RESOLUCIÓN Nº 114/10

(SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS)

ACLARATORIA DE LOS SEGUROS DE CAUCION, O DE FIANZA, O DE GARANTÍA, SUJETAS A LAS DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL EN MATERIA DE CONTRATOS DE SEGUROS Y NO DE OPERACIONES DE FIANZA.

Asunción, 9 de noviembre de 2010

VISTO: El proyecto de resolución sobre aclaratorias al Seguro de Caución o de Fianza o de Garantía, el Memorando SS.IAL Nº 157/10, de fecha 3 de noviembre de 2010, el parecer favorable del Consejo Consultivo del Seguro, de fecha 8 de noviembre de 2010; y

CONSIDERANDO: Que, existe la necesidad de aclarar situaciones que afectan a los Contratos de Seguros de Caución, dada la importancia que la figura de este tipo de Seguro representa para la economía nacional y sobre todo por el respaldo económico que ofrece el sistema asegurador, garantizando y dando la continuidad y vigencia de los negocios, incluyendo al Estado Paraguayo como contratante o concesionario, que no puede ni debe permitirse retrasar, suspender o paralizar suministros, concesiones, contrataciones y obras de infraestructura que acompañen el crecimiento y desarrollo económico nacional;

Que, en todo el mundo, el Seguro de Caución se ha convertido en un eficaz instrumento de garantía adicional que facilita el dinamismo económico y otorga seguridad a los procesos de contratación, donde se amplía la cantidad y se mejora la calidad de las ofertas, asegura el cumplimiento y garantiza la conclusión de los contratos y obras, sobre todo públicas en forma accesoria al contrato principal.

Que, según la operatoria en los contratos de Seguros de Caución, a diferencia de los demás contratos tradicionales de seguros existen tres partes intervinientes a saber: a) “El Tomador de la Póliza” o proponente, quien por lo general es el “Contratista” en la relación subyacente y es quien solicita la extensión de la póliza a favor de un tercero; b) “El Asegurado” o beneficiario o “Contratante”, que puede ser una institución o dependencia del Estado Paraguayo (Gobierno Central, municipalidades, entes descentralizados, binacionales, etc., etc.) como “Contratante” de la obligación Principal con el primer sujeto nombrado y con quien tiene un vínculo contractual; y c) “El Asegurador”, que debe ser una Compañía de Seguros constituida en el país conforme a las leyes y bajo el control de la Superintendencia de Seguros, que emitirá la Cobertura o Póliza de Caución en la medida de su capacidad y disponibilidad y de acuerdo a los términos solicitados por el Tomador y exigidos por el Asegurado, en tanto y en cuanto no contravenga disposiciones legales o reglamentarias, o contractuales, cuando se invoque el Principio de Autonomía de la Voluntad de las partes, consagrado en nuestro Derecho Positivo.

Que, por su principio indemnizatorio, en el seguro de caución, el Asegurado debe de demostrar fehacientemente al Asegurador el incumplimiento efectivo del Tomador por causa imputable al mismo.

Que, el Código Civil (C.C.) no contempla en forma expresa los Seguros de Fianzas o Cauciones, pero legisla sobre el Contrato de Fianzas diferenciado de los Contratos de Seguros, en tanto, el art.14, de la Ley 827/96, determina: “Pólizas. El texto de la póliza deberá ajustarse a los artículos pertinentes del Código Civil…”

Que, el inc. h, del art.20, y el inc. b, del art.8, de la Ley 827/96, establecen respectivamente: operaciones prohibidas para las Aseguradoras: “Otorgar fianzas o garantizar obligaciones de terceros, salvo lo dispuesto en el artículo 8, inciso b.”; y, “…Podrán otorgar fianzas o garantizar obligaciones de terceros cuando configuren económica y técnicamente operaciones de seguros”. Concordante, en el art.13, se establece que están prohibidos: “a) Los planes denominados tontinarios, de derrama y los que incluyan sorteos; y, b) La cobertura de caución de riesgos provenientes de operaciones de crédito financiero puro.”

Que, el art. 1610, del C.C., determina la obligación de salvamento: El asegurado está obli­gado a proveer lo necesario, en la medida de las posibilidades, para evitar o disminuir el daño, y a observar las instrucciones del asegurador. Si existe más de un asegurador y me­dian instrucciones contradictorias, el asegurado actuará según las que le parezcan más ra­zonables, dadas las circunstancias. Si el asegurado viola esta obligación dolosamente o por culpa grave, el asegurador queda liberado de su obligación de indemnizar, en la medida que el daño habría resultado menor sin esa violación.

Que, los artículos 1600 y 1601, del C.C., mandan que no se puede enriquecer con la indemnización de un seguro: “El asegurador se obliga a resarcir, conforme al contrato, el da­ño patrimonial causado por el siniestro, sin incluir el lucro cesante, salvo cuando haya sido expresamente convenido...” “...El contrato es nulo si se celebró con la intención de enriquecerse indebidamente con el excedente asegurado....”, concordante con el art. 459, del C.C.

Que, el Art. 357, del CC, en sus literales b), c), d), y e) determinan cuando es nulo el acto jurídico, también aplicable a las cláusulas de los contratos de seguros: “…b) si el acto o su objeto fueren ilícitos o imposibles; c) en caso de no revestir la forma prescripta por la ley; d) si dependiendo su validez de la forma instrumental, fuese nulo el instrumento respectivo; y, e) cuando el agente procediese con simulación o fraude presumidos por la ley.…”

Que, la Superintendencia de Seguros posee facultades reglamentarias y aclaratorias en es­te tipo de operaciones dentro de la Actividad Aseguradora, emanadas de la Ley Nº 827/96. Por tanto en uso de sus facultades legales,

EL SUPERINTENDENTE DE SEGUROS

RESUELVE:

1º) Aclarar que el Seguro de Caución o de Fianza o de Garantía, resultan Contratos con denominaciones sinónimas, por una cobertura de carácter accesorio a un contrato u obligación principal previa, por el cual el obligado, llamado “Tomador”, mediante un contrato celebrado con un “Asegurador”, permite que éste se obligue mediante la emi­sión de la Póliza a reparar o indemnizar al “Asegurado” que figura en la Póliza como beneficiario, en caso de que el Tomador incumpla su obligación principal.

En los casos de obligaciones de dar, hacer o no hacer, que establezcan expresamente Cláusula Penal en lugar de Cláusula Indemnizatoria, el porcentaje no será mayor al 20% del monto de la obligación principal establecida en el Contrato.

La indemnización en ningún caso puede: a) generar un enriquecimiento para el Asegurado por la aplicación de penalizaciones (adicionales al saldo de la obligación), b) resarcir el lucro cesante que no se encuentre expresamente convenido por la mora en la indemnización, c) resarcir la negligencia del Asegurado de su Obligación de Salvamento para evitar o disminuir el daño.

El porcentaje citado no rige para los casos de Garantías Aduaneras, Judiciales o de Anticipos Financieros y otros de similar naturaleza. En el caso de entidades regidas por la Ley 2051/03, el porcentaje de garantía máxima es de hasta 10%.

3º) Aclarar que las Cláusulas que desnaturalicen la operación de Seguros serán consideradas nulas, de conformidad a las causales aplicables determinadas en los incisos b), c), d), o e), del art. 357 del Código Civil, de manera a que no configuren Operaciones Prohibidas, según el art. 20, inc. h, de la Ley 827/96, ya que de tener efecto impedirán que se constituyan económica y técnicamente en operaciones de Seguros.

4º) Aclarar que si una Aseguradora resuelve asegurar en forma plena la obligación del Tomador, debe ser capaz, en las condiciones reglamentarias vigentes, de cumplir con el objeto del contrato, con su patrimonio, el acompañamiento del Reaseguro y las Garantías Eficaces.

5º) Aclarar que en el Seguro de Caución, tanto el Tomador, como el Asegurado, no pueden introducir cambios en el Contrato Principal, ni pactar adendas, sin el consentimiento expreso del Asegurador cuando tenga por resultado la agravación del riesgo. La omisión de ésta obligación, libera sin más trámite al Asegurador.

6º) Aclarar que bajo el Seguro de Caución, se consideran nulas las Cláusulas de Cobertura, cuando se establezcan como causa de rescisión del Contrato “por causa del Tomador”, incumplimientos  por  actos negligentes o  dolosos  por   parte  de  personas a  cargo del Beneficiario, que conlleve a la rescisión del  Contrato, cualquiera sea su condición, o la circunstancia en que se haya desarrollado la misma.

7º) Aclarar que se consideran de nulo efecto para el Contrato de Seguro cualquier condición efectiva o probable que se celebre en un documento sin la intervención del Asegurador (v.g. pliego de bases y condiciones, propuestas de seguro, otros), que contradigan los alcances del Contrato de Seguro.

8º) Aclarar que en todas las operaciones de Seguros de Caución, las Aseguradoras, deberán observar las disposiciones legales y normativas relativas a las personas vinculadas.

9º) Aclarar que se deben pactar fecha de inicio y finalización de vigencia en la Póliza de Caución y se deben emitir Endosos por ajustes de cronogramas o plazos, para lo cual se deben considerar los cumplimientos parciales, en cuanto sea aplicable. Para la liberación de la obligación no es imprescindible la devolución de la Póliza al Asegurador, salvo el caso de la Garantía Aduanera.

10º) Aclarar que las “Agravaciones de Riesgo” deberán ser resueltas oportunamente y junto con las comunicaciones por “Obligaciones de Salvamento” la Aseguradora deberá mantener en la Carpeta de Análisis de Riesgo sobre el Tomador, junto a los demás documentos referidos a los análisis previos y concurrentes, sobre los aspectos técnicos, financieros, morales y de idoneidad, que incluyen a las Garantías (confirmaciones en cuanto a disposición, valuación y realización) y mecanismos aplicados para la suscripción y la cesión del riesgo.

11º) Aclarar que las Aseguradoras no se hallan comprendidas bajo el Deber del Secreto para el suministro de información referente a ejecuciones de Pólizas, sin la reparación en tiempo y forma del Tomador de su deuda por la subrogación del Asegurador. Las Aseguradoras comunicarán de ese hecho a la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas, adjuntando todos los antecedentes a los efectos del Art. 72 de la ley Nº 2051/03, en los casos aplicables.

12º) Las Aseguradoras deberán modificar los modelos de pólizas inscriptos adecuando a las Aclaratorias de la presente Resolución, en un plazo no mayor a 180 días, por los fundamentos expuestos, conforme a la facultad establecida en el inc. h, del art. 61, de la Ley 827/96.

13º) Publicar, comunicar a quienes corresponda y archivar.

DIEGO ARTURO MARTÍNEZ SÁNCHEZ
Superintendente de Seguros

(nc)