhumano la forma del despido que ni siquiera existe la posibilidad de sustituir el salario por la jubilación, mas aun si, ni siquiera ha presentado los documentos que para ello exige el IPS, documentos que por cierto se hallan detallados al pie de la nota de despido firmado por el Presidente de IPS. El concepto de jubilación para el responsable de la entidad previsional implica borrar de la lista al funcionario y que vaya a administrar dolores y angustias en su vida pasiva mientras se tramita la concesión del beneficio jubilatorio. Esto raya con lo criminal, razón por cual pido a VE que se sirva aplicar un monto por daño y perjuicio y daño moral por ser un acto administrativo violatorio de los derechos humanos del trabajador y por constituir una desviación del poder la medida dictada. 7).- POSTURA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA MATERIA ESPECIFICA. 7.1).-ACCIÓN DE INCOSTITUCIONALIDAD EN EL JUICIO: "HÉCTOR MOYANO ABRAHAM C/ TELEVISIÓN CERRO CORA S.A. (CANAL 9) S/ COBRO DE GUARANÍES EN DIVERSOS CONCEPTOS". AÑO: 2002 - N° 2044: ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO: MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO. "De la lectura de las sentencias impugnadas no surgen aberraciones o marginaciones que nos hagan pensar que estamos en presencia de una resolución arbitraria. Tampoco violaciones de jerarquía, constitucional que justifican una declaración de nulidad. Por el contrario, la decisión se fundamenta en argumentos claros y razonables que no hacen sino reflejar un estudio minucioso de los antecedentes del caso, y una valoración de las pruebas realizada de acuerdo a la las reglas de al sana critica. En efecto, del análisis de las sentencias cuestionadas, surge que los juzgadores, tras una apreciación de las pruebas arrimadas al juicio, concluyeron que "...la demandada decidió terminar la relación laboral, sin antes cumplir con la exigencia del numeral 3 del Art. 94 CT y las previstas en las normas que establecen el Seguro Social y puntualmente las que regulan el régimen jubilatorio, ley 98/92 y concordantes, por lo que debe cargar con las consecuencias del despido incausado del actor..." Siguieron diciendo,..."no es suficiente que el trabajador, esté en condiciones de acogerse a la jubilación para que el empleador pueda dar por terminado válidamente el contrato de trabajo, siendo necesario que el derecho jubilatorio haya sido efectivamente ejercido, o sea que, la Caja del IPS resolución mediante le otorgue el goce de ese derecho..." estos fueron, entre otros los argumentos utilizados por la Cámara para fundar su decisión". 7.2).- "Se trata de un trabajador con estabilidad adquirida con más de diez años, que se halla en condiciones de acogerse a la jubilación. Esta situación hizo que el empleador remitiera al trabajador un telegrama colacionado comunicándole que los efectos de su contrato individual se hallan suspendidos y que el despido se efectivizaría una vez que se comprobase el hecho que se le imputase (acogerse  a la jubilación ordinaria), todo de conformidad al Art. 94 numeral 3 y 95 CT. y el Art. 12 de la Ley 98/92. Creemos que le procedimiento adoptado no es el correcto, lo que toma de por si nula e ilegal la suspensión del trabajador. En efecto, cuando el trabajador se encuentra en condiciones de jubilarse, debe iniciar los tramites para obtener su jubilación, si así no lo hace el empleador debe preavisarle (90 días) para que inicie sus gestiones, bajo apercibimiento de que en caso contrario la patronal iniciará el trámite hasta la obtención del mismo, una vez obtenida debe comunicarle al trabajador y si éste no acepta recién allí lo suspende en su empleo Art. 95 C.T., e iniciar la demanda por justificación. Este es el procedimiento correcto, si así no se hace siempre el despido o suspensión será ilegal y por tanto nula. Ac. N° 32,23-V-95" (Legislación y Jurisprudencia del Trabajo, Jorge Cristaldo, pág. 336, Editorial Litocolor S.R.L, año 2.002). 7.3).- Así también lo sostiene el Presidente del Tribunal del Trabajo- 2da Sala-Capital en su libro al decir: "Una causal importante de terminación de la relación laboral es aquella que se produce cuando el trabajador se acoge a los beneficios jubilatorios previstos por la ley de Seguridad Social, pero no incluidos entre las causas generales establecidas por el art. 78 del CT. (El despido en el derecho laboral paraguayo, Ramiro Barboza, pág. 384, edición 2002, Editora Intercontinental. 7.4).- "Al otorgar con posterioridad a la cesantía, la jubilación ordinaria con fecha retroactiva, dio cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 32 de la Ley 430/73. El Artículo, 94 se halla redactado en forma imperativa en el sentido de que el trabajador debe encontrarse en goce de ambos beneficios para que el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo sin obligación de pagar indemnización por despido. A la fecha del despido de la actora, a ésta se le habla acordado únicamente el beneficio de la pensión a la vejez y no a la jubilación ordinaria, (posterior inclusive a la interposición. la acción). La demandada no ajustó su proceder a lo dispuesto por el artículo citado, por lo que no puede eximírsele de la obligación de indemnizar debiendo ser considerado el despido como arbitrario. Ac. N° 46J-VII-5"(Legislador y  Jurisprudencia del trabajo, Jorge Cristaldo, pág. 321, Editorial Liticolor S.R.L, año 2.002). 7.5).- Que el Código del Trabajo en el Art. 94 Numeral 3 señala el trabajador se haya acogido a la jubilación. En consecuencia tanto la Ley 1626/00 como el CT, indican en tal sentido y en ninguna parte la Ley establece que el despido o la terminación de la relación funcionaria deba concluir por el solo hecho de que el funcionario tenga cumplimentado el aporte y la edad, sino que trasciende al goce efectivo de la jubilación, de forma que el monto del haber jubilatorio, inmediatamente supla al salario. En el caso en cuestión debe regir también el mismo criterio siendo el Dr. Cristaldo un funcionario con estabilidad adquirida y protegida por los Artículos 48, 49 inc. g, 47 de la Ley 1626/00, y por que en materia de jubilatoria en su naturaleza y forma de otorgamiento no existe diferencia para funcionarios públicos ni privados. 8).- El IPS con la escueta nota de comunicación, procede al cese y le obliga al retiro al Dr. Cristaldo Montaner, por lo que siendo este retiro forzado imputable al empleador, situación que motiva al funcionario en este caso particular a solicitar el beneficio contemplado en el Art. 15 de C.C.C.T. lo cual obliga al IPS al pago de 7 meses de sueldo en concepto de gratificación es decir Gs. 6.781.438 x 7 El citado Contrato Colectivo le es aplicable al actor en razón de ser afiliado del Sindicato celebrante según se prueba con la liquidación de salario, en donde consta que para Siprosips (Sindicato Profesionales de la Salud del IPS) hay descuento de cuota sindical para dicho sindicato. 8.1).-Aclaro que este beneficio solicito pese a que el Dr. Cristaldo Montaner aun no se ha acogido a la jubilación; empero el Art. 15 citado menciona el termino "Retiro", figura que operó en este caso por arbitraria medida del empleador, siendo exigible en consecuencia este beneficio. 9).-RECLAMO APLICACIÓN DE INTERÉS MORATORIO 9.1).- Los beneficios sociales, dada la forma como operó el cese - quedando sin sueldo y sin jubilación - por despido o terminación del empleo, la obligación de pagar surge inmediatamente por tener naturaleza alimenticia los beneficios sociales, lo que implica que ante el despido y no el pago de las indemnizaciones el empleador incurre en mora automáticamente por lo que solicito la aplicación de tasa activa máxima ponderada (tamp) vigente conforme a la última publicación del mes de julio 09, según Superintendencia del Banco Central del Paraguay, actual de 6% mensual (tamp 48+24=72:12=6%) sobre monto total objeto de reclamo en esta demanda desde la mora hasta el efectivo pago por el IPS. Solicito el informe de la Banco Central para el efecto. 10) - COSA RECLAMADA Y DEMANDADA: Declaración de ilegalidad de la cesantía o despido y el pago de los beneficios sociales a calcularse al dictar sentencia sobre los detalles siguientes: Antigüedad: 29 años, 6 meses y 1 día. Sueldo: Gs. 6.781.438 último mes. 1).- Indemnización por despido injustificado: (salario promedio 6 últimos meses Art. 41 de la ley 1626/00 y 92 del CT) gs. 6.465.995 x 30 meses. 2).- Indemnización por omisión de preaviso: Gs. 6.465.995 x 3meses. 3).- Aguinaldo proporcional: Gs 6.781.438 x 6: 12 4).- Vacaciones causado pendiente: 12 días, 12 días x 2 = 24 4,1).-Vacación proporcional: 15 días, 15 días x Gs. 226.048.5).- Descanso obligatorio Departamento de rayos: 1 - 2.008 = 13 días pendientes x Gs. 226.048. 2 - 2.009 = 28 días pendientes x Gs. 226.048. 6).- Gratificación por jubilación art. 15 CCCT (7 salarios). 7).-Subsidio proporcional año 2.009: Gs. 3.390.719. 8).- Intereses moratorios desde el 01/07/09 hasta el pago efectivo con tasa activa de 6% mensual s/ monto total determinado en la sentencia. 9).- Compensación por Daño y perjuicio y Daño Moral sujeto a criterio del tribunal según el art 1860 del CC, cuantificable a tenor del Art 31 del CCCT. I).- DERECHO: Fundo este reclamo, en el Art. 20, 40, 41, 48, 47, 86, 49 inc. G, 106, 89 inc. u, 146 de la Ley 1626/00; art.. 12 y 60 de la Ley 98/92 en el Art. 94 del CT Doctrina y jurisprudencia citada. 2).- PRUEBAS DOCUMENTALES. Certificado de trabajo firmado por la Sra. Wendy Centurión de Ávila del departamento de Administración de Personal; 7 resolución de primer nombramiento; Copia de contrato colectivo de trabajo comprobantes de pago de salarios; Acta Notarial labrada por la Escribana Sandra Bettina Vera; Nota de despido entregado al Dr. Cristaldo Montaner en fecha 1 de julio/09; Poder general; Copia de A y S N° 1958/03, Copia de marcación de entrada según consulta de marcaciones expedida por el IPS. Prueba de informe: a).- del Banco Central sobre tasa activa máxima ponderada de mes julio/09; b).- del Instituto de Previsión Social a efecto de que remita todos los antecedentes a VE del actor; c).- informe de la Notarla Sandra Bettina Vera sobre actuación labrada por la misma en este caso; d).- de la Dirección del Trabajo sobre Contrato Colectivo que rige para el Siprosips".

Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que, en fecha veintiocho de octubre del dos mil nueve, (fojas 103/106 de autos), se presenta ante este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, el Abogado GUILLERMO ESTEBAN RAFAEL VELAZQUEZ, en representación del INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL, a contestar la presente demanda contenciosa administrativa. Funda la contestación, en los siguientes términos: "Que, de conformidad al testimonio de poder general que se acompaña, solicito el reconocimiento de mi personería en representación del Instituto de Previsión Social y, la constitución de mi domicilio en el lugar señalado. IMPROPONIBILIDAD DE LA DEMANDA. Que, la Ley 1462/35 QUE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO PARA LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en su Art. 3° y dicta: "La demanda contencioso administrativa podrá deducirse por un particular o por una autoridad administrativa, contra las resoluciones administrativas que reúnen los requisitos siguientes: a) Que causen estado y no haya por consiguiente recuda -- administrativo contra ellas;..." Que, la parte actora promueve su demanda según el acto administrativo formalizado por Nota PR N° 1900/09, suscripta por el Dr. Amado Gill, en su calidad de Presidente del Instituto de Previsión Social, es decir, el objeto de la demanda en esta oportunidad no consiste en impugnar un acto administrativo que emane de la Máxima Autoridad de la Institución, el Consejo de Administración del Instituto de Previsión Social, lo cual significó que el acto administrativo en cuestión no reúne el requisito exigido en la norma legal transcripta, pues aún las instancias administrativas no fueron agotadas, razón por la cual solicitamos a VV.EE desestime in limine la presente demanda Contencioso administrativa. CONTESTACION DE LA DEMANDA. Que no obstante, en tiempo procesal oportuno y cumpliendo precisas instrucciones recibidas de mi principal, vengo a CONTESTAR EL TRASLADO DE LA PRESENTE DEMANDA, solicitando desde ya el rechazo de la misma por su manifiesta improcedencia, con expresa imposición de costas. Niego expresamente cada uno de los argumentos expresados como fundamento de la demanda de la parte actora, salvo aquellos que, sean expresamente reconocidos en el presente escrito. Que, en el Punto 3) del escrito de demanda se observa un cuadro donde expone la Jornada laboral que debió cumplir teniendo en cuenta el trabajo peligroso debido a radiaciones ionizantes y la Jornada real efectiva que venia cumpliendo normalmente, los horarios especificados de ambas Jornadas son idénticos, lo cual no se ajusta a lo manifestado por la parte actora en el siguiente punto 3.1) "Jornada real efectiva que venia cumpliendo normalmente, como se puede observar en hojas que se acompaña, y que sobrepasa lejos la carga horaria que debía cumplir...". Que, en el Punto 5.3) del escrito de demanda, la parte actora, declaró: "En el presente caso, el Instituto de Previsión Social como entidad empleadora ha obrado en violación de la Ley 98/92 establecida en el Art. 12 según el cual se refiere que debe otorgarse la jubilación previo trámite, lo cual en el caso en cuestión no ocurrió...". Sin embargo, la norma invocada, refiere: "El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley", con lo cual se verifica otro desatino en los términos de su demanda. Que, en el Punto 5.4) del escrito de demanda, la parte actora, señaló: "...En consecuencia y de la forma como ha operado esta terminación en violación de la Ley, el IPS lo que ha hecho es despedir legalmente al Sr. Jesús Daniel Cristaldo Montaner motivo por el cual reclama todos los beneficios sociales que contempla la Ley 1626/00...". La disquisición efectuada por la parte actora es errónea, pues no se trataría de una "terminación en violación de la Ley" ni de un "despido ilegal", puesto que el ordenamiento jurídico en materia de jubilaciones y aplicable al caso concreto, determina: Ley 1626/00, Artículo 40: "La relación jurídica entre un organismo o entidad del Estado y sus funcionarios terminará por:...b) jubilación;...". -Ley 98/92, Artículo 3°: "Modiflicanse los artículos 6º, 8º y 12 de la Ley 1286 del 14 de diciembre de 1987; que quedan redactados en la siguiente forma:...Art. 12 - El asegurado que reúna los requisitos para acogerse al beneficio de la Jubilación Ordinaria establecido en el artículo 60 de esta Ley y no lo solicitare, su empleador podrá recurrir al Instituto para que se le otorgue de oficio". -Resolución CA N° 812/01, Articulo 1°: "Disponer que a partir de la fecha de la presente Resolución, los funcionarios del Instituto de Previsión Social que reúnan los requisitos de edad y aporte, deberán acogerse al beneficio de la Jubilación indefectiblemente en la fecha que completen dichos datos, conforme lo establece el Art. 3° de la Ley 98/92 que modifica el Art. 12 de la Ley 1286/87. Artículo 2°: "Dejar establecido que en casos excepcionales y previa justificación funcionarios con las condiciones citadas en el artículo anterior podrán continuar prestando servicios en la institución por el término máximo de 30 (treinta) días corridos, única y exclusivamente con el V°B° del Presidente y en caso de sobrepasar dicho lapso deberá ser autorizado por el Consejo de Administración. Que, a través de la Nota PR/Nº 1900/09, el Dr. Amado Gill Pessagno, comunica al Sr. Jesús Cristaldo Montaner que "habiéndose examinado su legajo personal, la Dirección de Jubilaciones encuentra que usted tiene cumplidas las condiciones para acogerse al beneficio de la Jubilación Ordinaria... le comunicó que sus servicios como funcionario de la Institución concluirán el 30 de junio de 2009. A tal efecto usted deberá pasar por la Sección Atención al Solicitante...a partir del 30 de junio de 2009 para iniciar los trámites necesarios a fin de obtener su jubilación desde el 1° de julio de 2009...", Que, el obrar del Instituto de Previsión Social, encuentra sustento jurídico en las normas legales y reglamentaria citadas. Que, en el caso particular que nos ocupa, el Instituto de Previsión Social, actúa en uso de sus atribuciones jurídicas determinadas en su calidad de "Empleador", conforme a la Resolución CA 812/01, y por otra en su calidad de "Entidad responsable del Seguro Social del país". Que, a partir del momento en que el instituto de Previsión Social comunica del cumplimiento de los requisitos reunidos a los efectos de la jubilación a favor del Sr. Jesús Daniel Cristaldo Montaner, en este caso por Nota PR/N° 1900/09, el Instituto en su doble carácter de "Empleador" y de "Entidad responsable del Seguro Social del país" ha reconocido su derecho de jubilación y por ende, este derecho ha dejado de ser un mero derecho en expectativa para configurar un derecho adquirido, puesto que si se tratare de un Empleador distinto que solicitare de oficio la jubilación de un trabajador, la adquisición de dicho beneficio estaría supeditada a la corroboración de la reunión de los requisitos a través del procedimiento pertinente, situación que no ocurre al ser el Empleador a la vez el Instituto de Previsión Social. Que, el actuar del Instituto de Previsión Social resultaría arbitrario si diera por terminada la relación jurídica con el funcionario a los efectos de que éste obtenga el beneficio de jubilación, para luego denegarle tal derecho. Que, en el Expte, deja Dirección de Administración de Jubilaciones N° 0000-2009-050220, obra la Solicitud de Jubilación Ordinaria Ley 98/92, generada en fecha 13/08/09, suscripta por el Sr. Jesús Daniel Cristaldo Montaner, en carácter de Recurrente. Que, según Informe del Dpto. de Servicios de la Dirección de Aporte Obrero Patronal, la Baja del Sr. Jesús Daniel Cristaldo Montaner corresponde a la fecha 14/08/09. Que con ello queremos significar que la terminación de la relación jurídica entre el Sr. Jesús Daniel Cristaldo Montaner y el Instituto de Previsión Social se produce al día siguiente de la presentación de la Solicitud de Jubilación. Que, de esta forma queda claro que la relación jurídica entre el Sr. .Jesús Daniel Cristaldo Montaner y el Instituto de Previsión Social no es ilegitima dada la observancia del Art. 40 de la Ley 1626/00, al ser la Bajas desvinculación posterior al reconocimiento del derecho de jubilación del funcionario: 'PRUEBAS OFRECIDAS. INSTRUMENTALES: Ofrezco como pruebas instrumentales; el Informe del Dpto. de Servicios de la Dirección de AOP del IPS, la Resolución CA 812/02, y copia simple del Expte, de la Dirección de Jubilaciones. N° 0000-2009- 050220 y las instrumentales que conforman la copia para traslado presentadas por el actor, específicamente la Nota PR Nº 1900/09 y el Certificado de Trabajo obrantes a fs. 14 y 15. INFORMES: Solicito se libre Oficio a la Dirección de Jubilaciones del instituto de Previsión Social a los efectos que informe cual es el procedimiento aplicable en caso de jubilación de oficio de funcionarios permanentes del citado Instituto y en que estado se halla el Expte, de Jubilación Ordinaria correspondiente al Sr. Jesús Daniel Cristaldo Montaner".

Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, rechazando la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que a fojas 108 de autos, consta el A l. N° 711, de fecha 17 de noviembre del 2.009, del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por el cual resuelve: "Declarar la competencia del Tribunal, para entender en el presente juicio, y existiendo hechos que probar. Recibir la causa a pruebas, por todo el término de ley".

Que a fojas 122 vuelto de autos, consta el Informe del Actuario de fecha 13 de abril del 2.010, donde el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, llama AUTOS PARA SENTENCIA.

Y EL EXCMO. SEÑOR MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, SEGUNDA SALA, QUIEN INTEGRA ESTA SALA, GREGORIO RAMON ROLANDO OJEDA, Prosiguió diciendo: De acuerdo al escrito de folios 43/46 de los autos mas arriba citados, el Señor JESÚS DANIEL CRISTALDO MONTANER bajo Representación convencional de Profesional Abogado, instaura demanda contencioso administrativa contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL (IPS), por cobro de guaraníes por despido ilegal dispuesto por el Presidente del IPS.

Analizadas las constancias de autos - escrito de demanda y su contestación de folios 103/106 de autos y los antecedentes administrativos agregados a los autos - Encontramos que en el caso traído a estudio autos, el actor a través de su representación promueve acción contencioso administrativa contra el IPS con el objeto de reclamar resarcimiento económico por despido injustificado y otros conceptos precisados a folios 45 Vlta, de autos.

Véase en primer lugar que la demanda no va dirigida contra un acto administrativo en particular,, sin embargo podemos inferir del escrito de demanda que el agravio del actor en este caso proviene de los efectos de la NOTA PR Nº 1900/09, de fecha 17 de junio de 2009 suscripta por el Presidente del IPS, cuya copla se encuentra agregada a foja 24 de autos, y que expresa lo siguiente:

"Señor Jesús Cristaldo Montaner. Presente- Me dirijo a usted para comunicarle que habiéndose examinado su legajo personal, la Dirección de Jubilaciones encuentra que usted tiene cumplidas las condiciones para acogerse al beneficio de la Jubilación Ordinaria, conforme con el Art. 12 de la Ley N° 98/92

De conformidad a lo establecido en la Resolución C.A Nº 812/01, le comunico que sus servicios como funcionario de la Institución concluirán el 30 de Junio de 2009.
A tal afecto, usted deberá pasar por la Sección atención al de la Dirección de Administración de Jubilaciones a partir del 30 de Junio de 2009, para iniciar los trámites necesarios a fin de obtener su Jubilación, desde el 1º de Julio de 2009.

Cábenos manifestaría nuestro reconocimiento y agradecimiento y a la dedicación, la responsabilidad y el profesionalismo demostrado durante su trayectoria en la Institución, y hacemos votos para que usted disfrute de esta nueva etapa de su vida".

Al respecto el actor - de acuerdo a su escrito de demanda - entiende y considera que la Nota ut supra transcripta, en la que se le comunica que tiene cumplida las condiciones para acogerse a los beneficios de la jubilación ordinaria, y el plazo de los trámites del mismo a efectos de su efectivización desde fecha 1° de julio de 2009., es y resulta en un despido ilegal por tener estabilidad e inamovilidad en el empleo, y que ni siquiera tenía conocimiento de haber cumplido con los requisitos de la jubilación, siendo a su criterio lo mas agravante, que aún no tenia en mente jubilarse, razón por la cual no había iniciado la tramitación correspondiente. Cita el actor en sustento de su criterio el inciso b) y g) de la Ley Nº 1626/2000 y el artículo 106 del mismo cuerpo legal.

De igual modo expresa el actor que el IPS ha obrado en violación de la Ley Nº 98/92 que en su articulo 12 refiere que la jubilación debe otorgarse previo trámite, lo cual en el caso en cuestión no ocurrió, confundiendo a su criterio el IPS, las condiciones o requisitos a cumplir para la jubilación, con el ejercicio del derecho efectivo para gozar del beneficio, concluyendo que el solo hecho de haberse cumplido los requisitos para la jubilación solo significa que ha nacido dicho derecho de lo que no se puede inferir el ejercicio automático de ese derecho, sino que su ejercicio implica la tramitación previa de la jubilación, lo cual no se ha operado en si casa cayendo en consecuencia el IPS en violación de la Ley al despido ilegalmente, por cuyo motivo reclama todos los beneficios sociales contempladas en las leyes pertinentes.

La cuestión del modo planteado - considerando además la de la demanda en el que el demandado niega categóricamente de que la desvinculación laboral del actor se trataría de una terminación en violación de la ley ni de un despido ilegal, habida cuenta que ha quedado claro que la terminación de la relación jurídica entre el actor y el IPS no es ilegitima, dada la observancia de la del articulo 40 de la Ley 1626/2000, al ser la baja o desvinculación posterior al reconocimiento del derecho a la jubilación del funcionario, aduciendo además la demandada que el obrar del IPS en el caso de autos, encuentra sustento en la Ley Nº 98/92 y Resolución  CA Nº 812/01/ -. Que luego del análisis de los Extremos planteadas por las partes, no deja dudas de que la Institución demandada el IPS en este caso tiene la razón, habida cuenta que el antecedente que marca la legalidad de la actuación de la demandada con relación al procedimiento adoptado para la jubilación del actor, es justamente la NOTA PR N° 1900/09 del 17 de junio de 2009, remitida al actor por el Presidente del IPS.

En efecto, el contenido de dicha Nota (ya transcripta precedentemente) demuestra que el trámite de la desvinculación del actor como funcionario activo del IPS, previo a su jubilación, fue cumplida conforme los dispone las siguientes disposiciones legales:

Artículo 3º de la Ley Nº 98/92 que dice: Modifícense los artículos 6º, 8° y 12º de la Ley N° 1286 del 14 de diciembre de 1987; que quedan redactadas en la siguiente forma... .Art. 12º.- El asegurado que reúna los requisitos para acogerse al beneficio de la Jubilación Ordinaria establecido en el articulo 60 de esta Ley y no la solicitare, su empleador podrá recurrir al instituto para que se le otorgue de oficio"-

"Articulo 1º de la Resolución CA Nº 812/01.- Disponer que a partir de la fecha de la presente Resolución, los funcionarios del instituto de Previsión Social que reúnan los requisitos de edad y aporte, deberán al beneficio de la jubilación indefectiblemente en la fecha que completen dichos datos, conforme lo establece el Art. 3° de la Ley N° 98/92 que modifica el Art 12º de la Ley N° 1286/87. Artículo 2º.- Dejar estableado que en casos excepcionales y previa justificación los funcionarios con las condiciones citadas en el artículo anterior podrán continuar prestando servicios en la Institución por el término máximo de 30 (treinta) días corridos, única y exclusivamente con el V° Bº del Presidente y en caso de sobrepasar dicho lapso deberá ser autorizado por el consejo de Administración".

Véase que por la Nota PR N° 1900/09 se notifica al actor - de acuerdo a su legajo personal - que ha cumplido con las condiciones para la jubilación ordinaria, y se estableció un plazo de conclusión a su relación laboral, en cuyo lapso el actor debió tramitar su jubilación, que se inició en el Expediente 0000-2009-050220 donde consta la solicitud de Jubilación Ordinaria suscripta por el actor en fecha 13-08-09, conforme antecedente de folio 87 de autos, todo ello previa a la desvinculación laboral del actor que se produjo en fecha 14-08-09, encontrándose el actor en goce de su jubilación de acuerdo a la Nota PR Nº 1319 del 30 de abril de 2010 de folio 125 de autos que textualmente dice:

"...El expediente de jubilación ordinaria correspondiente al Sr. JESUS DANIEL CRISTALDO MONTANER, se halla en ESTADO FINIQUITADO, y el mismo se encuentra en goce de una jubilación".

Ergo, se ha corroborado en autos y conforme a lo precedentemente señalado, que el trámite que se imprimió por parte del IPS para la desvinculación laboral y jubilación del actor se encuentra ajustado a derecho, salvo el cumplimiento de los establecido en el artículo 15° del CONTRATO COLECTIVO DE CONDICIONES DE TRABAJO que dispone:

"El Trabajador que se acoja a los beneficios de la jubilación o pensión y que haya prestado servicios continuos al Instituto por lo menos durante (15) quince años, con excepción a lo establecido en la Ley N° 430, tendrá derecho a percibir al momento de su retiro, una gratificación especial consistente en (7) siete meses de salarios por única vez. El pago se efectivizará, dentro de los 5 días hábiles de producirse el retiro".

En efecto, el actor ha reclamado igualmente el pago de dicha prestación en su escrito de demanda, y en autos no consta habérsele abonado la citada gratificación, ni la demandada se ha pronunciado al respecto, por cuanto corresponde en consecuencia hacer lugar al progreso de la presente demanda en lo que respecta al pago de la gratificación prevista en el ARTÍCULO 15° del CCCT, a la que se hizo acreedor el actor de acuerdo a la años ininterrumpidos de servicios en el IPS corroborado en los antecedentes de autos.

En consecuencia y por los fundamentos precedentemente expresados, soy de criterio de que la presente demanda contencioso administrativa instaurada en estos autos por el Señor JESUS DANIEL CRISTADO MONTANER contra el IPS, debe prosperar en lo relacionado con el pago de la gratificación especial prevista en el articulo 15 del CCCT, sí a la fecha aún el IPS no haya honrado dicha obligación, haciéndose lugar por lo tanto parcialmente a dicha demanda. Por la forma de resolverse la litis las costas debe imponerse en el orden causado. ES MI VOTO.

A SU TURNO, LOS EXCMOS. SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, PRIMERA SALA, A. MARTIN AVALOS VALDEZ y RODRIGO A. ESCOBAR ESPINOLA, manifiestan que se adhieren al voto del distinguido Conjuez, GREGORIO RAMON ROLANDO OJEDA, por los mismos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por ante mi el Secretario autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 111

Asunción, 11 de mayo de 2011.

VISTO: Por el mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos.

EL TRIBUNAL DE CUENTAS,
PRIMERA SALA
RESUELVE:

1.-) HACER LUGAR PARCIALMENTE, a la presente demanda contencioso administrativa instaurada en estos autos por el Señor JESÚS DANIEL CRISTALDO MONTANER contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL (IPS). y en consecuencia:

2.-) DISPONER, que el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL (IPS) proceda por donde corresponda al pago al actor de la presente demanda, de la prestación establecida en el articulo 15° del CONTRATO COLECTIVO DE CONDICIONES DE TRABAJO, homologado por Resolución de fecha 09 de enero de 1998 dictada por del Vice Ministerio de Estado del Trabajo y Seguridad Social del MINISTERIO DE JUSTICIA Y TRABAJO, de conformidad y de acuerdo con los fundamentos expresados en el exordio de la presente Resolución.

2.-) IMPONER, las costas en el orden causado.

4.-) NOTIFICAR, anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.

Ante mí:
Miguel A. Colman - Actuario
Rodrigo A. Escobar Espinóla,
A. Martín Avalos Valdez
Gregorio Ramón Rolando Ojeda

 

 

(cz)

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