En la ciudad de Nuestra Señora de la Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los treinta y uno días del mes de julio de dos mil diecisiete, estando presentes los Excmos. Señores Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, Gregorio Ramón Rolando Ojeda, Arsenio Coronel Benítez y María Celeste Jara Talavera, en su sala de audiencias y público despacho, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, por ante mí el Secretario autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: "CHEMTEC contra Resolución N° 20E, de fecha 31/03/16 y otras, dictadas por la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES".
Previo el estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, resolvió plantear y votar la siguiente:
CUESTIÓN:
¿Se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: GREGORIO RAMÓN ROLANDO OJEDA, ARSENIO CORONEL BENITEZ y MARIA CELESTE JARA TALAVERA.
Y el Miembro del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, GREGORIO RAMÓN ROLANDO OJEDA, dijo: Que, en fecha siete de abril de dos mil dieciséis, se presentó ante este Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, la representante legal de la firma CHEMTEC SAE, a promover demanda contencioso administrativa contra la Comisión Nacional de Valores. Funda la demanda en los siguientes términos: “HECHOS: CHEMTEC S.A.E., empresa que desde el 2000 viene operando en el mercado con una trayectoria de 16 años en Paraguay en el Campo de la biotecnología con laboratorios propios y certificados que garantizan la aceptación de sus productos, operó normalmente hasta 2012 (según copia de SOLVENTA S.A (Informe de calificación a Octubre, cuya fuente y link se refieren y agrega como pruebas, a manera de certificar la presente referencia), hasta que por factores extrínsecos e intrínsecos, debidamente justificados en su momento como la caída de los precios internacionales de agroquímicos, la mala situación que atravesó el agro por la caída de precio de los productos, en suma y en su conjunto afectaron a CHEMTEC S.A., que hasta entonces venia cumpliendo con todas sus obligaciones, entre ellas, disposiciones de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES y sus reglamentaciones. CON respecto a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, CHEMTEC S.A.E. registró cierto atraso en la presentación de documentación, pero atrasos, que no configuraron incumplimiento como tal, por haber sido satisfechos los requerimientos, en fecha un tanto posterior. Fue así como LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES inició a CHEMTEC S.A.E, un sumario inserto en la RES. CNV N° 55 E/15, Acta 064 de fecha 13 de octubre de 2015, donde dispuso la instrucción de Sumario Administrativo de oficio a mi representada, tales requerimiento referían a: la información periódica trimestral correspondiente al 31/03/2015 y al 30/06/2015. CHEMTEC SA.E., satisfizo dicho requerimiento, en fecha 09 de noviembre de 2015, donde se acompañaron copias autenticadas de notas dirigidas a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES y BOLSA DE VALORES Y PRODUCTOS DE ASUNCIÓN S.A. que, a su vez, acompañaron las documentaciones requeridas con cargos 10/11/2015 y 09/11/2015 respectivamente). Igualmente, la RES. De la CNV señalada precedentemente, refirió al Informe Conjunto N° 002/15 Apartado II "Antecedentes del Departamento de Inspección y Fiscalización" donde solicitó la remisión del Contrato de Prestación de Servicios de Auditoría Externa para el Ejercido 2014. CHEMTEC S.A.E., cumplió la petición, según nota de fecha 09 de setiembre de 2014, presentada a la BOLSA DE VALORES Y PRODUCTOS DE ASUNCIÓN S.A. con cargo de fecha 09/09/2014, y que se ofreció como pruebas y que acompañaron Copia Autenticada del Contrato con la Firma T.M.G. Barrientos -Torres &Asociados para la Auditoría Externa correspondiente al Ejercicio 2013/ 2014, con Acta de Directorio de Aprobación de Contrato. LA RES. CNV N° 55 E/15, que según Informe Conjunto N° 002/15, mencionó que CHEMTEC S.A.E. no había regularizado la presentación del Contrato de Prestación de Servicios de Auditoría Externa para el ejercicio 2015. CHEMTEC S.A.E., dio cumplimiento a tal requerimiento s/copia de nota autenticada a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES con cargo de fecha 03/11/2015, que acompañaron la copia del Contrato de Prestación de Servicios de Auditoría Externa para el Ejercicio 2015 celebrado con el Estudio Alien & Vargas Contadores-Auditores y Consultores. MEDIANTE Acta N° 064 del 13/10/15 de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES refirió la falta de presentación por parte de CHEMTEC S.A.E. de las Asambleas Ordinarias correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014. A fecha 7 de Diciembre de 2015 CHEMTEC S.A.E., cumplió dichos requerimientos, ofreciendo como pruebas la nota de 7/12/2015 con cargo de ídem fecha 10:26 horas presentada a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES. DEL pedido de aclaratoria solicitada en la nota CNV/DIF N° 590/15 de fecha 01/09/2015 sobre el motivo por el cual no fue incluido en el orden del día el tratamiento del Informe de Auditoría correspondiente al ejercicio cerrado al 31/12/2014 tal como lo dispone el art. 149 de la Ley 1.284/8 "Mercado de Valores", mi representada ofreció como pruebas la nota que como respuestas envió CHEMTEC S.A.E. a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES donde explico el motivo por el cual no incluyo el tratamiento de Informe de Auditoría al ejercicio cerrado al 31 de Diciembre de 2014, nota con fecha 03/09/2015 con ídem cargo, 14:43 horas que se acompañó como pruebas y obra en el expediente de Sumario de referencia. El proceso administrativo culminó con la RESOLUCIÓN COMISIÓN NACIONAL DE VALORES 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016 (Acta de Directorio N° 021 de fecha 14 de marzo de 2.016), donde a pesar de reconocer en el mismo considerando, que CHEMTEC S.A.E. cumplió parcialmente (no incumplió), que no registra ningún antecedente, ordena imponer una multa de 70 (setenta) salarios a la Empresa, CHEMTEC S.A.E. Resolución notificada a mi representada en fecha 14 de marzo de 2016. Mi parte dentro del plazo para la interposición del Recurso de reconsideración (5 días) hizo uso efectivo de su derecho, haciendo notar al Órgano Administrativo el ejercicio abusivo, arbitrario y excesivo, a la hora de la imposición de la sanción traducida en la multa precedentemente cuantificada, transgrediendo la discrecionalidad que por Ley le fuere conferida y violando el principio de razonabilidad y proporcionalidad que debieron de considerarse a la hora de analizar y valorar la imposición de la multa. A raíz de la presentación del Recurso de Reconsideración, tal situación que fue revertida por la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES mediante Resolución CNV N° 20 de fecha 31 de marzo de 2016, que copiado textualmente en su parte resolutiva dispone lo siguiente: "1.-HACER LUGAR parcialmente al recurso de reconsideración interpuesto por CHEMTEC S.A.E contra la Resolución CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016, dictado por el Directorio de la. Comisión Nacional de Valores por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución. En consecuencia, reducir la aplicación de la multa, dispuesta, por el Directorio de la Comisión Nacional de Valores contemplada en la Resolución CNV N° 17E/16 de fecha 14 de marzo de 2016. 2.- MODIFICAR lo dispuesto en el punto 1 de la Resolución CNV N° 17E/16 de fecha 14 de marzo de 2016, que queda redactado, de la siguiente manera "...1.- APLICAR a la firma CHEMTEC S.A.E. la sanción administrativa, prevista en el artículo 194 inciso b) de la Ley 1284/98 de Mercado de valores correspondiente a una MULTA de 40 (cuarenta) salarios mínimos mensuales, establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución. 3.- NOTIFICAR por cédula a la firma CHEMTEC S.A.E y a su Representante legal. 4.- REMÍTASE copia a quienes corresponda y cumplido archívese"... Está resolución de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, que a su vez corresponde al recurso de reconsideración presentada por mi parte sigue agraviando a mi representada, pues, aunque modificada pretende imponer una multa de 20 salarios mínimos mensuales, establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas, a saber: 1. La COMISIÓN NACIONAL DE VALORES modifica parcialmente la sanción, traducida en multas refiriendo en su resolución aplicación de la Ley 1284/98 .../////Artículo 194. Corresponderá a la Comisión la facultad de aplicar las siguientes sanciones administrativas: b) Multa hasta un monto equivalente a doscientos salarios mínimos mensuales, establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas...//////. La referencia a la aplicación del artículo lo hace con total contravención e inobservancia del articulo 195de la misma disposición legal.../// Artículo 195 "Las sanciones se aplicarán en base a un criterio de graduación que atienda la gravedad de la infracción y la existencia de reiteración o de reincidencia....////// 2. Mi parte ya en los alegatos, en el pedido de reconsideración refiere a hechos que la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES no puede pasar por alto, como resulta el caso referido más arriba de la aplicación del artículo 194, sin atender el criterio dispuesto en artículo 195 de la Ley 1284/98, al no considerar, analizar los siguientes hechos, tales como:
3. No hubo incumplimiento, como tal, sino atrasos en presentaciones, pues los mismos fueron presentados, encima, aún antes de que finalice el presente sumario, O sea, a tiempo aún. 4. Con dichos atrasos no se produjo daños a terceros, visto y considerando que sobre CHEMTEC S.A.E. ya pesa una suspensión preventiva de operaciones que constituye oferta pública de valores emitidos por la Sociedad, impuesto por la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES con motivo del Sumario de referencia. 3. La inexistencia antecedentes, de reiteración o reincidencia "Las instituciones, como LA COMISION NACIONAL DE VALORES, no deben olvidar el rol social que cumplen dentro de la Sociedad, y el criterio a emplear a la hora de aplicar Leyes de Fondo y Forma y como han de conducirse, respecto de la justa apreciación y evaluación, que deben hacer de las situación de las Empresas, sin que ella resulte una apreciación subjetiva, por ello la falta de antecedentes de CHEMTEC S.A.E debiera de ser una conducta altamente valorada, en el sentido de que sirva de atenuante a la hora de imponer sanciones, nunca, afectando gravosamente la parte patrimonial de la empresa que lo lleve a. un descalabro mayor, en tanto y por cuanto la Empresa se halla en vías de reconducción y recuperación, superando HECHOS DE FORTUITOS Y DE FUERZA MAYOR, mencionado anteriormente, y previstos por la misma Ley." referidos en el recurso de reconsideración de presentados en su oportunidad. El órgano evaluador, si bien los menciona en el considerando de sus resoluciones, no los analiza y mucho menos los valora. 6. LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, lejos de cumplir su rol, se reduce a recaudar, actuando como verdugo, al imponer gravosa multa sin criterio alguno, como se ha dicho antes, sin la observación del criterio impuesto en el art. 195 de la Ley 1284/98, resultando excesiva y arbitraria, excediéndose en su poder discrecional, y dejando a partir de ahora con antecedentes a CHEMTEC S.A.E., doble perjuicio. Un duro revés. ASI, la potestad discrecional que se usó como fundamento de la sanción, fue descontextualizada, pues la sanción impuesta constituye un exceso de punición toda vez que se trata del primer incumplimiento del accionante, aplicando sanciones sin criterio alguno y obviando un criterio , dispuesto en el artículo 195, reiterado en perjuicio de CHEMTEC S.A.E., que antes que incumplir, se puede decir, lo cumplió un poco más tarde,, se trata de un cumplimiento fuera del plazo y sin daños colaterales a terceros. CON relación a la Consulta Vinculante a SET del Tratamiento contable dada a la cuenta anticipo de Clientes Guaraníes, CHEMTEC S.A.E. en tiempo y forma, mediante documento acompañó la documentos respáldatenos y los argumentos contables que explican la razón de no afectar el balance por diferencia de cambio a la Cuenta "Anticipo a Clientes", señalando: "El Criterio Contable ajustado adoptado en un todo se ciñe a la Normativa de LA NORMA INTERNACIONAL DE CONTABILIDAD N° 21, párrafo 15 en la cual trata, de las Partidas no Monetarias "la característica esencial, de una partida no monetaria es la ausencia de un derecho a recibir) o una obligación de entregar) una cantidad fija o determinable de unidades monetarias. Entre los ejemplos se incluyen importes pagados por anticipado de bienes y servicios". Este es el caso de CHEMTEC S.A.E.. respecto al plan de cuenta "Anticipo de Clientes" que asume las características descriptas más arriba por tratarse de una partida no monetaria. Modalidad adoptada desde Marzo de 2013. Donde siendo correlativas la cuenta de pasivo "Anticipo de Clientes "y la de activo "Importaciones en Curso " se aplica el mismo criterio en guaraníes al tipo de cambio al momento de la registración, según el tipo de cambio comprador/vendedor lo que corresponda, según la legislación. Es así como no se da un desequilibrio entre cuentas de pasivo y de activo, sino en total correspondencia quedan "clavadas " ambas en moneda del momento del origen con respecto a la moneda local. De un caso similar planteado en Octubre de 2013 al CONSEJO DE CONTADORES DEL PARAGUAY refieren que cuando hay situaciones no previstas claramente por la Ley pero son interpretadas y resueltas por Jueces, estas sientan una JURISPRUDENCIA http://www. Consejo. com.py/noticia.php?id=40. El documento, menciona que las Normas de Información Financiera emitidas por el Consejo de Contadores Públicos del Paraguay en el 2009, no tratan específicamente el caso de la conversión de estados contables a moneda extranjera, a la definición de moneda funcional, temas que si están cubiertos en la. Norma. Internacional de Contabilidad 21- Efectos de las Variaciones en las Tasas de Cambio de la Moneda Extranjera emitida por el. IASB, y cita la consulta del 18/10/2013, donde por limitaciones y condicionamientos se plantea la consulta a través del tratamiento contable que corresponde dar a los anticipos de dinero a proveedores de bienes y servicios cuya facturación es por un valor fijo en moneda, extranjera, siendo el caso en el cual existe un acuerdo entre un proveedor y un cliente para fijar y cerrar un precio de un bien o ser vicio en moneda extranjera, en relación al cual se efectúa un adelanto en dinero. Expuesta a través de una consulta con ejemplo expuesta en el documento (fs. 73). La consulta se plantea en particular debido a que según el párrafo 16 de la NIC 21 entre los ejemplos de partidas no monetarias no sujetas al ajuste por diferencia de cambio, se encuentra los importes pagados por anticipado de bienes y servicios, así como otros conceptos tales como inventarios, propiedad, planta y equipos y activos intangibles. Así C.C.P.P. Consejo de Contadores del Paraguay evacúa la consulta en (6) ítems, donde específicamente en el d) refiere que el CCPP sigue los lineamientos del IASB por lo que en orden de prelación se prefiere el método establecido por la NIC 21. e) refiere respecto al Criterio Fiscal sobre el anticipo que no genera revaluación por lo que no debiera, existir discrepancias con el método de traslación (tipo de cambio cierre). Sique diciendo en el f) que todos los anticipos deben ser "clavados " en moneda del momento del origen, del pago con respecto a la moneda local (costo histórico en moneda, local y no en moneda extranjera) cualquier diferencia de cambio posterior se aplica sobre el saldo al momento de la cancelación (en otras palabras solo se ajustará, el pasivo financiero) firmando por el CCPP el Sr. Gastón Scotover-director de Asuntos Técnicos. Esta consulta y la evacuación de la misma al C.C.P.P. resultó más que clara y valió como argumentación y respaldo al modelo operativo adoptado por CHEMTEC S.A.E., donde no se ha hecho sino registrar contablemente la realidad, de las operaciones. La diferencia de criterio por parte de los Auditores Externos no significa que el criterio adoptado por CHEMTEC S.A.E. no sea válido o contravenga disposiciones legales tributarias, considerando que de esta modalidad y el criterio de no ajuste recayó sobre un monto de G. 542.337.355 que representa un 0,7% del mismo, considerando que el pasivo de CHEMTEC S.A.E. es de G. 77.320.777.350, ajustado al tipo vendedor como lo indica la normativa". DE los documentos respaldatorios y argumentos contables, así como consultas. Los inspectores y Fiscalizadores de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, no se han expedido al respecto por lo que CHEMTEC entendió que había sido satisfecho el requerimiento, que de ninguna manera podrían entenderse el silencio del Órgano Administrador como una objeción, porque no está dispuesto en la Ley. Todas las pruebas referidas en la presente acción fueron presentadas y obran en el expediente del Sumario Administrativo de referencia, que nuevamente se ofrecen como pruebas en la apelación. DE lo expuesto, atendiendo que mi parte en su pedido de Reconsideración, lo único que reconoció es atraso en la presentación de los requerimientos, solicitando la reducción de la multa a 20 salarios mínimos mensuales, atendiendo el criterio establecido en artículo 195 de la Ley 1284/98 a la hora de imponer la multa en el artículo 194 inc. b) de la referida disposición legal. De ello se colige, que la multa modificada en la modificación al Recurso de Reconsideración, sigue siendo excesiva, arbitraria e ilegal, por lo que Cuando algo se realiza, como en este caso, en contra de las disposiciones legales, su resultado, es la nulidad, transmite a todos los actos y Resoluciones que son consecuencia directa del mismo, como son las Resoluciones COMISIÓN NACIONAL DE VALORES 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016 (Acta de Directorio N° 021 de fecha 14 de marzo de 2.016), Resolución CNV N° 20 E/16 de fecha 31 de marzo de 2016, por lo que, por esta vía, solicito formalmente sus declaraciones de nulidad. Y antes de finalizar respecto a la Discrecionalidad se comparten siguientes referencias: //// "Todo poder discrecional, ha tenido que ser atribuido previamente por el ordenamiento. No hay por tanto, discrecionalidad en ausencia o al margen de la Ley; tampoco, en ningún caso, la discrecionalidad puede equipararse a la Ley o pretender sustituirla (...) Por amplia que sea cualquier discrecionalidad, siempre será un quid alliud respecto de la Ley, como cualquier otro producto administrativo, y estará por ello sometida plenamente' a la Ley y al Derecho" (García de Enterría, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración. Editorial Civitas S.A., Madrid 1997, Tercera Edición. Pág. 143- 144)...//// Así el poder discrecional, "...se configura cada vez que la ley conceda a la Administración la potestad de elegir entre varias decisiones 'justas' conforme a su libre apreciación (...) esa libertad de apreciación de la Administración en ejercicio del poder discrecional ya no es absoluta, sino limitada en protección de los derechos de los administrados y en aras de evitar la arbitrariedad de la Administración, todo ello bajo la aureola y con estricta sujeción al principio de legalidad..." (Juan Carlos-Balzán. Los Límites a la Discrecionalidad, la Arbitrariedad y Razonabilidad de la Administración. V Jornadas Internacional de Derecho Administrativo. Pág. 65)...///// De modo que, en el ejercicio de la potestad discrecional, debe imperar en todo caso, el principio de legalidad administrativa y especialmente el de proporcionalidad, que viene a ser "...uno de los límites más eficaces para el control de la discrecionalidad administrativa [en el entendido que] La discrecionalidad sin proporción se convierte en arbitrariedad" (Alejandro Nieto. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecno. Cuarta Edición. Madrid 2005. Pág. 358)...////// DERECHOS: FUNDO la nulidad de las Resoluciones impugnadas, en las disposiciones 216/217 Ley 1284/98, art. 30 Ley 879/8, art. 3 Ley 1462/35, Código Civil y demás concordantes" (fs. 23/31).
Termina solicitando que el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, dicte sentencia, con costas, haciendo lugar a la presente acción, anulando las resoluciones impugnadas y, en consecuencia, se reduzca la multa impuesta a 20 salarios mínimos mensuales, establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas.
Que, en fecha dieciséis de setiembre de dos mil dieciséis, se presentó el Abogado representante de la Comisión Nacional de Valores, quien pasó a contestar la presente demanda, en los siguientes términos: "Que, según lo expresado por la demandante en su escrito de demanda promovida alega que ésta se siente supuestamente agraviada por las citadas Resoluciones, en relación a que considera "...la potestad discrecional que se usó actuando como verdugo, al imponer gravosa multa sin criterio alguno, como se ha dicho antes, sin la observación del criterio impuesto en el art. 195 de la Ley 1284/98, resultando excesiva y arbitraria, excediéndose en su poder discrecional, y dejando a partir de ahora con antecedentes a CHEMTEC SAE, doble perjuicio. (Pág. 5 del escrito de la demanda)....que la multa modificada en la modificación al Recurso de Reconsideración, sigue siendo excesiva, arbitraria e ilegal, por lo que Cuando algo se realiza, como en este caso, en contra de las disposiciones legales, su resultado, es la nulidad, transmite a todos los actos y Resoluciones que son consecuencia directa del mismo, como son las Resoluciones COMISIÓN NACIONAL DE VALORES 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016 (Acta de Directorio N° 021 de fecha 14 de marzo de 2.016), Resolución CNV N° 20 E/16 de fecha 31 de marzo de 2016, por lo que, por esta vía, solicito formalmente sus declaraciones de nulidad. (Pág. 7 del escrito de la demanda), y por último, peticiona que "...en consecuencia Reducir la Multa impuesta a 20 (veinte) salarios mínimos mensuales, establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas." Que, en primer lugar, decimos a W.EE. que la demandante en su escrito de acción contenciosa-administrativa presentada, en ningún momento desvirtúa, los hechos que fueron objeto de investigación, según la Resolución CNV N° 55 E/15 de fecha 13 de octubre de 2.015 que "Dispone Instrucción de Sumario Administrativo de Oficio a Chemtec S.A.", y que posteriormente, se ha podido demostrar que la firma CHEMTEC SA ha incurrido en infracciones graves y muy graves a la Ley del Mercado de Valores, según el sumario administrativo que le fuera instruido, y conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la Res. CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016 "Que Concluye instrucción de Sumario Administrativo de Oficioa la firma CHEMTEC SA", dado ésta únicamente manifiesta que se siente agraviada por la cuantía de la multa que le fuera impuesta, por tanto, previamente aclaramos que con ello LA PROPIA EMPRESA CHEMTEC SA. RECONOCE PLENAMENTE HABER INCURRIDO EN INFRACCIONES GRAVES MUY GRAVES ESTABLECIDAS EN LA LEY N° 1.284/913, Y MENCIONADAS EN LA RES. CNV N° 17 E/16, siendo las siguientes: Artículo 184: "Son infracciones muy graves que afectan a los emisores: a) la falta de auditoría externa independiente de sus estados contables; b) el incumplimiento del deber de informar los hechos calificados como esenciales por las disposiciones normativas del mercado de valores; Artículo 190: "Son infracciones graves que afectan a las entidades emisoras: a) no presentar en forma oportuna, sin causa justificada, las informaciones económicas y financieras requeridas por las leyes del mercado de valores y las normas dictadas por la Comisión, cuando se tuviera señalado un plazo para el efecto; Que, en relación a lo expresado ut supra VV.EE., decimos que "SON CIERTAS" LAS INFRACCIONES GRAVES Y MUY GRAVES COMETIDAS por la firma CHEMTEC S.A. en los términos de los artículos 184 incisos a) y b) y el 190 inc. a) de la Ley N° 1.284/98 "Mercado de Valores", dado que la demandante no ha expresado agravios sobre las mismas en su presente acción. Que, en cuanto a lo aducido por la demandante respecto a que la multa primeramente de 70 salarios mínimos mensuales y posteriormente, de 40 salarios mínimos mensuales dispuestas en virtud de las Resoluciones CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016, y N° 20/16 de fecha 31 de marzo de 2016 son excesivas, arbitrarias e ilegales, decimos al respecto lo siguiente: a) Res. CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016 "Que Concluye Instrucción de Sumario Administrativo de Oficio a la firma CHEMTEC SA", la misma dispone que: "...1.- APLICAR a la firma CHEMTEC S.A. la sanción administrativa, prevista en el artículo 194 inciso b) de la Ley 1284/98 de Mercado de Valores, correspondiente a una MULTA de 70 (setenta) salarios mínimos mensuales, establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.". Que, al respecto de la cuantía de la multa impuesta, se constata que en el exordio de los fundamentos expuestos en la citada resolución la Comisión Nacional de Valores para la graduación de la sanción en relación a las infracciones graves y muy graves a la Ley N° 1.284/98 "Mercado de Valores" cometidas por CHEMTEC S.A., consideró como atenuante que la sociedad ha reconocido haber incumplido como sociedad emisora con sus obligaciones establecidas en la Ley N° 1284 y que no cuenta con antecedentes de sanciones administrativas en los Registros de la CNV, se dispuso la aplicación de la sanción administrativa correspondiente a una multa de 70 salarios mínimos mensuales, lo cual se ajusta con ello a lo dispuesto en el Artículo 195 de la Ley N° 1.284 que expresa: "Las sanciones se aplicaran en base a un criterio de graduación que atienda la gravedad de la infracción y la existencia de reiteración o de reincidencia", y desde ya de ningún modo podría ser considerada como arbitraria, excesiva y mucho menos ilegal, dado que esta constituye una sanción administrativa que se encuentra por debajo inclusive de la mínima pena que debe ser impuesta a una entidad que ha cometido infracciones graves y muy graves a la Ley N° 1.284/98 "Mercado de Valores", atendiendo a que el criterio para las penas correspondientes por infracciones leves, en virtud del artículo 218 de la mencionada ley, establece lo siguiente: "El incumplimiento de resoluciones dictadas por la Comisión que se refieran a infracciones leves, será penado con multa equivalente de diez a cien salarios mínimos mensuales establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas.", y atendiendo lo previsto en el Artículo 194 en su inciso b) de la Ley N° 1.284/98 "Mercado de Valores", que establece: "Corresponderá a la Comisión la facultad de aplicar las siguientes sanciones administrativas: ...b) multa hasta un monto equivalente a doscientos salarios mínimos mensuales, establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas;", por consiguiente, LA PENA ADMINISTRATIVA MÁXIMA POR UNA INFRACCIÓN LEVE ES DE UNA MULTA DE 100 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES según el art. 218 de la Ley N° 1.284/98, y por lo tanto, una INFRACCIÓN GRAVE O MUY GRAVE COMO MÍNIMO LA PENA ADMINISTRATIVA DEBE CONSISTIR EN UNA MULTA DE 101 a 200 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES, con lo cual por haber incurrido la firma CHEMTEC S.A. en INFRACCIONES GRAVES Y MUY GRAVES de conformidad a los artículos 184 incisos a) y b) y 190 incisos a) de la LEY N° 1284/98, la graduación de la sanción impuesta que debía corresponderle a la entidad es de 101 salarios mínimos por ser la pena administrativa mínima para tales infracciones, y siendo la Multa de 70 Salarias la que le fuera impuesta en primer término en virtud de la Res. CNV N° 14 E/16, de ningún modo podrá ser arbitraria, excesiva e ilegal, dado que la sanción aplicada se halla muy por debajo de la pena mínima en proporción a la gravedad de la infracción cometida y más bien va en beneficio de la demandante, por tanto, hallándose totalmente ajustada a derecho y provista de legalidad el acto administrativo dictado, de conformidad a lo previsto en el artículo 195 de la Ley N° 1.284/98. b) RES. CNV N° 20 E/16 de fecha 31 de marzo de 2016 Que Resuelve Recurso de Reconsideración Interpuesto por CHEMTEC S.A. c/ Resolución CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016", la misma dispone cuanto sigue: "...1.- HACER LUGAR al recurso de reconsideración interpuesto por CHEMTEC S.A. contra la Resolución CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016, dictada por el Directorio de la Comisión Nacional de Valores, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución. En consecuencia, reducir la aplicación de la multa dispuesta por el Directorio de la Comisión Nacional de Valores contemplada en la Resolución CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016... .2.- MODIFICAR lo dispuesto en el punto 1 de la Resolución CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2.016, que queda redactado de la siguiente manera:"...1.- APLICAR a la firma CHEMTEC S.A. la sanción administrativa, prevista en el artículo 194 inciso b) de la Ley 1284/98 de Mercado de Valores, correspondiente a una MULTA de 40 (cuarenta) salarios mínimos mensuales, establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución". Que, en relación a lo resuelto en la citada Res. CNV N° 20 E/16, decimos que la misma surge en virtud del pedido de reconsideración interpuesto por la firma CHEMTEC S.A. a los efectos de solicitar una reducción en la cuantía de la sanción administrativa correspondiente a una multa de 70 a 20 salarios mínimos, que le fuera impuesta en virtud de la Res. CNV N° 17 E/16, y que analizando los elementos esgrimidos por la sociedad, la Comisión Nacional de Valores ha sido considerada la situación aducida por la que atraviesa la misma vinculada a que la Empresa se halla en vías de reconducción y recuperación, como atenuante, de manera que la sanción administrativa impuesta no conlleve al infractor a una afectación gravosa patrimonial, como atenuantes, y en consecuencia, se dispuso la reducción de la aplicación de la multa a 40 salarios mínimos mensuales. Que, en relación a la aplicación de la multa de 40 salarios mínimos impuesta en la citada resolución, manifiesta igualmente la demandante que se siente agraviada por considerarla excesiva, arbitraria e ilegal, lo cual consideramos totalmente improcedente, dado que si la pena administrativa de 70 salarios de multa por infracciones graves y muy graves cometidas se hallan por debajo de la pena mínima relativa a tales infracciones en virtud de los artículos 194 inc. b) y 218 de la Ley N° 1284/98, esta demás decir VV.EE. que la reducción a 40 salarios de multa, mucho menos podría ser considerada como lo manifiesta la demandante. Que, además, decimos no es posible que la multa de 40 salarios, sea Excesiva dado que se encuentra muy por debajo de lo que en proporción a la gravedad de la infracción le corresponde a CHEMTEC S.A., tampoco Arbitraria, en atención que la Comisión Nacional de Valores ha aplicado la sanción conforme a las facultades regladas en la Ley N° 1284/98, y de ninguna manera podría ser Ilegal dado a que el acto administrativo se ha ceñido plenamente de conformidad a lo establecido en las disposiciones legales y en favor más bien del demandante atendiendo a la reducción de la multa otorgada en el citada acto administrativo, por lo que más bien la acción contenciosa presentada por la firma CHEMTEC S.A. es más bien a los efectos dilatorios de la sanción correspondiente que le fuera impuesta, dadosu fin en esta demanda es solicitar una reducción de la multa a un monto de 20 salarios que la empresa CHEMTEC S.A. a su arbitrio y sin sustentos legales lo peticiona, además, resulta totalmente improcedente e inconsistente lo solicitado por la demandante en cuanto a peticionar la declaración de nulidad del acto administrativo y en consecuencia la reducción de la multa impuesta, dado que dicha petición por lógica no puede consecuente de la otra. Que, la firma CHEMTEC SA no ha dado cumplimiento a lo exigido por las disposiciones legales y normativas que rigen al Mercado de Valores, al no remitir las informaciones y/o documentaciones económicas y financieras a la CNV que son de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades inscriptas en el Registro de la CNV, en virtud a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 1284/98, y en la forma y periodicidad dispuesta en la Res. CNV N° 763/04, en sus artículos 6, 127 inc. b), 128 inc. b), y el artículo 20 de la Res. 823/04, y además de lo establecido en el artículo 149 y 150 de la Ley N° 1.284. Por otra parte, ha incumplido con la remisión de las informaciones solicitadas por la CNV en "reiteradas oportunidades", en virtud a la función legal conferida a la CNV de conformidad a lo previsto en el artículo 165 inc. i) de la Ley N° 1284/98, y con la "obligación de informar" exigida por la Ley 1284/98 de Mercado de Valores y la Resolución 763/04, en tiempo y forma, y dentro de los plazos reglamentarios sobre la situación económica y financiera de la sociedad, además, de la falta de información correspondiente a sus auditores externos independientes. Que, en relación a tales incumplimientos mencionados en el párrafo anterior, decimos VV.EE. que la INFORMACIÓN OPORTUNA ES UNO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES PARA EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE UN MERCADO DE VALORES y debe ser cumplido por todas las entidades que operan en el mismo, por lo que la falta de remisión de informaciones en los registros de la Comisión Nacional de Valores por parte de una entidad fiscalizada EXPONE A UNA INSEGURIDAD Y FALTA DE ORDEN, A LA DESPROTECCIÓN DEL PÚBLICO INVERSIONISTA ASÍ COMO A TODOS LOS AGENTES INTERVINIENTES EN EL MERCADO DE VALORES, por lo que los hechos en que han incurrido la sociedad CHEMTEC S.A., son considerados como muy graves dentro del ámbito bursátil, y en consecuencia dicha sanción administrativa de multa de 40 salarios mínimos, SE AJUSTA EN SU PROPORCIÓN SOBRADAMENTE conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley N° 1.284/98 "Mercado de Valores": "...Las sanciones se aplicarán en base a un criterio de graduación que atienda a la gravedad de la infracción...", por tanto, solicitamos el rechazo de demanda contencioso administrativa promovida por la firma CHEMTEC S.A., por su notoria improcedencia y sin sustento legal alguno" (fs. 41/5).
Termina solicitando que el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, dicte sentencia rechazando, con costas, la demanda promovida por la sociedad CHEMTEC SAE, por su notoria improcedencia.
Que, a fs. 51 de autos, consta el A.I. N° 1182 de fecha 16 de Noviembre de 2016, donde se declara la competencia del Tribunal, para entender en el presente juicio, y no existiendo hechos que probar, declarar la cuestión de puro derecho, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 242 del C.P.C., y córrase nuevo traslado a las partes por su orden.
Que, a fs. 56 de autos, consta la providencia de fecha 27 de abril de 2017, donde se llama AUTOS PARA SENTENCIA.
Y el Miembro del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, GREGORIO RAMÓN ROLANDO OJEDA, prosiguió diciendo: Conforme al escrito de fs. 23/31 de autos, la firma CHEMTEC SAE promueve demanda contencioso administrativa contra los actos administrativos dictados por la Comisión Nacional de Valores (en adelante: CNV), en las que resolvieron lo siguiente:
Resolución CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016: "1.- APLICAR a la firma CHEMTEC SAE la sanción administrativa prevista en el artículo 194 inciso b) de la Ley 1284/98 de Mercado de Valores, correspondiente a una MULTA de 70 (setenta) salarios mínimos mensuales, establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas..." (fs. 23 y 24 vlto.).
Resolución CNV N° 20 E/16 de fecha 31 de marzo de 2016: "HACER LUGAR parcialmente al recurso de reconsideración interpuesto por CHEMTEC SAE contra la Resolución CNV N-17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016, dictada por el Directorio de la Comisión Nacional de Valores, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución. En consecuencia, reducir la aplicación de la multa dispuesta por el Directorio de la Comisión Nacional de Valores contemplada en la Resolución CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2016. 2.- MODIFICAR lo dispuesto en el punto 1 de la Resolución CNV N° 17 E/16 de fecha 14 de marzo de 2.016, que queda redactado de la siguiente manera: "...1.- APLICAR a la firma CHEMTEC SAE la sanción administrativa, prevista en el artículo 194 inciso b) de la Ley 1284/98 de Mercado de Valores, correspondiente a una MULTA de 40 (cuarenta) salarios mínimos mensuales, establecidos para trabajadores de actividades diversas no especificadas..." (fs. 25).
Sintetizando lo ocurrido en sede administrativa, la CNV por Resolución N° 55 E/15 de fecha 13 de octubre de 2015, resolvió instruir sumario administrativo de oficio a la firma CHEMTEC SAE, a fin de esclarecer las siguientes faltas: falta de remisión de la información periódica trimestral al 31/03/2015 y al 30/06/2015; de la remisión del Contrato de Prestación de Servicios de Auditoría Externa para el ejercicio fiscal 2015; falta de presentación de las documentaciones respecto a las Asambleas Ordinarias correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014; y la falta de tratamiento en el orden del día en el Acta de Asamblea Ordinaria N° 23 del 02 de junio de 2015, del Informe de Auditoría correspondiente al ejercicio cerrado al 31/12/2014 conforme a lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley N° 1.284/98 "Mercado de Valores".
El citado sumario administrativo concluyó con la Resolución CNV N° 17 E/16, teniendo como fundamento principal para la sanción a la firma, que las documentaciones presentadas a la CNV por CHEMTEC SAE son con fechas posteriores a la instrucción sumarial y que la investigación sumarial surgió a los efectos de corroborar si la sumariada dio o no cumplimiento a la remisión de informaciones y/o documentaciones a la CNV en la forma, periodicidad y dentro de los plazos dispuestos en las normativas que rigen al Mercado de Valores, razón por la que no fueron consideradas como si éstas las hubieran cumplido en los plazos establecidos, constatando que la firma sumariada realizó una presentación parcial y extemporánea de las informaciones adeudadas, sancionándola con una Multa de 70 salarios mínimos mensuales.
Posteriormente, la firma CHEMTEC SAE presentó un recurso de reconsideración en fecha 21 de marzo de 2016 contra la mencionada resolución, argumentando lo siguiente: “...la Ley contempla: EL HECHO FORTUITO Y DE FUERZA MAYOR, situación que no ha sido prevista, o prevista no se ha podido evitar, situación por la que atraviesa CHEMTEC, desde hace algún tiempo atrás. (Situación no desconocida por la CNV.) que motivaron atrasos en los cumplimientos de sus obligaciones, a causa de elementos extrínsecos e intrínsecos, debidamente justificados en su oportunidad... la COMISION NACIONAL DE VALORES no puede dejar de considerar el cumplimiento en forma de varios de los requerimientos dentro del proceso... y que actúe como atenuante a la hora de imponer una sanción... la falta de antecedentes de CHEMTEC S.A.E. debiera ser una conducta altamente valorada... nunca afectando gravosamente la parte patrimonial de la empresa que lo lleve a un descalabro mayor, en tanto y por cuanto la Empresa se halla en vías de reconducción y recuperación, superando HECHOS FORTUITOS Y DE FUERZA MAYOR...”, culmina solicitando la firma sumariada que sea reconsiderada la multa impuesta y reducirla a 20 (veinte), salarios mínimos mensuales.
Consecuentemente, la CNV evaluó los hechos alegados por la firma CHEMTEC SAE y reconsideró la cuantía de la multa impuesta, atendiendo lo establecido en el artículo 194 inciso b) de la Ley N° 1.284/98 “Mercado de Valores”, en cuanto respecta a la reducción de la multa, no así en el orden del monto peticionado, resolviendo por Resolución CNV N° 20 E/16, hacer lugar parcialmente al recurso de reconsideración aplicando una MULTA de 40 (cuarenta) salarios mínimos mensuales.
De lo expuesto, y al ser otorgado parcialmente lo solicitado por la firma en cuestión, la misma inició su demanda contencioso administrativa contra las resoluciones hoy impugnadas, de las cuales surgen que CHEMTEC SAE al momento de iniciarse la instrucción sumarial se encontraba en morosidad en cuanto a la presentación de los documentos reclamados por la CNV y que la firma realizó las presentaciones con posterioridad, tal como lo manifestó la CNV al decir que "realizó una presentación parcial y extemporánea de las informaciones adeudadas", situación que no es negada por CHEMTEC SAE, lo que se observa en la base de la fundamentación de su demanda al peticionar sólo la disminución de la multa, reconociendo el atraso en la presentación de las documentaciones solicitadas por la Comisión.
Cabe destacar, que la CNV actuó conforme a lo establecido en la Ley N° 1.284/98, ya que las infracciones cometidas por la firma se encuadran dentro de lo estipulado en los siguientes artículos: "Artículo 184. Son infracciones muy graves que afectan a los emisores: a) la falta de auditoría externa independiente de sus estados contables; y, b) el incumplimiento del deber de informar los hechos calificados como esenciales por las disposiciones normativas del mercado de valores.- Artículo 190. Son infracciones graves que afectan a las entidades emisoras: a) no presentar en forma oportuna, sin causa justificada, las informaciones económicas y financieras requeridas por las leyes del mercado de valores y las normas dictadas por la Comisión, cuando se tuviera señalado un plazo para el efecto;...”.
Por otro lado, también es importante resaltar que la CNV consideró lo dispuesto en el Art. 195 del citado cuerpo legal que expresa: "Las sanciones se aplicarán en base a un criterio de graduación que atienda la gravedad de la infracción y la existencia de reiteración o de reincidencia...” y en base a ello, la Comisión consideró como atenuante que la firma no cuente con antecedentes de sanciones administrativas al momento de dictar la resolución con respecto a la reconsideración solicitada, siendo una sanción administrativa que se encuentra por debajo de la pena mínima que debe ser impuesta a una entidad que ha cometido infracciones graves y muy graves, así lo expresó el representante legal de la CNV al contestar la demanda: "...LA PENA ADMINISTRATIVA MÁXIMA POR UNA INFRACCIÓN LEVE ES DE UNA MULTA DE 100 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES según el art. 218 de la Ley N° 1.284/98, y por lo tanto, una INFRACCIÓN GRAVE O MUY GRAVE COMO MÍNIMO LA PENA ADMINISTRATIVA DEBE CONSISTIR EN UNA MULTA DE 101 A 200 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES, con lo cual por haber incurrido la firma CHEMTEC S.A. en INFRACCIONES GRAVES Y MUY GRAVES... la graduación de la sanción impuesta que debía corresponderle a la entidad es de 101 salarios mínimos por ser la pena administrativa mínima para tales infracciones..." (fs. 43).
En conclusión y considerando los fundamentos precedentemente expresados, soy de criterio de que la presente demanda debe ser rechazada, teniendo en cuenta que la CNV actuó en todo momento conforme a lo estipulado en la Ley N° 1.284/98 "Mercado de Valores”, motivo por el cual la Resolución CNV N° 17 E/16, Acta de Directorio N° 021, de fecha 14 de marzo de 2016 y la Resolución CNV N° 20 E/16, Acta de Directorio N° 026 de fecha 31 de marzo de 2016, ambas dictadas por la Comisión Nacional de Valores, deben ser confirmadas por ajustarse a derecho. En cuanto a las costas, ellas deben ser impuestas a la parte perdidosa de conformidad al artículo 192 del Código Procesal Civil, que consagra el principio objetivo de la derrota. ES MI VOTO.
A su turno, los Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, ARSENIO CORONEL BENÍTEZ y MARÍA CELESTE JARA TALAVERA, manifiestan que se adhieren al voto del Miembro preopinante por sus mismos fundamentas.
Con lo que se dio por terminado el acto previa lectura y ratificación del mismo firman los Excmos. Miembros del Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, por ante mí, el Secretario Autorizante, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
Asunción, 31 de julio de 2017.
VISTO: El mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos,
EL TRIBUNAL DE CUENTAS, SEGUNDA SALA,
RESUELVE:
1.-) NO HACER LUGAR a la presente demanda contencioso administrativa, instaurada en los autos "CHEMTEC contra Resolución N° 20E, de fecha 31/03/16 y otras, dictadas por la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES" y, en consecuencia;
2.-) CONFIRMAR la Resolución CNV N° 17 E/16, Acta de Directorio N° 021, de fecha 14 de marzo de 2016 y la Resolución CNV N° 20 E/16, Acta de Directorio N° 026 de fecha 31 de marzo de 2016, ambas dictadas por la Comisión Nacional de Valores por ajustarse a derecho, de conformidad y de acuerdo con los fundamentos expresados en el exordio de la presente Resolución.
3.-) IMPONER LAS COSTAS a la perdidosa.
4.-) ANOTAR, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.
Ma. Celeste Jara T. Miembro
Arsenio Coronel B. Miembro
G. Ramón Rolando O. Miembro
Ante mí:
Abog. Diego Mayor G. Actuario
(mc) |
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