ACUERDO Y SENTENCIA Nº 149/11

JUICIO: "MARÍA GRACIELA RIVAS DE DIARTE C/ RES. I.M. N° 128 DE FECHA 17 DE DICIEMBRE DE 2009, DICTADA POR LA INTENDENCIA MUNICIPAL DE VALENZUELA".

En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los días doce del mes de abril del dos mil once, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, Dr. Amado Verón Duarte, Ramón Rolando Ojeda y Arsenio Coronel Benítez, en su Sala de Audiencias y público Despacho, bajo la Presidencia del Primero de los nombrados, por ante mí el Secretario Autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: "MARIA GRACIELA RIVAS DE DIARTE c/ RES. I.M. N° 128 DE FECHA 17 DE DICIEMBRE DE 2009, DICTADA POR LA INTENDENCIA MUNICIPAL DE VALENZUELA " a fin de resolver la cuestión suscitada en estos autos.
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, resolvió plantear y votar la siguiente.

CUESTIÓN:

Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: ARSENIO CORONEL BENITEZ, DR. AMADO VERON DUARTE Y RAMÓN ROLANDO OJEDA.

Y EL MIEMBRO DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, SEGUNDA SALA, ARSENIO CORONEL BENITEZ, DIJO: Que, en fecha cuatro de enero de dos mil diez, se presentó ante este Tribunal de Cuentas Segunda Sala, la Señora María Graciela Rivas de Diarte a instaurar demanda contencioso administrativo contra la Resolución I.M. N° 128 de fecha 17 de diciembre del 2.009 dictada por el Intendente Municipal de Valenzuela. Funda la demanda en los siguientes términos: Que, por el presente escrito vengo a plantear demanda contenciosa administrativa contra la Resolución I.M. N° 128 de fecha 17 de Diciembre de 2.009, cuya copia acompaño a esta presentación y solicito su agregación al expediente. Al mismo tiempo solicito que la presente demanda sea corrida traslado al Señor Intendente de la Ciudad de Valenzuela el Sr. Eladio Galeano, constituyendo domicilio conocido a estos efectos en la Intendencia Municipal de Valenzuela. Esta Resolución N° 128 de fecha 17 de Diciembre de 2.009 que fue dictada por el Señor Intendente Eladio Galeano, se hizo sin que le fecha esté firme y ejecutoriada la Resolución A.I. N° 01 de fecha 05 de Noviembre de 2.009 dictada por el Juez Instructor de la Ciudad Villarrica, que fue notificada en fecha 10 de Diciembre de 2.009. Esta Resolución N° 128 fue notificada a la Sra. Marta Graciela Rivas de Diarte, el mismo día que dicto, es decir el 17 de Diciembre de 2.009. Esta resolución en su parte resolutiva dice: "Remitir el expediente y antecedentes al Ministerio Público Unidad de Delitos Económicos para la investigación del hecho punible señalado por la Contraloría General de la República y admitir la suspensión del proceso sumario hasta tanto se dicte Sentencia Judicial. Anotar y Notificar a la Sra. María Graciela Rivas de Diarte", No es función del Intendente pedir un juicio sumario administrativo a la Intendente Sra. María Graciela Rivas de Diarte, pues el cargo de intendente es electivo y no administrativo y la ley 1626/00 en su art. 2 se le excluye al Intendente de Sumario Administrativo además el control de los expedientes del periodo 2.005 y 2.006 todavía no fue resuelta por la Contraloría General de la República, pues es la Contrataría General de la República que una vez resuelto los estudios y se expida sobre el tema él que debe pasar al Poder Legislativa y este si cree necesario y sí detectaron herretes debe remitir al Ministerio Público, no el Intendente Sr. Eladio Galeano como lo hace en este caso. Del mismo modo es nulo el sumario Administrativo presentado ante el Juez designado por la Secretaria de la Función Pública al Juez de Villarrica, que desde ya he pedido la nulidad por improcedente, pues la Ley N° 1626/00 en su Capitulo Disposiciones Generales art. 20 establece que el Intendente está exento del Sumario Administrativo, acompaño a esta presentación una copia del pedido de nulidad al Juez de Faltas de Villarrica. Para aclarar más sobre el punto, los Intendentes son elegidos por voto popular (cargo electivo), no nombrados por Funciones Administrativas, estos últimos son los que están sujetos a sumario Administrativos cuando incurren en faltas, los Intendentes no. El Intendente de Valenzuela el Sr. Eladio Galeano se está extralimitando en sus funciones tanto al pedir sumario administrativo a la Ex. Intendenta Sra. María Graciela Rivas de Diarte en Villarrica y más aun al dictar una Resolución para remitir el expediente y antecedentes al Ministerio Público que no es su función. En conclusión puedo decir o afirmar que la Resolución N° 126 de fecha 17 de Diciembre de 2.009, dictada par el Sr. Intendente de Valenzuela Eladio Galeano, se encuentra viciada de nulidad, las cuales hacen que no puedan ser subsanadas, par la tanto vengo a solicitar la nulidad de la misma.-

Termina realizando el petitorio en concordancia con loa términos de su demanda, solicitando que cumplidos con los trámites correspondientes se haga lugar a la presente demanda con costas.-

Posteriormente, en fecha veintiocho de junio del 2.010, se presentó ante este Tribunal de Cuentas Segunda Sala, el Abogado Felipe Lovera, en nombre y representación de la Municipalidad de Valenzuela, a contestar la presente demanda contencioso administrativo. Funda la contestación en los siguientes términos: Que, en cumplimiento de instrucciones recibidas, vengo a contestar la demanda promovida por la Sra. María Graciela Rivas de Diarte en los términos siguientes: Que, por recomendación de la Contraloría General de la República el Señor Intendente de la Ciudad de Valenzuela ha decidido instruir un sumario y ha promovido la demanda sumarial y solicitado de la Ministra Secretaría de la Función Pública la designación de un Juez Instructor, que ha recaído en la persona del Abogado Alcides Mercado Miranda, Asesor Jurídico de la Municipalidad de Villarrica. El Juez Instructor ha dado inicio a la demanda sumarial y corrió traslado de la misma a la Señora María Graciela Rivas de Diarte, se notificó a la misma el 01 de octubre de 2009 la Señora María Graciela Rivas de Diarte, en tiempo oportuno, contesta la demanda sumarial rechazando todas y cada una de las aseveraciones de la demanda sumarial, vale decir se somete como parte en el presente proceso sumaría!, lo que implica que debe esperar el resultado final del sumario. El Juez Instructor por A.I. N° 1 de fecha 05 de noviembre de 2009 resolvió: 1) Suspender el Sumario y 2) Recomendar a la máxima autoridad administrativa la investigación del hecho según el informe remitido por la Contraloría General de la República remitiendo el expediente al Ministerio Público, Unidad de Delitos Económicos. En fecha 17 de diciembre de 2009, el Intendente Municipal de Valenzuela por Resolución N° 128, resuelve remitir el expediente y antecedente al Ministerio Público, Unidad de Delitos Económicos. En fecha 21 de diciembre de 2009, la Sra. María Rivas de Diarte, solicita al Juez Instructor la nulidad del sumario administrativo, planteamiento que hasta la fecha no ha sido resuelta. Contestación: la Sra. María Graciela Rivas de Diarte plantea demanda contenciosa administrativa contra la Resolución I.M. N° 128 de fecha 17 de diciembre de 2009 solicitando la nulidad de la misma. La accionante alega en sustento de su demanda que la Resolución impugnada (Res.IM N° 128 del 17/12/09) "se hizo" o sea se dictó sin que esté firme y ejecutoriada la Resolución AI. N° 01 del 05-11- 2009 dictada por el Juez Instructor. Con relación a la alegación de la accionante señalo al Excmo. Tribunal de Cuentas 2da. Sala que la resolución dictada por el Juez Instructor no es recurrible, es decir no existe un Tribunal Superior para estudiar un recurso, salvo el Tribunal de Cuentas a donde uno debe recurrir por medio de una acción como la que nos ocupa para invalidar la resolución, vale decir que la falta de ejecutoriedad, en la forma expresada por la recurrente, es irrelevante porque no se tiene un estamento superior para estudiar un recurso de apelación. Con relación al otro argumento esgrimido por la accionante para impugnar la resolución en cuestión es que no es función del Intendente, esto no es verdad, el Intendente Municipal es la máxima autoridad Ejecutiva Municipal y en tal carácter tiene la potestad de instruir sumario. La Resolución impugnada es consecuencia de la Resolución N° 1 de fecha 5 de noviembre de 2009, ésta no fue impugnada de consiguiente no se puede discutir los efectos de una resolución no impugnada. Por otra parte, también alega la accionante que ha planteado la nulidad del sumario ante el mismo Juez Instructor, en el presente juicio no se tiene más conocimiento que el planteamiento de la nulidad del sumario según se desprende del escrito presentado. Así la cuestión no pasa más de ser una simple pretensión de nulidad, tal vez la ley no autoriza la instrucción del sumario a la Ex Intendenta, pero se instruyó y la misma se mostró parte en el proceso sumario con la contestación del traslado de la demanda sumarial y al asumir tal comportamiento, creo que debe agotar el proceso sumario para ejercer la acción contenciosa administrativa, esta es una razón poderosa para desestimar la demanda que nos ocupa. La Señora María Graciela Rivas de Diarte impugna la Resolución IM N° 128 de fecha 17 de diciembre de 2009, que entre otras cosas resuelve remitir el expediente y antecedente al Ministerio Público, Unidad de Delitos Económicos y alega que el sumario es nulo, sin embargo no impugna la Resolución N° 58 de fecha 10 de junio de 2009 por el que se resuelve: "Instruir el Sumario Administrativo a fin de determinar el responsable de las irregularidades señaladas por la Contraloría General de la República en el informe de la auditoria de los ejercicios fiscales de los años 2005 y 2006. Designar al Abogado Felipe Lovera con Matricula N° 2211 para representar a la Institución Municipal y ejercer las acciones que corresponde como para actora en el desarrollo del sumario. Solicitar a la Secretaría de la Función Pública la designación de un Juez Instructor, librar oficio al efecto y remitir todos los antecedentes. Registrar y notificar a la afectada También la copia fue adjuntada a la demanda, esta resolución no fue, ni es impugnada. Las resoluciones que debía de atacar de nulidad la Señora Rivas de Diarte, son la N° 58 del 10/06/09 que ordena la instrucción del sumario, la Resolución del Juez Instructor que admite el proceso sumario y corre traslado, sin embargo impugna la consecuencias de estas resoluciones y en el especifico caso para impedir que llegue los antecedentes al Ministerio Público. El Señor Intendente Municipal de Valenzuela, por medio de esta representación convencional deja de resalto y bien en claro que nada tiene en forma personal en contra de la Sra. María Graciela Rivas de Diarte, la actitud asumida por la recomendación de la Contraloría General de la República al que no se puede desoír por los motivos consabidos y por otra parte que habiendo señalado que las irregularidades detectada en los Ejercicios Fiscales de los 2005 y 2006 constituyen hechos punibles obliga a cualquier funcionario público ante el Ministerio Público. En el presente caso cabe citar tu disposición del Art 286 del Código Procesal Penal dice: "Obligación de Denunciar". "Tendrán obligación de denunciar los hechos punibles de acción pública: 1) Los funcionarios y empleados públicos que conozcan el hecho en ejercicio de sus funciones; 2)..; 3) las personas que por disposición de la ley, de la autoridad, o par algún acto jurídico, tengan a su cargo el manejo, la administración, el cuidado o control de bienes o intereses de una institución,... respecto de los hechos punibles cometidos en perjuicio de este o de la masa o patrimonio puesto bajo su cargo o control, siempre que conozca del hecho por el ejercicio de sus funciones". En cumplimiento de esta obligación legal el Señor Intendente de Valenzuela ha presentado la denuncia ante el Ministerio Público, Unidad de Delitos Económicos, para que sea investigado las diferencias o sumas faltantes en los ejercicios fiscales de los años 2005 y 2006 detectados por la Contraloría General de la República, que cuantificado resulta una suma astronómica. La pretensión de la actora no es más que evitar que los antecedentes lleguen al Ministerio Público para la investigación de los hechos punibles señalados por la Contraloría General de la República en el informe final, capitulo V, página 32, de fecha 11 de mayo de 2009, cuya fotocopia obra en autos y pido se traiga una copia autentica que obra en la Contraloría General de la República, para el efecto deberá librarse el oficio.

Termina solicitando que cumplidos con los trámites de estilo, se dicte resolución rechazando la presente demanda, con costas.

Y el Miembro MAGISTRADO DR. ARSENIO CORONEL BENITEZ, prosiguió diciendo: que surge del escrito inicial que la Señora María Graciela Rivas de Diarte, se presentó ante este Tribunal bajo patrocinio de Abogado, a instaurar acción judicial contra la Resolución N° 128 de fecha 17 de diciembre del 2.009, dictada por el Intendente Municipal de Valenzuela, la cual resolvió: "... 1) REMITIR el expediente y antecedentes al Ministerio Público, Unidad de Delitos económicos para la investigación del hecho punible señalado por la Contraloría General de la República y ADMITIR la suspensión del proceso sumario hasta tanto se dicte sentencia judicial..".-

Ahora bien, antes de entrar a analizar la cuestión sometida a decisión de este Tribunal haremos un breve esbozo de los hechos relevantes manifestados por las partes a fin de dilucidar el objeto de la demanda, y en ese sentido tenemos en primer lugar que la recurrente se agravia en el hecho de que no es atribución de un Intendente pedir un juicio sumario administrativo a la misma siendo ella Intendente, pues sostuvo que el cargo de Intendente es Electivo y no Administrativo y que la Ley 1.626 en su artículo segundo excluye al Intendente del sumario administrativo. Expreso que es el Poder Legislativo el que debe remitir al Ministerio Público los antecedentes y no el Intendente como el caso de autos. Asimismo manifestó que la Resolución N° 128 se hizo sin que a la fecha este firme y ejecutoriada el AI. N° 01 de fecha 05 de noviembre de 2.009 dictada por el Juez Instructor.-

Asimismo, el representante de la Municipalidad de Valenzuela Abogado Felipe Lovera, al contestar la demanda sostuvo que tal vez la Ley no autoriza la instrucción del sumario a la Ex Intendenta, pero se le instruyó y la misma se mostró parte en el proceso con el traslado de la demanda sumarial y al asumir tal comportamiento. Manifestó asimismo que la resolución que debía de atacar de nulidad la Señora Rivas de Diarte, era la N° 58 del 10/06/09 que ordena la instrucción del sumario, y la resolución del Juez Instructor que admite el proceso sumario y corre traslado, sin embargo impugna la consecuencias de estas resoluciones y en el especifico caso para impedir que llegue los antecedentes al Ministerio Público.

Por lo tanto, en base a lo expuesto anteriormente, surge que el quid de la cuestión sometida a decisión de este Tribunal, gira en torno a la legalidad o no de la decisión adoptada a través de la Resolución I.M. N° 128 dictada por el Intendente Municipal de la Ciudad de Valenzuela, pues la misma es consecuencia de un sumario administrativo realizado. En esa tesitura, vemos que el sumario recaído sobre la Señora María Graciela Rivas es consecuencia de la recomendación hecha por la Contraloría General de la República a raíz de unas irregularidades existentes en los depósitos de los ingresos de la Municipalidad en el ejercicio fiscal de los periodos 2.005 y 2.006. Lo cual por medio de la Resolución N° 58 de fecha 10 de junio del 2.009, el Intendente Municipal de la Ciudad de Valenzuela resolvió instruir Sumario Administrativo a fin de determinar al responsable de dichas irregularidades. Posteriormente por Resolución N° 01 de fecha 17 de diciembre del 2.009 dictada por el Juzgado de Instrucción Sumarial en la que la misma se considera incompetente para resolver el hecho investigado y recomendó que los antecedentes sean remitido a la Ministerio Publico a fin de la investigación del hecho punible. Consecuencia de dicha resolución, la máxima autoridad resolvió por Resolución N° 128, remitir los antecedentes administrativo a la Unidad de Delitos Económicos del Ministerio Público.

La legislación aplicable al caso que nos atañe es nuestra misma Constitución Nacional la cual en su artículo 165 establece: De la Intervención "...Los departamentos y las municipalidades podrán ser intervenidos por el Poder Ejecutivo, previo acuerdo de la Cámara de Diputados, en los siguientes casos: ... 3) Por grave irregularidad en la ejecución del presupuesto o en la administración de sus bienes, previo dictamen de la Contraloría General de la República...". Asimismo la Ley 1.626 en su Art. 2 inciso "a" legisla lo siguiente: "...Aun cuando cumplan una función pública, se exceptúan expresamente de lo establecido en el artículo anterior a: ... a) el Presidente y el Vicepresidente de la República, los senadores y diputados, los gobernadores y los miembros de las Juntas Departamentales, los intendentes, los miembros de las Juntas Municipales y las personas que ejercen otros cargos originados en elección popular...".

En ese sentido, surge de las documentaciones arrimadas a autos, que el Abogado Felipe Lovera, promovió demanda sumarial contra la actual Concejala Municipal Señora María Graciela Rivas conforme se desprende del escrito que rola a fojas 11/12 de autos. Las normas citadas más arriba regulan la forma de procedimiento para la intervención de los Municipios y de sus Autoridades, y en ese sentido, vemos que los concejales no pueden ser sometidos aún sumario administrativo ni mucho menos que la misma sea remitida al Ministerio Pública para iniciar una investigación penal. Esto constituye una facultad exclusiva del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, por lo que mal podría un Intendente atribuirse dicha facultad.

Consecuentemente, atendiendo a que la accionante al momento de iniciársele el sumario administrativo, la misma se desempeñaba como Concejala de la Municipalidad de Valenzuela, por lo que este Tribunal de Cuentas, concluye que el procedimiento llevado a cabo en dicho sumario, que posteriormente culminaría en la remisión de los antecedentes administrativos al Ministerio Público de la Unidad de Delitos Económicos por medio de la resolución hoy impugnada, fue hecha violentándose el procedimiento establecido para el mismo. Cabe mencionar asimismo, que el sumario administrativo al que se refiere la Ley 1.626, es para los funcionarios que fuesen nombrados mediante un acto administrativo, tal como lo establece en su Art. 4, en cambio, esto no rige para los funcionarios que ocupen cargo electivos como es el caso de autos, pues el procedimiento para el mismo es distinta.

Por lo todo lo expuesto anteriormente, considero, que el acto administrativo impugnado, Resolución I.M. N° 128 de fecha 17 de diciembre del 2.009 dictada por el Intendente Municipal de la Ciudad de Valenzuela, fue dictada de forma ilegítima violando las formalidades prescripta en la Ley, ya que ello no constituye una facultad del Intendente, tal como se dijera más arriba. En consecuencia, este preopinante encuentra motivo suficiente para revocar la resolución impugnad, por lo que voto por la revocación de la misma con imposición de costas a la parte perdidosa. ES MI VOTO.

A SU TURNO LOS MIEMBROS MAGISTRADOS RAMÓN ROLANDO OJEDA Y DR AMADO VERON DIJERON: que se adhieren al voto del preopinante con los mismos fundamentos.

Con lo que se dio acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Miembros del Tribunal de Cuentas Segunda Sala, por ante mí, el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:

VISTO: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos,

EL TRIBUNAL DE CUENTAS,
SEGUNDA SALA,
RESUELVE

1) HACER LUGAR, a la presente demanda contencioso administrativo instaurada por la Señora María Graciela Rivas de Diarte, de conformidad a lo expuesto en el exordio de la presente resolución, y en consecuencia:

2) REVOCAR, Resolución I.M. N° 128 de fecha 17 de diciembre del 2.009 dictada por el Intendente Municipal de la Ciudad de Valenzuela.

3) IMPONER, las costas a la parte perdidosa.

4) ANOTAR, notificar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-

Ante mí.

Arsenio Coronel B.
Amado Verón Duarte.
Ramón Rolando Ojeda.
Diego Mayor Gamell.

(vc)