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Obs.: Hacemos constar que la presente publicación constituye una recopilación fiel e integral del fallo emitido, sin agregados, supresiones o correcciones de ninguna naturaleza.

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 149/12

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: "M.V.J.C.B. C/ ARTS. 16,17 Y 143 DE LA LEY N° 1626/2000; ART. 1 DE LA LEY N° 700/96 Y ART. 251 DE LA LEY DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA". AÑO: 2010- N° 265.

En la Ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los nueve días del mes de marzo del año dos mil doce, estando en la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, los Excmos. Señores Ministros de la Sala Constitucional, Doctor VÍCTOR MANUEL NUÑEZ RODRÍGUEZ, Presidente y Doctores GLADYS BAREIRO DE MÓDICA y ANTONIO FRETES, Miembros ante mí el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo el expediente caratulado: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: "M.V.J.C.B. C/ ARTS. 16, 17, 61 y 143 DE LA LEY N° 1626/2000; ART. 1 DE LA LEY N° 700/96 Y Art. 251 DE LA LEY DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA", a fin de resolver la acción de inconstitucionalidad promovida por la Sra. M.V.J.C.B., por sus propios derechos y bajo patrocinio de Abogado.

Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, resolvió plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN:

¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad deducida?.

A la cuestión planteada el Doctor FRETES dijo: La Sra. M.V.J.C.B., por derecho propio y bajo patrocinio de abogado, promueve Acción de Inconstitucionalidad contra los Arts. 16 inc. f), 17, 61 y 143 de la Ley N° 1626/00 de la Función Pública; el Art. 251 de la Ley de Organización Administrativa y el Art. 1 de la Ley N° 700/96.

Acompaña el Decreto N° 13516 del 30 de mayo de 1996 en virtud del cual se le acordó haber de retiro como efectivo de la Policía Nacional. Por otra parte también adjunta el Decreto N° 12 del 13 de enero de 1982, por el cual la Corte Suprema de Justicia la designara en carácter de Asistente Social de la Defensoría General de Menores e Incapaces.

Manifiesta que las citadas normas legales conculcan su derecho a acceder a un cargo de la Función Pública por el hecho de haber obtenido la declaración de su derecho a la jubilación por los años de servicios al Estado, lo cual no solo es violatorio del Art. 86 de la C.N. -el cual garantiza el derecho a un trabajo lícito a todos los habitantes de la República-sino que también contraviene la prohibición de toda discriminación contemplada en el Art. 88, cuando que por imperio del Art. 47, se garantiza el acceso a las funciones publicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad.

En primer lugar y en cuanto a la impugnación de los artículos 16 y 143 de la Ley de a función Publica, considero puntualmente la inexistencia de agravio actual que significa que el gravamen no existe al momento que se resuelve la acción de inconstitucionalidad, ya que dichos artículos han sido modificados por la Ley N° 3989/2010 la cual establece: "Artículo 1.- Modificase los Artículos 16 inc. f) y 143 de la Ley N° 1626/00 "DE LA FUNCION PUBLICA", cuyos textos quedan redactados en los siguientes término: - "Artículo 16.- Están inhabilitados para ingresar a la Junción pública, así como para contratar con el Estado:... f) los jubilados con jubilación completa o total de la Administración Pública, salvo la excepción prevista en el Articulo 143 de la presente ley"; "Artículo 143.- Los funcionarios que se hayan acogido al régimen jubilatorio no podrán ser reincorporados a la Administración Pública, salvo por vía de la contratación para casos excepcionales, fundados en la declaración de emergencia o en la falta de recursos humanos con el grado de especialización del contratado. La docencia y la investigación científica quedan excluidas de esta limitación".

Evidentemente, lo que tenemos que afirmar es que ciertamente los Artículos atacados han sido modificados. Nos encontramos justamente ante un caso en que la alteración de las circunstancias que motivaron dicho proceso, hace que ésta haya perdido toda virtualidad práctica. Esta Corte ha sostenido en diversos pronunciamientos que la sentencia "debe sujetarse a la situación vigente en el momento en que se dicta. Y como que al presente, por las razones expuestas, los supuestos de hecho se han alterado sustancialmente, cualquier pronunciamiento sería un pronunciamiento en abstracto, lo que es vedado ya que la Corte solamente puede decidir en asuntos de carácter contencioso"
(CS, Asunción, 5 setiembre, 1997, Ac. y Sent. N° 506).

Por tanto, no corresponde que la Corte Suprema de Justicia se expida en relación a los Artículos 16 y 143 de la Ley 1626/00, por los motivos expuestos precedentemente.

El Art. 17 de la Ley de la Función Pública reza: "El acto jurídico por el que se dispuso el ingreso a la función pública en transgresión a la presente ley o sus reglamentos será nulo, cualquiera sea el tiempo transcurrido. Los actos del afectado serán anulables, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera corresponder a los responsables del nombramiento. La responsabilidad civil de los funcionarios, contratados y auxiliares, será siempre personal y anterior a la del Estado, que responderá subsidiariamente". No nos expediremos acerca de la constitucionalidad o no del presente artículo debido a que el mismo de manera alguna afecta a la accionante, dado que fue nombrada por la Corte Suprema de Justicia en el carácter de asistente social de la Defensoría General de Menores e Incapaces ya en el año 1982.

Por otra parte, el Art. 88 de la Ley Suprema establece: "No se admitirá discriminación alguna entre los trabajadores por motivos ¿tilicos, de sexo, de edad, religión, condición social y preferencias políticas o sindicales...". Sin embargo, la disposición prevista en el Art. 251 de la Ley de Organización Administrativa, contempla una discriminación del jubilado con relación a los demás funcionarios públicos, cuando que el único requisito para acceder al cargo es la "idoneidad", obligándolo además a renunciar a parte de su patrimonio o a su salario para seguir prestando sus servicios al Estado, circunstancia ésta que vulnera el derecho al trabajo (Art. 86 C.N.).

Asimismo la accionante formula agravio contra el Artículo 1 de la Ley N° 700/96. La citada disposición no denota vicios de inconstitucionalidad porque reglamenta el Art. 105 de la Constitución, que prohíbe la doble remuneración del funcionario público al establecer que ninguna persona podrá percibir simultáneamente como funcionario público, más de un sueldo o remuneración simultáneamente, con excepción de los que provengan de la docencia. La norma constitucional mencionada es sumamente clara y no ofrece ninguna duda pero se refiere a la doble remuneración del empleado público en servicio activo y no pasivo (jubilado), estableciendo en forma precisa una excepción al referirse al salario que provenga de la docencia. Es decir, la excepción está dada a favor del funcionario público activo que puede percibir su salario como tal y a la vez el proveniente del ejercicio de la docencia a tiempo parcial. Por lo tanto la prohibición de la doble remuneración se refiere-al empleado público en servicio activo, y no a quienes se encuentran bajo el régimen jubilatorio y han accedido nuevamente a la función pública. El mismo criterio sustento respecto al Art. 61 de la Ley N° 1626/2000.

En consecuencia, corresponde hacer lugar a la Acción de Inconstitucionalidad promovida contra el Art. 251 de la Ley de Organización Administrativa de 1909, en relación a la accionante, de acuerdo al Art. 555 del C.P.C. Asimismo, corresponde ordenar el levantamiento de la medida de suspensión de efectos dispuesta por A.I. N° 344 del 05 de abril del 2.010. Es mi voto.

A su turno el Doctor NUÑEZ RODRÍGUEZ dijo: Me adhiero al voto del Ministro que antecede en el sentido de hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad con relación al Art. 251 de la Ley de Organización Administrativa y del rechazo con respecto al Art. 1 de la Ley N° 700/96, por los mismos fundamentos.

Ahora bien, creo que corresponde también estudiar la impugnación respecto a los Arts 16 inc. f), 17, 61 y 143 de la Ley N° 1626/2000, contemplando la modificación introducida a la Ley N° 1626 por el Art. 1º de la Ley N° 3989/2010.

En efecto, en la actualidad, los Arts. 16 inc. f), y 143 de la Ley N° 1626/2000 han sido modificados por el Art. 1º de la Ley 3989/2010 quedando redactados en los siguientes términos: "Artículo 16.- Están inhabilitados para ingresar a la función pública, así como para contratar con el Estado: (...) f) los jubilados con jubilación completa o total de la Administración Pública, salvo la excepción prevista en el Artículo 143 de la presente ley". En el mismo sentido, el Artículo 143 prescribe: "Los funcionarios que se hayan acogido al régimen jubilatorio no podrán ser reincorporados a la Administración Pública, salvo por vía de la contratación para casos excepcionales, fundados en la declaración de emergencia o en la falta de recursos humanos con el grado de especialización del contratado. La docencia y la investigación científica quedan excluidas de esta limitación". El Artículo 17 por su parte reza: "El acto jurídico por el que se dispuso el ingreso a la junción pública en transgresión a la presente ley o sus reglamentos será nulo, cualquiera sea el tiempo transcurrido". Asimismo, el Artículo 61 estatuye: "Ningún funcionario público podrá percibir dos o más remuneraciones de organismos o entidades del Estado. El que desempeñe interinamente más de un cargo tendrá derecho a percibir el sueldo mayor".

Si bien la norma contenida en el Art. 16 inc. f) de la Ley 1626, concordado con elArtículo 143 del mismos cuerpo legal, fueron modificados por el Art. 1º de la Ley 3989/2010, considero que los agravios esgrimidos, aún con la modificación introducida persisten, en tanto la normativa actualmente vigente mantiene como regla el impedimento para el acceso a la función pública de los jubilados, y sólo por vía de excepción, admite la reincorporación de estos como "contratados" y para "casos excepcionales", y enuncia estos supuestos, como en caso de declaración de emergencia o a falta de recursos humanos con el grado de especialización necesarios. Entonces, aun cuando la prohibición legal ya no es concebida en términos absolutos como anteriormente, la posibilidad de reinserción laboral en el sector público de los jubilados es sumamente restringida, pues sólo tiene cabida excepcionalmente, en supuestos taxativamente enumerados en la ley, lo que a su vez impone una interpretación restrictiva. Vale decir, prácticamente relega a los jubilados a una "categoría residual" o "de reserva", soslayando nuevamente el postulado constitucional que como único requisito propugna la exigencia de la idoneidad.

Nuestra Carta Magna, en cuanto a las condiciones requeridas para tener acceso a la función pública, en su Art. 47 es clara al establecer: "El Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1)..., 2)..., 3) la igualdad para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad. y...". Por su parte, la Ley de la Función Pública establece en su Art. 15 el procedimiento a seguirse en el proceso de demostración de la idoneidad profesional del interesado en tener acceso a la función pública. Consecuentemente, siendo la idoneidad el único requisito exigido al interesado a prestar sus servicios al Estado, no es admisible ninguna otra exigencia, sin quebrantar el principio de igualdad.

Asimismo se contrapone a lo previsto en el Art. 101 de la Constitución, en razón de que impide a los jubilados de la Administración Pública volver a la misma o seguir prestando sus servicios en la misma, a pesar de reunir los requisitos establecidos por la Constitución y las leyes para acceder a la función pública en igualdad de oportunidades con los demás habitantes de la República. En efecto, es inconcebible que la condición de jubilado siga suponiendo un obstáculo para el ciudadano paraguayo que desea trabajar para el Estado, sin estar avalando una discriminación injusta, totalmente repudiada por el sistema constitucional que rige en nuestro país.

Además, se estaría conculcando el derecho al trabajo, que erigido a la categoría de un verdadero derecho humano, que el Estado tiene la obligación de respetar, conforme a diversos documentos internacionales, de los cuales la República del Paraguay es signatario, y en consecuencia, se halla obligado a cumplir.

Es de hacer notar, que los mentados articulados son igualmente concúlcatenos del Art. 109 de la Constitución, en razón de que la jubilación constituye un patrimonio del jubilado con carácter vitalicio y ninguna autoridad puede privarle de este beneficio, salvo la excepción expresa de la mencionada norma constitucional. De ahí que sostengo que las disposiciones contenidas en los Arts. 16 inc. f), y 143 de la Ley N° 1626/2000, a pesar de la modificación introducida por el Art. 1º de la Ley N° 3989/2010, continúan siendo inconstitucionales, al igual que el Art. 251 de la Ley Orgánica Administrativa.

Igual razonamiento debe seguirse respecto al Artículo 17 de la Ley N° 1626/2000, por ser consecuencia directa de la inconstitucionalidad del artículo 16, de modo a que no sean invalidados los nombramientos hechos a favor de los jubilados.

A partir de las consideraciones vertidas, el Art. 61 de la Ley N° 1626/00, al igual que la Ley N° 700/96, mal pueden ser calificados de inconstitucionales, pues no constituyen sino la aplicación legislativa del Art. 105 de la Constitución, siempre que se tenga en cuenta las aclaratorias formuladas sobre que el haber jubilatorio no debe equipararse al sueldo del funcionario activo, pues son rubros distintos, y así deben entenderlo y aplicarlos los organismos del Estado.

Por lo expuesto precedentemente, considero que corresponde hacer lugar a la presente acción de inconstitucionalidad, también en relación a los Arts. 16 inc. f), y 143 de la Ley N° 1626/00 "De la Función Pública", modificados por el Art. 1º de la Ley N° 3989/2010, y respecto al Art, 17 de la Ley N° 1626/00, disponiendo su inaplicabilidad respecto a la accionante, de acuerdo al Art. 555 del C.P.C. Es mi voto.

A su turno la Doctora BAREIRO DE MÓDICA dijo: La Señora M.V.J.C.B., por sus propios derechos y bajo patrocinio de Abogado, en su calidad de Jubilada de la Policía Nacional y, actualmente nombrada en el Poder Judicial, cuyas copias autenticadas de los documentos con las cuales acredita acompaña, se presenta ante la Corte Suprema de Justicia a fin de solicitar la inaplicabilidad de los Arts. 16 inc. f), 17 y 143 de la Ley N° 1626/00; Art. 1 de la Ley N° 700/96 y Art. 251 de la Ley de Organización Administrativa.

La accionante manifiesta, entre otras cosas, que los artículos, los cuales ataca de inconstitucional, lesionan, violan y colisionan abiertamente las normas constitucionales que consagran derechos, principios y garantías que son inalienables e irrenunciables. Por otro lacio, declara que resulta inadmisible considerar que una persona, por el solo hecho de haber obtenido una jubilación en el servicio público, no pueda volver a trabajar si su servicio es requerido por el Estado ya que los únicos requisitos requeridos para acceder a la función publica es la idoneidad y aptitud técnica para el cargo (Art. 47 C.N.).

La Ley de Organización Administrativa N° 22/1909 en su Art. 251 dispone: "Los jubilados que vuelvan a ocupar, un empleo o cargo público rentado, fuese nacional o municipal, sin excepción, deberán optar entre la jubilación o la remuneración del cargo o empleo que acepten ingresando a los fondos de jubilaciones y pensiones el importe de la retribución que dejen de percibir.

La Ley Nº 1626/00 en su Art. 16 establece: “Están inhabilitados para ingresar a la función pública, así como para contratar con el Estado: ... f) los jubilados con jubilación completa o total de la administración pública".

Art. 17: "El acto jurídico por el que se dispuso el ingreso a la junción pública en trasgresión a la presente ley o sus reglamentos será nulo, cualquiera sea el tiempo transcurrido”.

Art. 61: "Ningún funcionario público podrá percibir dos o más remuneraciones de organismos o entidades del Estado...".

Y el Artículo 143 de la citada ley dispone: "Los funcionarios que se hayan acogido al régimen jubilatorio no podrán ser incorporados a la administración publica...".

Con relación al Art. 251 de la Ley de Organización Administrativa considero inconstitucional porque contempla una discriminación del jubilado con relación a los demás funcionarios públicos, cuando que el único requisito para acceder al cargo es la "idoneidad", obligándolo además a renunciar parte de su patrimonio o a su salario para seguir prestando sus servicios al Estado, circunstancia esta que vulnera el derecho al trabajo.

Así pues por otro lado, corresponde señalar que si bien los Arts. 16 y 143 de la Ley N° 1626/00 fueron modificados por la Ley N° 3989/10 no obstante procederé al estudio de dichas normas en razón de no haber variado en lo sustancial los agravios expuestos por la accionante, es decir, persiste la situación inconstitucional hasta la fecha.

De acuerdo con autorizadas opiniones doctrinarias de tratadistas de Derecho Administrativo cabe puntualizar que el haber jubilatorio no es un favor que hace el Estado, es una devolución de los aportes que el funcionario ha hecho durante todo el tiempo que se halla establecido en la ley. No es una remuneración o salario que el jubilado percibe por trabajos realizados. Es considerado simplemente como una deuda del Estado que tiene con el funcionario que ha pasado de la actividad a la pasividad.

El Art. 105 de la Constitución Nacional prohíbe la doble remuneración del funcionario público al establecer que ninguna persona podrá percibir como funcionario público, más de un sueldo o remuneración simultáneamente, con excepción de los que provengan de la docencia. La norma constitucional mencionada es sumamente clara y no ofrece ninguna duda. Pero se refiere a la doble remuneración del empleado público en servicio activo y no pasivo (jubilado), estableciendo en forma precisa una excepción al referirse al salario que provenga de la docencia. Es decir, la excepción está dada a favor del funcionario público activo que puede percibir su salario como tal y a la vez el proveniente del ejercicio de la docencia a tiempo parcial.

De lo expuesto precedentemente podemos sostener que, los referidos Artículos 16 inc. f), y 143 de la Ley N° 1626/00, modificados por la Ley N° 3989/10, así como el art. 17 de la ley N° 1626/00, son conculcatorios del Art. 109 de la Constitución, en razón de que la jubilación constituye un patrimonio del jubilado con carácter vitalicio y ninguna autoridad puede privarle de este beneficio, salvo la excepción expresa de la mencionada norma constitucional.

En lo que respecta al Art. 61 considero que no denota vicios de inconstitucionalidad, porque concuerda plenamente con el Art. 105 de la Ley Suprema.

Art. 1 de la Ley N° 700/96 que reglamenta el Art. 105 de la Constitución, agravia igualmente a la accionante, en cuanto establece la prohibición de la doble remuneración a los funcionarios públicos. Sostiene que ello afecta su derecho a la propiedad, porque la obliga a haber jubilatorio o la remuneración que percibe por la prestación de sus servicios en el cargo que ocupa actualmente. La citada disposición no denota vicios de inconstitucionalidad, porque reglamenta el Art. 105 de la Ley Suprema, y como expresaramos mas arriba, la prohibición de la doble remuneración se refiere al empleado publico en servicio activo que ocupa dos cargos simultáneamente, y no a quienes se encuentran bajo el régimen jubilatorio y hayan accedido nuevamente a la función publica. En consecuencia, tal normativa no le afecta a la accionante.

Por las consideraciones que anteceden, considero que corresponde hacer lugar parcialmente a la Acción de Inconstitucionalidad promovida, y en consecuencia declarar inaplicables los 16 inc. f), 17 y 143 de la Ley Nº 1626/2000 y el Art. 251 de la Ley de Organización Administrativa, en relación con la accionante, de acuerdo al Art. 555 del C.P.C.

Así también, corresponde el levantamiento de la medida de suspensión de efectos dispuesta por A.I. N° 344 de fecha 5 de abril de 2010. El mi voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, firmando SS.EE., todo por ante mí, de que certifico quedando acordad la sentencia que inmediatamente sigue:

SENTENCIA NUMERO: 149

Asunción, 09 de marzo de 2.012.-

VISTOS: Los méritos del Acuerdo que anteceden, la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala Constitucional

RESUELVE:

HACER LUGAR parcialmente a la acción de inconstitucionalidad promovida, y en consecuencia, declarar la inaplicabilidad del Art. 251 de la Ley de Organización Administrativa; Arts. 16 inc. f), y 143 de la Ley N° 1626/2000 (modificados por la Ley N° 3989/10); Art. 17 de la Ley N° 1626/00, en relación a la accionante, de acuerdo a lo previsto en el Art. 555 C.P.C.

ORDENAR el levantamiento de la medida de suspensión de efectos dispuesta por A.I. N° 344 del 05 de abril del 2.010.

ANOTAR registrar y notificar.

Víctor Manuel Núñez Rodríguez.
Gladys Bareiro de Módica.
Antonio Fretes.

Ante mi:
Héctor Fabián Escobar Díaz. - Secretario.

(nc)

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